謝宗明 史繼紅

案例重現(xiàn)

B公司於2003、2004年即取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證，建設(shè)工程施工許可證（獨(dú)缺土地使用證），廠房建設(shè)招標(biāo)、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、竣工驗(yàn)收證照、報(bào)告基本具備，也基本上拿到了消防安全環(huán)保的審批手續(xù)。然新豐公司代為承諾申請(qǐng)土地指標(biāo)後，一直沒有下文，土地批復(fù)、出讓合同、土地證均未辦理。

目前該地塊及地上建築物一部分租給清飄紙業(yè)做進(jìn)口紙，另一部分出租給一物流鏈公司（但有2/3出租面積屬於在規(guī)劃外加蓋搭建）。

2003年，B公司的投資人A公司與當(dāng)時(shí)經(jīng)管該地塊「資產(chǎn)運(yùn)作」的上海前進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司（股東之一是新豐鎮(zhèn)前進(jìn)村民委員會(huì)）簽訂《意向書》，約定A公司以總投資2000萬元（人民幣，下同），批租前進(jìn)村李宅隊(duì)土地30畝，每畝14.8萬元，並在該地塊註冊(cè)企業(yè)，提到需簽訂《土地批租意向書》及《國有土地出讓合同》，約定簽訂意向時(shí)付定金3萬元/畝，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證後付2.5萬元/畝，簽訂正式《國有土地出讓合同》後按合同規(guī)定付清餘款。後於2003年6月，以成立後的B公司與上海新豐工業(yè)園區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，內(nèi)容還是重申或細(xì)化了土地出讓面積、價(jià)格、付款方式等。

2006年10月，新豐公司發(fā)給B公司通知，稱根據(jù)「滬府發(fā)（2003）66號(hào)文件精神和某府發(fā)（2003）某號(hào)」文件精神，針對(duì)已建未取得土地批文的專案用地，已上報(bào)進(jìn)行專案用地確認(rèn)，「以便對(duì)既成事實(shí)專案認(rèn)可，給予用地指標(biāo)」，為此新豐公司與B公司簽訂《專案協(xié)議》，約定出讓金價(jià)格為12.8萬元/畝，批租面積為43.5畝，另需繳納「鎮(zhèn)?；稹?，總價(jià)款約730萬；簽訂本協(xié)議時(shí)付219萬，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證後，付土地款的50%，計(jì)365萬，付清餘額後發(fā)可發(fā)放土地批文簽訂征地包乾和出讓合同。A，B公司於2003、2004、2006年先後付給前進(jìn)公司、新豐公司「土地款」總共304.4526萬元。

出租給清飄紙業(yè)與物流鏈公司的租賃房屋是否屬於違章建築？

在大陸相關(guān)法律法規(guī)中，並沒有明確定義何謂違法建築，從現(xiàn)行法律規(guī)定看，「違法建築」大多情況下特指違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等建設(shè)專案規(guī)劃、審批手續(xù)而建造的建築物、構(gòu)築物，如未經(jīng)規(guī)劃許可建設(shè)的房屋、超期臨時(shí)建築等。

B公司的租賃房分為在規(guī)劃、施工許可內(nèi)容內(nèi)建設(shè)的房屋，以及超出規(guī)劃許可範(fàn)圍違法建設(shè)加蓋、搭建的房屋。事實(shí)上，B公司已取得建設(shè)手續(xù)的規(guī)劃內(nèi)的房屋是否違章建築，也並非蓋棺定論，司法界尚存有爭議，這是因?yàn)閮A向違章建築認(rèn)定者援引了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中有相關(guān)規(guī)定：

「第三十八條……以出讓方式取得國有土地使用權(quán)的建設(shè)專案，在簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同後，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持建設(shè)專案的批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案文件和國有土地使用權(quán)出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證。城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得在建設(shè)用地規(guī)劃許可證中，擅自改變作為國有土地使用權(quán)出讓合同組成部分的規(guī)劃條件?！构食诌`建意見者認(rèn)為，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的必要手續(xù)是取得國有土地使用權(quán)出讓合同，否則，該建設(shè)用地規(guī)劃許可證取得違法，應(yīng)予取締或撤銷。

然而，城鄉(xiāng)規(guī)劃法是2008年1月1日始實(shí)施，後於B公司建設(shè)專案的建成，也遠(yuǎn)後於專案協(xié)議，之前的建設(shè)用地規(guī)劃許可證的辦理流程可能體現(xiàn)在部門規(guī)章上而非一級(jí)法律中（城鄉(xiāng)規(guī)劃法前身城市規(guī)劃法，上面這一條是沒有的），且辦理流程的相關(guān)規(guī)定也不如城鄉(xiāng)規(guī)劃法那麼清晰，只有2008年實(shí)施的城鄉(xiāng)規(guī)劃法明確規(guī)定必須憑出讓合同辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證，否則按照六十一條：「未依法在國有土地使用權(quán)出讓合同中確定規(guī)劃條件或者改變國有土地使用權(quán)出讓合同中依法確定的規(guī)劃條件發(fā)放建設(shè)用地許可證的，責(zé)令整改?！挂簿褪钦f受該法約束，在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)後，一般不太可能出現(xiàn)沒有出讓合同就辦出建設(shè)用地規(guī)劃許可證的情況，繼而不可能辦出建設(shè)工程規(guī)劃許可證，那麼根據(jù)該法第六十四條：「未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可採取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無法採取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以並處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款?！惯@才是依國家特別法層面規(guī)定界定的某一類違建。

B公司專案所有的建設(shè)手續(xù)是，2003、2004年辦好的，當(dāng)時(shí)具體建設(shè)手續(xù)的合規(guī)化沒有上升到一級(jí)法律的層面來界定。所以筆者傾向性認(rèn)為在規(guī)劃內(nèi)的建築物部分不能簡單地因一些用地手續(xù)的不完善就把它界定為違章建築 。畢竟，《物權(quán)法》第三十條規(guī)定：「因合法建造事實(shí)行為設(shè)立或者自事實(shí)行為成就時(shí)就發(fā)生效力」。合法建造就是指建造時(shí)符合當(dāng)時(shí)的規(guī)定，而不是現(xiàn)在的規(guī)定，且手續(xù)形式上合規(guī)完備，這麼多年來無人提出或申訴要求撤銷該些手續(xù)，報(bào)建手續(xù)的合法存在成為不能憾動(dòng)的事實(shí)。

但超出用地規(guī)劃許可，施工規(guī)劃許可的部分屬於違章建築，因?yàn)閷０附ㄔO(shè)時(shí)已頒佈的《城市規(guī)劃法》就已明確規(guī)定沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即開工建設(shè)違法。

B公司與承租方清飄紙業(yè)簽訂的租賃合同是否有效？

合同無效是一個(gè)比較重大的司法判定，根據(jù)相關(guān)司法解釋，判定合同無效必須要有國務(wù)院制定行政法法規(guī)（如條例）及以上級(jí)別的法律明確規(guī)定合同無效情形的依據(jù)。沒有該級(jí)別以上法律明確規(guī)定無效的的情形列舉，不得隨意判定無效。

關(guān)於司法實(shí)踐方面，2009年最高人民法院發(fā)佈的《關(guān)於審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：「出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效」。

所以如前所述，筆者即然傾向性認(rèn)為B公司規(guī)劃內(nèi)建築不屬於違章建築，自也傾向性認(rèn)為因出租該些建築物而簽訂的租賃合同應(yīng)為有效合同。

引申開來說，根據(jù)筆者的司法經(jīng)驗(yàn)，無論租賃房屋有沒有土地權(quán)屬證明，沒有報(bào)建手續(xù)的，即使出租方、承租方都不希望合同無效，法院仍一律判決租賃合同無效，但仍支持承租人需支付給出租人等同於租金的「房屋占有使用費(fèi)」，只是若該等房屋是違建承租人舉證確實(shí)不能按原約定用途正常使用的，承租人可提出適當(dāng)減少使用費(fèi)數(shù)額。

B公司出租房屋部分屬違章建築，租賃合同是否有效？

一般認(rèn)定合規(guī)建築部分有效，違章建築部分無效，但同樣違章建築部分的房屋占有使用費(fèi)一般會(huì)得到支持。另外，如此認(rèn)定以後的處理問題，也應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況考慮。

站在承租人角度，如果他意圖主張其單方解除合同不屬其違約行為，其申辯理由可能是雖然租賃物部分違建，但違建面積的存在嚴(yán)重防礙他對(duì)整個(gè)租賃物的正常的完整的使用權(quán)，要求解除整個(gè)租賃合同，法院可能會(huì)考量違建面積與有證面積的比例，比如違建面積低於有證面積，就很可能不支持解除。但像B公司如果出租給物流鏈公司的租賃物有2/3是違建，該公司以此為由解除合同的，可能會(huì)得到法院支持並判令B公司承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。反之，如果該公司不願(yuàn)意解除合同，由B公司以大部分是違建為由主張解除整個(gè)合同的，配合以B公司認(rèn)為違建部分過多，造成諸多安全環(huán)保消防方面的隱患等理由，解除合同亦可能得到支持。

在雙方可繼續(xù)履行合同情況下，畢竟合同部分租賃物因違建而無效，該如何處理，筆者認(rèn)為，承租人願(yuàn)意繼續(xù)使用的，可繼續(xù)支付房屋占有使用費(fèi)，不願(yuàn)意繼續(xù)使用，且可分割予以返還的，法院會(huì)支持返還，違建已類似於合規(guī)建築的添附無法分割返還的，筆者仍傾向於認(rèn)為法院仍會(huì)支持出租人收取違建部分的房屋占有使用費(fèi)。

租賃合同被認(rèn)定無效，或者租賃合同因大部分無效而合規(guī)建築部分亦被支持解除後的責(zé)任承擔(dān)。

《合同法》第216 條規(guī)定：「出租人應(yīng)當(dāng)按照約定將租賃物交付承租人，並在租賃期間保持租賃物符合約定的用途。出租人對(duì)房屋本身合法與否是明知的，也有義務(wù)保證出租房屋系其合法有權(quán)出租的房屋，符合雙方合同約定的用途?！谷绻鲎夥课輿]有建設(shè)工程規(guī)劃許可證導(dǎo)致房屋租賃合同無效，出租人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。

承租人在承租房屋時(shí)，也應(yīng)盡到相應(yīng)的審慎義務(wù)，要求出租人出示房屋的產(chǎn)權(quán)證件或?qū)徟掷m(xù)。如果承租人未盡必要審核義務(wù)，對(duì)於損失的產(chǎn)生也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

所以，一般來講，出租人對(duì)於房屋的情況明知，對(duì)於合同無效所產(chǎn)生的損失，司法實(shí)踐中將認(rèn)定出租人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)70%以上的責(zé)任。但如果承租人對(duì)於房屋是違法違章建設(shè)的情況是明知的，仍與出租人簽訂租賃合同（比如B公司租賃合同中三令五申具有承租人對(duì)房屋狀況完全知悉，仍堅(jiān)持承租，需承擔(dān)相應(yīng)後果類似的聲明與約定），對(duì)於這種情況下的損失責(zé)任分配，也不能因此得出由承租人承擔(dān)主要甚至全部損失的結(jié)論，畢竟出租人是房屋的建設(shè)者或者受益者，對(duì)房屋的情況也最為熟知，如果出於經(jīng)濟(jì)利益的考慮，明知違法仍將房屋出租，過錯(cuò)明顯，仍應(yīng)由出租人承擔(dān)50%以上的責(zé)任。

房屋租賃合同無效，當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定的租金標(biāo)準(zhǔn)支付房屋占有使用費(fèi)的，法院一般應(yīng)予支持。

承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃合同無效時(shí)，已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價(jià)歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯(cuò)分擔(dān)現(xiàn)值損失。未形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價(jià)歸出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除，因拆除造成房屋毀損的，承租人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。

致於物流鏈公司事例若被判認(rèn)因違建面積過多而合規(guī)面積亦得以合同解除的，除違建被認(rèn)定為無效部分根據(jù)上述規(guī)則處理，合規(guī)部分的解除也可以參考前述規(guī)則處理，合同中另行規(guī)定違約解除後賠償條款的，也參照該條款進(jìn)行。

當(dāng)然以上依裝飾裝修現(xiàn)值確定賠償基數(shù)的，也要考慮約定剩餘未履行合同期限與整個(gè)合同期限的比例以及合同到期不續(xù)租後裝修添附物處理（是為出租人利用，還是必須拆除）的相關(guān)約定來綜合考量賠償基數(shù)。