田倩倩

摘要：我國于1999年10月1日起開始實施《中華人民共和國合同法》，并規(guī)定了委托合同的介入權。文章主要對近兩年委托合同中介入權制度的司法運行現(xiàn)狀進行分析，尋找立法與司法之間的出入，進而為委托合同介入權制度的立法完善提供新的角度。

關鍵詞：委托合同；介入權

一、我國《合同法》的規(guī)定

《合同法》第 403 條規(guī)定“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外?！痹摋l實際上是英美法系本人身份不公開代理制度的移植與本土化，它以法律的形式明確了本人無須代理人讓渡權利即可通過行使介入權進而取得間接代理的法律效果，實現(xiàn)了適應實踐需要與維護意思自治原則之間的平衡。

二、司法實務中存在的爭議問題

（一）案例來源

本文通過登錄中國裁判文書網(wǎng)，將檢索條件設定為：委托合同、介入權；案件類型：民事案件；裁判日期：2014年1月1日至2017年1月1日，共找到56條結果。在56條結果中，按法院層級篩選：最高法院1條，高級法院5條，中級法院30條，基層法院20條。按審判程序篩選：一審23條；二審29條；再審1條；再審審查與審判監(jiān)督3條。按文書類型篩選：判決書35條；裁定書6條。本文將通過分析2014年至今，委托合同中介入權制度在司法實踐中的運行狀況予以歸納總結。

（二）數(shù)據(jù)分析結論

1. 委托關系與買賣關系如何認定

基本案情：石永偉將鐵粉送給崔志紅，崔志紅再將鐵粉出售給中寶公司。因為中保公司不能按時向崔志紅付貨款，崔志紅出具委托書給石永偉，石永偉介入崔志紅與中寶公司的買賣合同關系中，由石永偉直接向中寶公司催收貨款。之后，石永偉依據(jù)收條要求崔志紅支付貨款。

爭議焦點：石永偉與崔志紅法律關系的性質(zhì)。

裁判結果：買賣合同與委托合同的主要區(qū)別在于標的物所有權是否轉(zhuǎn)移，以及是否約定有勞務費用，在買賣合同中，買方通過支付價款即時取得標的物的所有權，之后其對標的物進行的一系列行為均與賣方無關；而賣方只具有按約交付標的物的義務與收取價款的權利；而委托合同中，標的物所有權歸委托人所有，只有當標的物賣給第三人后所有權才從委托方轉(zhuǎn)移給第三方所有，受托人處理委托事務付出勞務后，從委托人處取得勞務報酬。本案中，崔建紅與中保公司之間存在買賣法律關系，同時石永偉與崔志紅之間還存在委托法律關系而非買賣法律關系。

分析：如果認定石永偉與崔志紅之間存在買賣法律關系，石永偉將鐵粉賣給崔志紅，崔志紅將鐵粉賣給中保公司，此時基于合同的相對性，石永偉不能向中保公司追要貨款，只能要求崔志紅償還貨款。如果認定石永偉與崔志紅之間存在委托代理法律關系，石永偉作為受托人，可以向第三人中保公司主張權利。但是一旦崔志紅行使介入權，則第三人中保公司只能向崔志紅履行義務，石永偉只能收取作為受托人的費用。

2. 區(qū)分居間合同和委托合同

基本案情：2013年5月14日，荔鴻公司（甲方）與宏裕公司（乙方）簽訂《策劃和銷售代理合同》，約定：甲方委托乙方策劃和銷售鞋博匯物業(yè)事宜；甲方委托乙方為該物業(yè)策劃推廣及銷售代理，乙方僅負責該物業(yè)甲方許可面積的策劃銷售工作，該物業(yè)后期經(jīng)營管理與乙方無關；乙方代理期限為雙方簽署本合同之日起至2014年5月30日。后雙方就《策劃和銷售代理合同》第十條約定的“代理服務費”爭議訴至法院。

爭議焦點：《策劃和銷售代理合同》的定性問題。

裁判結果：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百二十四條、第四百二十五條、第四百二十六條以及第三百九十六條、第三百九十七條的規(guī)定，二者主要有以下不同：首先，委托人和居間人在法律關系中的參與度不同，在委托合同法律關系中，委托人的參與度較高，可以以委托人的名義直接與第三人訂立合同，但是在居間合同法律關系中，居間人的參與度較低，只是為委托人尋找訂立合同的機會或提供媒介并非直接參與到委托人與第三人的關系中。本案中，合同約定宏裕公司的工作內(nèi)容是策劃推廣和銷售代理兩大部分，從“銷售代理”的具體條款可見，宏裕公司承擔的是協(xié)助義務，即為荔鴻公司提供訂約信息和媒介服務，宏裕公司并不享有介入權，合同最終的簽署、確認均由荔鴻公司自行完成。庭審中，宏裕公司亦未提供證據(jù)證明其在銷售過程中存在實際參與并可決定荔鴻公司與購房人關系的行為。其次，行為的性質(zhì)不同，委托合同的受托人受托辦理的各類事務一般為具有法律意義的事實，而居間人所提供的服務本身不具有法律意義。本案中，宏裕公司為履行合同而實施的策劃推廣和銷售代理行為，可以認定宏裕公司為促成商鋪買賣合同成立而實施的一系列輔助行為，其行為本身并不對荔鴻公司和購房人產(chǎn)生任何法律效力。再次，合同是否有償不同，委托合同可有償亦可是無償，而居間合同必須為有償合同。本案中，從雙方簽訂的《策劃和銷售代理合同》以及《關于鞋博匯傭金結算確認函》可見，荔鴻公司是以實際簽訂《商鋪買賣合同》作為向宏裕公司支付代理服務費的條件，按實際網(wǎng)簽金額的7%結算傭金，否則，荔鴻公司不計付代理收益，但需向宏裕公司支付單項工作費用。此點符合法律關于居間報酬的規(guī)定。而委托合同是以有償為原則，以無償為例外。最后，居間合同的居間人沒有將代理事務的后果移交給委托人，或向委托人報告處理結果和事務處理報告的義務。委托合同的委托人有取得事務處理結果和事務處理報告的權利。本案中，雙方簽訂的合同未約定宏裕公司的此項義務，此外因合同的核對、簽署均由荔鴻公司自行完成，因此亦不存在宏裕公司需向宏裕公司報告處理結果的問題。綜上，結合合同約定的雙方權利義務以及荔鴻公司、宏裕公司的實際履行情況，一審法院依法確認荔鴻公司、宏裕公司于2013年5月14日簽訂的《策劃和銷售代理合同》性質(zhì)屬于居間合同，該合同第十條約定的“代理服務費（傭金）”性質(zhì)為居間報酬。因居間合同的居間人可以接受交易雙方委托，也可以接受其中一方委托，該情形并不構成居間合同和委托合同的根本區(qū)別，因此，宏裕公司以其是以荔鴻公司名義對外代為銷售為由認為案涉合同性質(zhì)為委托合同理由不成立，不予采納。

3. 界定承攬合同與委托合同

基本案情：被告弘業(yè)公司委托原告文瑞公司和亦友公司加工服裝，具體由被告唐海波、喬琳負責與原告聯(lián)系接洽，發(fā)票也分別由兩公司開具，被告弘業(yè)公司根據(jù)兩公司開具的發(fā)票滾動付款并約定在收到客戶貨款后，按照貨款金額收取1%代理費，亦友公司開具有效增值稅發(fā)票與弘業(yè)公司進行結算。由于被告弘業(yè)公司不能及時支付加工費，嚴重影響了原告的生產(chǎn)經(jīng)營。原告請求依法判令：（1）被告弘業(yè)公司支付加工費630762.43元，并支付自2012年10月1日起至實際給付之日止的利息，按月息1%計算；（2）被告唐海波承擔連帶清償責任。

爭議焦點：如何界定是承攬合同還是委托合同。

裁判結果：委托合同是指受托人根據(jù)委托人的委托，代委托人處理相應事務的合同；承攬合同則指承攬人根據(jù)定做人的需求交付相應工作成果并收取費用的合同；綜上，從弘業(yè)公司與亦友公司及文瑞公司的業(yè)務流程來看，雙方之間雖簽訂了委托內(nèi)貿(mào)合同，但實際并未按此合同履行，弘業(yè)公司向亦友公司提供面輔料，亦友公司負責加工生產(chǎn)，出貨后憑加工費發(fā)票與弘業(yè)公司進行結算，雙方之間已形成事實上的加工合同關系，弘業(yè)公司辯稱雙方之間系委托合同關系的意見，法院不予采納。

4. 委托關系中行使介入權對訴訟主體資格認定影響

基本案情：天裕公司委托天安公司（為天裕公司子公司）與江海公司簽訂焦炭運輸合同，天安公司與天裕公司約定，天安公司僅為受托人，其與江海公司簽訂的焦炭運輸合同所產(chǎn)生的相關權利義務均由委托人天裕公司享有。后江海公司違約，天裕公司對其進行訴訟，江海公司則以其對上述委托關系的存在并不知情為由要求認定天裕公司不具有原告資格。

爭議焦點：江海公司不知情，是否影響天裕公司的訴訟主體資格？

裁判結果：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百零三條第一款的規(guī)定：委托人行使介入權和第三人的選擇權的前提必須是受托人行使了披露權且不存在合同訂立前第三人如果知道委托人便不會訂立合同的情形，同時還要滿足兩種情形之一：一種是第三人不履行合同義務且不知道委托人與受托人之間的委托代理法律關系；另一種受托人自己不履行合同義務且第三人對委托人和受托人之間的法律關系不知情。

在本案中，江海公司沒有證據(jù)可以證明它在簽訂焦炭運輸合同時如果知道天裕公司是委托人便不會簽訂合同，因此，天安公司是否履行了法律規(guī)定的披露義務，就成為天裕公司能否在該案中主張權利的關鍵。案件審理期間，天裕公司提交了天安公司向它出具的回函，內(nèi)容是：“我公司遵照集團公司要求，接受委托，盡快與徐州江海運輸有限公司進行協(xié)商，簽訂焦炭運輸合同?！蓖瑫r，天安公司進一步證明僅受天裕公司委托簽訂合同，但依據(jù)合同產(chǎn)生的相關的權利義務均為天裕公司享有。由于天安公司依照法律規(guī)定履行了披露義務，法院予以采信。因此，天裕公司行使了介入權，向江海公司主張權利的行為，法院予以支持。

5. 委托人是否可以向不知情的第三人主張權利，原告是否享有委托人介入權

基本案情：2012年7月23日，被告三榮公司與楊信簽訂了二份《借款合同》，約定被告三榮公司分別向楊信借款370萬元和32萬元，合共借款人民幣402萬元，借款期限均為一個月，即從2012年7月23日至2012年8月22日。同日，被告三榮公司分別立下《借據(jù)》和《收據(jù)》，言明收到楊信的上述借款。借款至期后，被告三榮公司一直未能及時依約歸還借款。江如梅遂于2014年12月30日訴至法院，認為本案所涉的借款系原告以楊信名義借給被告的，其本金及收益全部歸原告所有。原告為此提交了一份署名“確認人楊信”于2014年11月9日出具的《確認書》，在該《確認書》中“楊信”確認：本人楊信確認代江如梅在2012年7月23日借給三榮公司人民幣370萬元和32萬元；本人楊信與三榮公司于2012年7月23日簽訂上述二份借款的《借款合同》中的所有收益全部歸于江如梅所有。訴訟中，被告三榮公司認為其從來都沒有和原告簽訂過借款合同，也不知道原告在起訴中所稱委托楊信向其貸款一事，原告在本案所主張的借款是被告三榮公司向楊信所借的，且已付還的本息都是支付給楊信的。

爭議焦點：被告三榮公司與楊信于2012年7月23日簽訂的二份《借款合同》是否系原告委托楊信以其名義所簽訂，原告就本案借款是否可向被告三榮公司主張權利的問題，即原告對此是否享有《中華人民共和國合同法》第四百零三條有關委托人介入權的問題。

裁判結果：根據(jù)《合同法》第三百九十六、三百九十七條、第四百零三條的規(guī)定，委托人可以通過訂立委托合同的方式，委托受托人處理委托人的事務，當受托人因第三人的原因無法完成委托義務，經(jīng)受托人披露，委托人可向第三人主張受托人的權利，此即為委托人介入權。但在本案中，原告并未能提供證據(jù)證明原告與楊信間在被告三榮公司與楊信于2012年7月23日簽訂二份《借款合同》時已存在委托合同關系，亦未提供足夠證據(jù)證明楊信據(jù)借款合同出借給被告三榮公司的款項為原告委托楊信以其名義所借，且原告在訴訟中提交的《確認書》現(xiàn)亦無法證明為楊信本人所出具，同時，被告三榮公司對原告委托楊信以其名義出借款項的事實亦不予確認。因此，對于原告的主張，由于理據(jù)不足，法院不予支持。

6. 未經(jīng)他人同意，以他人名義簽訂委托合同的效力

基本案情：被告王所杰、張秀玉未經(jīng)被告青島玉燁機電設備有限公司授權即以該公司名義與原告訂立減速機代銷合同，系無權代理。原告基于違約請求權要求被告王所杰、張秀玉承擔合同責任。

爭議焦點：未經(jīng)他人同意，以他人名義簽到委托合同的效力？

裁判結果：無權代理未獲追認的，被代理人無須承擔法律責任，所生的法律后果應由行為人承受。依照《中華人民共和國合同法》第四百零一條、第四百零四條的規(guī)定，受托人負有報告委托事務處理情況和返還處理委托事務取得的財產(chǎn)之義務。原告基于違約請求權要求被告王所杰、張秀玉承擔合同責任并無不當。

7. 委托合同中，存在轉(zhuǎn)委托情形時，披露的效力

基本案情：2015年6月，袁軍口頭委托明荷蓮、徐浩南出售小麥588452.4公斤，明荷蓮、徐浩南經(jīng)袁軍同意，以徐浩南的名義將小麥口頭委托給徐旭成出售，徐旭成出售小麥后得價款141.817萬元，袁軍已收到101.5萬元價款，剩余40.317萬元在徐旭成處。袁軍催要無果，遂以明荷蓮、徐浩南、徐旭成作為被告訴至法院。

（1）爭議焦點：關于明荷蓮、徐浩南是否應當承擔責任的問題。

裁判結果：袁軍委托明荷蓮、徐浩南出售小麥，明荷蓮、徐浩南接受委托后以徐浩南的名義再委托給徐旭成，在委托事項完成后，根據(jù)《合同法》第四百零四條的規(guī)定，明荷蓮、徐浩南應當向袁軍轉(zhuǎn)交因處理受托事務取得的財物。本案中，因徐浩南與徐旭成存在其他經(jīng)濟往來，徐旭成拒絕轉(zhuǎn)交小麥價款，明荷蓮、徐浩南作為受托人不能向委托人轉(zhuǎn)交處理受托事務取得的財產(chǎn)，構成違約。袁軍要求明荷蓮、徐浩南給付40.317萬元小麥價款并賠償損失的訴訟請求應予支持。

（2）爭議焦點：關于袁軍是否有權向徐旭成主張權利的問題。

裁判結果：本案中，袁軍委托明荷蓮、徐浩南出售小麥，明荷蓮、徐浩南將受托的事項以徐浩南的名義又轉(zhuǎn)委托給徐旭成，根據(jù)袁軍、明荷蓮、徐浩南提供的證據(jù)，不能證明徐旭成接受委托時知道事情的原委，則本案符合隱名的間接代理的特征，根據(jù)《合同法》第四百零三條的規(guī)定，明荷蓮、徐浩南向袁軍披露了轉(zhuǎn)托事項后，袁軍可以行使介入權。直接向第三人徐旭成主張權利。袁軍如行使介入權，則合同直接約束袁軍和徐旭成，袁軍如不行使介入權，由合同仍然約束受托人明荷蓮和徐浩南。根據(jù)庭審查明的事實，明荷蓮、徐浩南已向袁軍披露了轉(zhuǎn)委托徐旭成的事宜，但袁軍在徐浩南與徐旭成履行合同出現(xiàn)爭議時，袁軍并未行使介入權，而是作為見證人在他們于2015年7月27日達成的協(xié)議上簽字，說明袁軍認可了出現(xiàn)糾紛時由明荷蓮、徐浩南向徐旭成主張權利，由此可以認定袁軍放棄了介入權，此時根據(jù)合同相對性原則，袁軍只能要求明荷蓮、徐浩南承擔責任，不能要求徐旭成承擔責任。故袁軍要求徐旭成承擔責任的訴訟請求本院不予支持。

8. 委托人的損失認定：是否以受托人存在過錯或重大過失為依據(jù)

基本案情：黑建集團公司江蘇分公司（甲方）與國浩南京所、國浩上海所（乙方）簽訂《委托代理協(xié)議》，甲方因姚遠、沈志清、唐建林民間借貸糾紛三個案件，委托乙方的律師代理，雙方經(jīng)協(xié)商，達成如下協(xié)議：一是乙方接受甲方之委托，指派律師周軍勝、孫建為甲方與姚遠、沈志清、唐建林民間借貸糾紛三個案件的一審、二審代理人，參與甲方在淮安市基層和中級人民法院的訴訟活動?！?。三是甲方必須依據(jù)事實真相向乙方律師陳述案情并協(xié)助提供相應證據(jù)，乙方接受委托后，假若發(fā)現(xiàn)甲方存在隱瞞事實、弄虛作假等情形，乙方有權終止委托且不予退回所收費用。四是乙方接受甲方委托后，無故終止合同，代理費全部退還，如甲方無故終止合同，代理費不予退還?！?。

爭議焦點：國浩南京所在履行代理協(xié)議過程中是否存在過錯或重大過失致黑建集團公司及江蘇分公司損失的問題。

裁判結果：國浩南京所指派的委托代理人在履行代理協(xié)議中并不存在過錯或重大過失，黑建集團公司江蘇分公司反訴要求國浩南京所、國浩上海所返還律師費40萬元、賠償損失20萬的訴訟請求，于法無據(jù)，法院不予支持。

三、上述問題作為主要爭議焦點的原因

根據(jù)《合同法》第 403 條規(guī)定可以看出，行使介入權的前提必須同時符合如下五種情形。

1. 受托人以自己的名義與第三人簽訂合同。即存在有效的隱名代理。 被代理人（委托人）；代理人（受托人）；第三人（相對人）。

2. 受托人由于第三人的原因無法對委托人履行義務。

3. 受托人行使披露權。

4. 委托人行使介入權。

5. 第三人訂立合同時如果知道該委托人便不會訂立合同。

根據(jù)前提一，可以看出：案例一、二、三、六首先都在界定合同的性質(zhì)，即：是否存在有效的委托代理法律關系。一方面，買賣合同、 居間合同、承攬合同與委托合同之間存在的差異性，決定了只有在委托代理法律關系中才可能存在介入權的問題。只有首先解決這一前提，才能進一步分析案情；另一方面，無權代理與隱名代理也經(jīng)常成為案件爭議的焦店。案例六通過界定無權代理和隱名代理，界定了委托代理關系的有效性。

根據(jù)前提二，可以看出：案例四、五都存在第三人拒絕履行義務的情形。如若第三人按時按質(zhì)的履行了合同義務，則委托人不必要行使介入權。如若受托人由于自己的個人原因無法履行或者拒絕履行對委托人的義務，受托人即需要對委托人承擔違約責任。此時，不涉及介入權的問題。例如案例八中，由于受托人不存在過錯，受托人不需要向委托人承擔責任，第三人更無須承擔責任。

根據(jù)前提三，可以看出：案例四和案例七中受托人均向委托人披露了第三人及其拒絕履約的行為。如若受托人不披露第三人，委托人出于不知情的狀態(tài)，顯然無法行使介入權。

根據(jù)前提四，可以看出：案例七中委托人由于放棄行使介入權，而不能要求第三人履行義務?？梢姡瑱嗬挥型ㄟ^行使，才能真正的實現(xiàn)。

根據(jù)前提五，可以看出：案例四、五中，第三人都沒有能力舉證證明如果知道是該委托人就不會訂立合同。

四、理論界認為介入權制度中需要關注的問題

首先，部分學者認為《合同法》第403條的“但書”，事實上架空了委托人介入權制度，因為第三人對委托人介入權進行抗辯的原因不夠充分，規(guī)定又較為抽象。其一，委托人行使介入權的原因，是因為作為義務履行人的第三人不能按時按質(zhì)的履行合同義務。第三人是委托人和受托人行使權利的對象，這時委托人是權利人而不是義務人，需要考慮的應該是義務人即第三人的信用和履約能力的問題，而不應該責問權利人。而只有第三人有理由向委托人行使權利時，才應該考察委托人的信用狀況和履約能力?！暗珪敝袑嗬思次腥颂岢鲆髮崉t是顛倒權利與義務之間的關系，混淆二者之間的界限，是不符合邏輯的。其二，“但書”規(guī)定如果第三人知道是該委托人便不會訂立合同，這一規(guī)定具有太多的主觀性。如果第三人舉證認為委托人實力較弱、信用較差，因此不愿意而與之進行交易由于較為客觀或許還情有可原。如若第三人只是本能的厭惡、排斥委托人或者由于按時履行合約對自己不利而找出一些主觀的理由進行搪塞，實則無意間擴大了違約者的權利，損害了權利人的利益。這種將權利人的權利限縮到需要違約人同意才能行使的程度，有違契約的誠實信用原則，違約人因此享有了一種不受契約限制的權利，不利于交易的公平與安全。因此，若想對現(xiàn)行的法律進行完善就必須堅持意思自治原則，具體可以從兩個方面進行考慮。其一、如果合同的性質(zhì)要求受托人與第三人之間具有特殊的信賴關系，也就是說交易的相對方非它不可，離開它便不可能訂立，那么，合同的主體就不得變更，委托人不得行使介入權。但是這種情況也有例外，如果合同明確規(guī)定或者默示主體在特殊情況下也可以變更，那就意味著委托人有行使介入權的機會，因為這是當事人意思自治的結果。其二、即使合同的訂立并不需要特殊的信賴關系，只有合同中明確約定或者默示合同主體不得變更，則應該尊重當事人的意思自治，這時委托人不得行使介入權。如果做相反的規(guī)定，那么委托人行使介入權便有了契機?？傊?，充分尊重當事人的意思自治，規(guī)定“委托人、受托人、第三人之間另有約定的除外”，可以將委托人與第三人之間的權利進行平衡，防止任意擴大第三人的權利，劃清權利與義務之間的界限。

其次，部分學者認為委托人行使介入權的情形，不僅應包括第三人“不履行義務”，還應包括“履行義務不符合約定”的情形。合同法規(guī)定的范圍過于狹窄應加以擴張。這一說法不無道理，因為實踐中，履行義務不符合約定的情形甚至多于不履行義務的情形，而法律規(guī)定的范圍較窄，實際上限制了委托人行使介入權的范圍，不利于保障權利受損方的利益。

再次，部分學者認為合同法規(guī)定第三人行使選擇權只有一次機會，但是三方當事人完全可以自行約定第三人可以多次選擇、自行變更甚至拋棄。只有這樣才能充分尊重合同的意思自治原則，利于交易利益最大化。

最后，委托人行使介入權后，受托人的地位不變，即不會完全退出委托人—受托人—第三人之間形成的委托、買賣、代理三方法律關系。其一、委托人行使介入權的內(nèi)涵不僅包括自己本應享有的權利，也包括受托人對第三人所享有的部分的權利，它是兩種權利的合體。但是受托人與委托人之間、受托人與第三人之間的法律關系仍然存在且有效，受托人不僅可向委托人主張其全部權利，也可向第三人主張其他部分權利，同時，還應承擔不因第三人的原因?qū)ξ腥说牧x務和對第三人的全部義務。其二、因為受托人參與了合同的所有階段，對事實較為了解，而委托人和第三人只是分別參與了合同的一部分，彼此間并不了解、對合同的內(nèi)容也不清楚。因此在委托人行使介入權后，受托人不能超然世外，而應明確自己的特殊地位，積極配合權利人行使權利。

五、理論和實務中關注的問題差異

通過實踐中的案例和理論界探討的問題，發(fā)現(xiàn)，其之間存在很大的出入?？梢哉f實踐中探討的都是一些基礎要件問題。而理論上探討的更為深入，甚至在實務中還沒有出現(xiàn)。

1. 實踐中注重介入權五個基礎條件的認定，即：是否存在有效隱名代理法律關系；第三人是否未履行義務；受托人是否行使了披露權；委托人是否行使了介入權；第三人是否有證據(jù)證明如果知道委托人就不會訂立合同。

2. 理論中對于介入權制度更注重探討第三人行使選擇權是否對委托人的權利造成影響。首先，理論更注重界定第三人行使選擇權的具體情形，只有符合該情形才可以行使選擇權。但是在實務中，第三人是否可以行使選擇權需要法官的自由裁量。就算法律具體規(guī)定了第三人可以行使選擇權的情形，還是抽象的，需要根據(jù)具體的案情由法官自由裁量。其次，理論更注重研究《合同法》403條中未規(guī)定“第三人履行義務不符合約定”的情形。但是在具體的案件中，法官對于第三人履行義務不符合約定的情形，也可以由委托人行使選擇權?？梢哉f，法官在實務中已經(jīng)對理論的呼吁進行了回應，法律也將更加完善這一漏洞。但就算不完善，案件中也不會出現(xiàn)合同履行不符合約定就不能由委托人行使介入權的情形。再次，理論認為《合同法》403條中的選擇權只能選擇一次，而呼吁可以多次選擇。但是“但書”中只是規(guī)定了第三人可以行使選擇權，并沒有規(guī)定次數(shù)。實務中，不論是第三人選擇委托人還是不選擇，最終還是需要承擔義務。尤其是在訴訟進行中，法院不會任由第三人隨意選擇或者變更當事人。最后，理論中更為關注委托人行使介入權之后，受托人應否退出三方法律關系。實踐中，若委托人行使了介入權，受托人可以證人的身份介入到訴訟中，并不會置身之外。

（作者單位：貴州大學）