謝宗明 史繼紅

案例重現

B公司於2003、2004年即取得建設用地規(guī)劃許可證，建設工程規(guī)劃許可證，建設工程施工許可證（獨缺土地使用證），廠房建設招標、設計、施工、監(jiān)理、竣工驗收證照、報告基本具備，也基本上拿到了消防安全環(huán)保的審批手續(xù)。然新豐公司代為承諾申請土地指標後，一直沒有下文，土地批復、出讓合同、土地證均未辦理。

目前該地塊及地上建築物一部分租給清飄紙業(yè)做進口紙，另一部分出租給一物流鏈公司（但有2/3出租面積屬於在規(guī)劃外加蓋搭建）。

2003年，B公司的投資人A公司與當時經管該地塊「資產運作」的上海前進經濟發(fā)展有限公司（股東之一是新豐鎮(zhèn)前進村民委員會）簽訂《意向書》，約定A公司以總投資2000萬元（人民幣，下同），批租前進村李宅隊土地30畝，每畝14.8萬元，並在該地塊註冊企業(yè)，提到需簽訂《土地批租意向書》及《國有土地出讓合同》，約定簽訂意向時付定金3萬元/畝，取得建設用地規(guī)劃許可證後付2.5萬元/畝，簽訂正式《國有土地出讓合同》後按合同規(guī)定付清餘款。後於2003年6月，以成立後的B公司與上海新豐工業(yè)園區(qū)經濟發(fā)展有限公司簽訂《補充協議》，內容還是重申或細化了土地出讓面積、價格、付款方式等。

2006年10月，新豐公司發(fā)給B公司通知，稱根據「滬府發(fā)（2003）66號文件精神和某府發(fā)（2003）某號」文件精神，針對已建未取得土地批文的專案用地，已上報進行專案用地確認，「以便對既成事實專案認可，給予用地指標」，為此新豐公司與B公司簽訂《專案協議》，約定出讓金價格為12.8萬元/畝，批租面積為43.5畝，另需繳納「鎮(zhèn)?；稹?，總價款約730萬；簽訂本協議時付219萬，取得建設用地規(guī)劃許可證後，付土地款的50%，計365萬，付清餘額後發(fā)可發(fā)放土地批文簽訂征地包乾和出讓合同。A，B公司於2003、2004、2006年先後付給前進公司、新豐公司「土地款」總共304.4526萬元。

出租給清飄紙業(yè)與物流鏈公司的租賃房屋是否屬於違章建築？

在大陸相關法律法規(guī)中，並沒有明確定義何謂違法建築，從現行法律規(guī)定看，「違法建築」大多情況下特指違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等建設專案規(guī)劃、審批手續(xù)而建造的建築物、構築物，如未經規(guī)劃許可建設的房屋、超期臨時建築等。

B公司的租賃房分為在規(guī)劃、施工許可內容內建設的房屋，以及超出規(guī)劃許可範圍違法建設加蓋、搭建的房屋。事實上，B公司已取得建設手續(xù)的規(guī)劃內的房屋是否違章建築，也並非蓋棺定論，司法界尚存有爭議，這是因為傾向違章建築認定者援引了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中有相關規(guī)定：

「第三十八條……以出讓方式取得國有土地使用權的建設專案，在簽訂國有土地使用權出讓合同後，建設單位應當持建設專案的批準、核準、備案文件和國有土地使用權出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領取建設用地規(guī)劃許可證。城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得在建設用地規(guī)劃許可證中，擅自改變作為國有土地使用權出讓合同組成部分的規(guī)劃條件?！构食诌`建意見者認為，取得建設用地規(guī)劃許可證的必要手續(xù)是取得國有土地使用權出讓合同，否則，該建設用地規(guī)劃許可證取得違法，應予取締或撤銷。

然而，城鄉(xiāng)規(guī)劃法是2008年1月1日始實施，後於B公司建設專案的建成，也遠後於專案協議，之前的建設用地規(guī)劃許可證的辦理流程可能體現在部門規(guī)章上而非一級法律中（城鄉(xiāng)規(guī)劃法前身城市規(guī)劃法，上面這一條是沒有的），且辦理流程的相關規(guī)定也不如城鄉(xiāng)規(guī)劃法那麼清晰，只有2008年實施的城鄉(xiāng)規(guī)劃法明確規(guī)定必須憑出讓合同辦理建設用地規(guī)劃許可證，否則按照六十一條：「未依法在國有土地使用權出讓合同中確定規(guī)劃條件或者改變國有土地使用權出讓合同中依法確定的規(guī)劃條件發(fā)放建設用地許可證的，責令整改?！挂簿褪钦f受該法約束，在這個時間點後，一般不太可能出現沒有出讓合同就辦出建設用地規(guī)劃許可證的情況，繼而不可能辦出建設工程規(guī)劃許可證，那麼根據該法第六十四條：「未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可採取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法採取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以並處建設工程造價百分之十以下的罰款?！惯@才是依國家特別法層面規(guī)定界定的某一類違建。

B公司專案所有的建設手續(xù)是，2003、2004年辦好的，當時具體建設手續(xù)的合規(guī)化沒有上升到一級法律的層面來界定。所以筆者傾向性認為在規(guī)劃內的建築物部分不能簡單地因一些用地手續(xù)的不完善就把它界定為違章建築 。畢竟，《物權法》第三十條規(guī)定：「因合法建造事實行為設立或者自事實行為成就時就發(fā)生效力」。合法建造就是指建造時符合當時的規(guī)定，而不是現在的規(guī)定，且手續(xù)形式上合規(guī)完備，這麼多年來無人提出或申訴要求撤銷該些手續(xù)，報建手續(xù)的合法存在成為不能憾動的事實。

但超出用地規(guī)劃許可，施工規(guī)劃許可的部分屬於違章建築，因為專案建設時已頒佈的《城市規(guī)劃法》就已明確規(guī)定沒有取得建設工程規(guī)劃許可證即開工建設違法。

B公司與承租方清飄紙業(yè)簽訂的租賃合同是否有效？

合同無效是一個比較重大的司法判定，根據相關司法解釋，判定合同無效必須要有國務院制定行政法法規(guī)（如條例）及以上級別的法律明確規(guī)定合同無效情形的依據。沒有該級別以上法律明確規(guī)定無效的的情形列舉，不得隨意判定無效。

關於司法實踐方面，2009年最高人民法院發(fā)佈的《關於審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：「出租人就未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效」。

所以如前所述，筆者即然傾向性認為B公司規(guī)劃內建築不屬於違章建築，自也傾向性認為因出租該些建築物而簽訂的租賃合同應為有效合同。

引申開來說，根據筆者的司法經驗，無論租賃房屋有沒有土地權屬證明，沒有報建手續(xù)的，即使出租方、承租方都不希望合同無效，法院仍一律判決租賃合同無效，但仍支持承租人需支付給出租人等同於租金的「房屋占有使用費」，只是若該等房屋是違建承租人舉證確實不能按原約定用途正常使用的，承租人可提出適當減少使用費數額。

B公司出租房屋部分屬違章建築，租賃合同是否有效？

一般認定合規(guī)建築部分有效，違章建築部分無效，但同樣違章建築部分的房屋占有使用費一般會得到支持。另外，如此認定以後的處理問題，也應根據實際情況考慮。

站在承租人角度，如果他意圖主張其單方解除合同不屬其違約行為，其申辯理由可能是雖然租賃物部分違建，但違建面積的存在嚴重防礙他對整個租賃物的正常的完整的使用權，要求解除整個租賃合同，法院可能會考量違建面積與有證面積的比例，比如違建面積低於有證面積，就很可能不支持解除。但像B公司如果出租給物流鏈公司的租賃物有2/3是違建，該公司以此為由解除合同的，可能會得到法院支持並判令B公司承擔一定的賠償責任。反之，如果該公司不願意解除合同，由B公司以大部分是違建為由主張解除整個合同的，配合以B公司認為違建部分過多，造成諸多安全環(huán)保消防方面的隱患等理由，解除合同亦可能得到支持。

在雙方可繼續(xù)履行合同情況下，畢竟合同部分租賃物因違建而無效，該如何處理，筆者認為，承租人願意繼續(xù)使用的，可繼續(xù)支付房屋占有使用費，不願意繼續(xù)使用，且可分割予以返還的，法院會支持返還，違建已類似於合規(guī)建築的添附無法分割返還的，筆者仍傾向於認為法院仍會支持出租人收取違建部分的房屋占有使用費。

租賃合同被認定無效，或者租賃合同因大部分無效而合規(guī)建築部分亦被支持解除後的責任承擔。

《合同法》第216 條規(guī)定：「出租人應當按照約定將租賃物交付承租人，並在租賃期間保持租賃物符合約定的用途。出租人對房屋本身合法與否是明知的，也有義務保證出租房屋系其合法有權出租的房屋，符合雙方合同約定的用途?！谷绻鲎夥课輿]有建設工程規(guī)劃許可證導致房屋租賃合同無效，出租人應當承擔主要責任。

承租人在承租房屋時，也應盡到相應的審慎義務，要求出租人出示房屋的產權證件或審批手續(xù)。如果承租人未盡必要審核義務，對於損失的產生也應當承擔相應的責任。

所以，一般來講，出租人對於房屋的情況明知，對於合同無效所產生的損失，司法實踐中將認定出租人應當承擔70%以上的責任。但如果承租人對於房屋是違法違章建設的情況是明知的，仍與出租人簽訂租賃合同（比如B公司租賃合同中三令五申具有承租人對房屋狀況完全知悉，仍堅持承租，需承擔相應後果類似的聲明與約定），對於這種情況下的損失責任分配，也不能因此得出由承租人承擔主要甚至全部損失的結論，畢竟出租人是房屋的建設者或者受益者，對房屋的情況也最為熟知，如果出於經濟利益的考慮，明知違法仍將房屋出租，過錯明顯，仍應由出租人承擔50%以上的責任。

房屋租賃合同無效，當事人請求參照合同約定的租金標準支付房屋占有使用費的，法院一般應予支持。

承租人經出租人同意裝飾裝修，租賃合同無效時，已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導致合同無效的過錯分擔現值損失。未形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除，因拆除造成房屋毀損的，承租人應當恢復原狀。

致於物流鏈公司事例若被判認因違建面積過多而合規(guī)面積亦得以合同解除的，除違建被認定為無效部分根據上述規(guī)則處理，合規(guī)部分的解除也可以參考前述規(guī)則處理，合同中另行規(guī)定違約解除後賠償條款的，也參照該條款進行。

當然以上依裝飾裝修現值確定賠償基數的，也要考慮約定剩餘未履行合同期限與整個合同期限的比例以及合同到期不續(xù)租後裝修添附物處理（是為出租人利用，還是必須拆除）的相關約定來綜合考量賠償基數。