文 / 魏 迪 王 慧

建設(shè)工程具有投資大、周期長、風(fēng)險高的特點，當(dāng)發(fā)包方出現(xiàn)資金困難沒有及時付款時，施工企業(yè)一般會采用停工、緩建的方式來減少損失或達(dá)到工程款催收的目的；通常也通過簽訂以房抵款協(xié)議來確保工程款債權(quán)的實現(xiàn)；當(dāng)發(fā)包方出現(xiàn)資不抵債而申請或被申請破產(chǎn)時，施工方在破產(chǎn)程序中又往往面臨如何最大程度維護(hù)施工企業(yè)的合法權(quán)益問題。因此，對于發(fā)包方資金短缺導(dǎo)致的停工、緩建，以房抵款以及發(fā)包方破產(chǎn)的風(fēng)險分析和應(yīng)對，對施工企業(yè)保障工程款債權(quán)的實現(xiàn)有著重要意義。

一、項目停工、緩建風(fēng)險的應(yīng)對與防范

在當(dāng)前市場形勢下，建設(shè)單位（主要是房地產(chǎn)企業(yè)）資金出現(xiàn)問題、拖欠工程款而導(dǎo)致的施工企業(yè)停工緩建的項目不斷增多，這使得施工企業(yè)面臨著較大的潛在風(fēng)險。施工企業(yè)想要處理好停工、緩建項目，要從合同訂立到工程施工、停工，再到合同解除及后續(xù)事項的處理四個方面全面著手。

1.合同訂立階段

合同訂立時，應(yīng)重點關(guān)注以下條款：

（1）停工條款。明確約定建設(shè)單位不按約定支付預(yù)付款、進(jìn)度款的，施工單位可以停工，停工一定期限內(nèi)仍不予支付的，施工單位可以解除施工合同關(guān)系；明確約定建設(shè)單位主動要求停工的，在一定期限內(nèi)不能復(fù)工的施工單位可以解除施工合同關(guān)系。

（2）工期順延條款。除通用條款中規(guī)定的工期可以順延的條款外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合項目實際情況，增加或者調(diào)整相應(yīng)條款，做對施工單位有利的修改。特別注意應(yīng)將“甲方未按約定支付預(yù)付款、進(jìn)度款”作為工期順延的一種情形加以約定。

（3）結(jié)算條款。明確添加結(jié)算時限和逾期不結(jié)算法律后果，以爭取主動權(quán)。

2.正常施工階段

務(wù)必進(jìn)行工程進(jìn)度款申報，并留下簽收證據(jù)，作為施工單位解除合同、反駁甲方工期逾期責(zé)任的重要證據(jù)。

3.停工階段

（1）施工單位主動停工

①發(fā)催款函

施工單位在停工前應(yīng)先進(jìn)行發(fā)函催收，留存好發(fā)函的憑證（簽收記錄或者郵寄憑證）。

②發(fā)停工函

在催收后相應(yīng)時間內(nèi)仍未支付工程款的，施工單位正式停工應(yīng)向監(jiān)理單位及建設(shè)單位發(fā)出停工通知（停工函），明確停工的時間及停工后的相關(guān)工作處理。留存好停工函簽收或者郵寄的證據(jù)。

③對已完成工程量的形象進(jìn)度進(jìn)行證據(jù)固定

施工過程中需要中間驗收的及時驗收并書面確認(rèn)，特別是停工后不打算繼續(xù)施工的項目，應(yīng)注意對已完工程量進(jìn)行書面確認(rèn)?？傊?，不管施工單位能否保證在問題處理完畢之前可以有效控制工地，均可以通過錄像、拍照、監(jiān)理公司確認(rèn)、公證等方式對已完工程量進(jìn)行證據(jù)固定。

④索賠

應(yīng)注意對索賠證據(jù)的有效固定，從定性角度證明因停工造成損失，從定量角度證明造成損失的大小。在固定與收集證據(jù)的基礎(chǔ)上，同時應(yīng)注意按合同約定的程序及時提交索賠報告。

（2）施工單位被動停工

①建設(shè)單位書面停工令

建設(shè)單位主動要求停工的情況下，一定要求建設(shè)單位發(fā)出書面停工令，若無法拿到書面停工令的情況下，盡量通過錄音或者其他方式固定建設(shè)單位負(fù)責(zé)人口頭要求停工的事實。

②索賠

應(yīng)注意對索賠證據(jù)的有效固定，同時按合同約定的程序及時提交索賠報告。

4.合同解除階段

對于停工時間較長，復(fù)工可能性不大或者建設(shè)單位資金出現(xiàn)嚴(yán)重問題的、風(fēng)險較大的項目，應(yīng)進(jìn)行風(fēng)險評估，評估后確需解除施工合同的，應(yīng)當(dāng)果斷決策，解除合同，及時止損。

（1）確定工程造價。確定結(jié)算依據(jù)，完整收集結(jié)算資料，盡快編制結(jié)算，并及時向發(fā)包方提交結(jié)算資料。

（2）有效防范工期索賠。爭取在訴前解決工期問題，達(dá)成一致。事實上，造成工期問題的原因是多方面的，施工單位、建設(shè)單位都有原因。施工單位可以首先從工期起算點與終止點上找問題，盡量將工期起算點推后、將終止點提前。其次可以結(jié)合具體的項目，就可以順延工期情況從事實及證據(jù)角度進(jìn)行分析。再次，可以從工期責(zé)任訴訟時效角度考慮建設(shè)單位主張工期責(zé)任的訴訟時效是否經(jīng)過。最后，強(qiáng)調(diào)混合過錯免除責(zé)任。

（3）防范質(zhì)量索賠。防范質(zhì)量風(fēng)險：一是要做好中間驗收和隱蔽工程驗收，做好施工過程的檢測記錄；二是對未進(jìn)行驗收的原因進(jìn)行證明，主張建設(shè)單位未參加驗收的責(zé)任。

（4）注意優(yōu)先權(quán)風(fēng)險。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)具有6個月的法定期限，不能終止或中斷，期限經(jīng)過而未行使的，該權(quán)利即喪失。6個月內(nèi)，施工單位可以與建設(shè)單位協(xié)議將該工程折價，或者申請人民法院將該工程依法拍賣，就折價或拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)。6個月內(nèi)，施工單位不能與建設(shè)單位達(dá)成協(xié)議，又不能申請人民法院將工程拍賣的，也必須通過向建設(shè)單位發(fā)函主張優(yōu)先受償權(quán)。但應(yīng)注意從向建設(shè)單位發(fā)函主張優(yōu)先受償權(quán)之日起，再計算建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)2年的訴訟時效。

二、以房抵款風(fēng)險應(yīng)對與防范

（一）充分識別以房抵款風(fēng)險

以物抵債是我國法律允許的一種債權(quán)實現(xiàn)、債務(wù)消滅的方式。根據(jù)債法原理，以物抵債也稱代物清償，是指當(dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議，由債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以替代原定給付，進(jìn)而使原債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。所謂的“抵”，從文字表述上看有：“抵充”“抵償”“抵銷”“抵付”“清償”“折抵”“擔(dān)保”等等意思，從法律的本質(zhì)屬性上看，有三種基本屬性：“清償”“抵銷”、非典型性的 “擔(dān)?！?。通常情況下以物抵債屬于清償?shù)姆秶⒁苑康挚顚儆诘窒姆秶?，而非典型性的?dān)保又可以分為“名為‘以房抵工程款’實為抵押擔(dān)?！焙汀懊麨椤苑康止こ炭睢瘜崬樽屌c擔(dān)保”。

（二）相關(guān)法律規(guī)定

2015年4月《全國民事審判工作會議紀(jì)要（征求意見稿）》中關(guān)于以房抵債問題作出了突破性的規(guī)定：“32、當(dāng)事人在債務(wù)未屆清償期之前約定以房屋進(jìn)行抵債，并明確約定債務(wù)清償后可以回贖，且雙方根據(jù)約定已辦理了房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的，債務(wù)人未履行債務(wù)，債權(quán)人主張根據(jù)以房抵債協(xié)議請求確認(rèn)對房屋享有所有權(quán)的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)履行清算義務(wù)?！惫蕚鶆?wù)未屆清償期之前的以物抵債，必須抓緊辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。

2015年12月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于以物抵債的16個裁判觀點及其適用依據(jù)》指出：（1）當(dāng)事人在債務(wù)已屆清償期后約定以物抵債，其本質(zhì)為代物清償。代物清償屬于實踐性法律行為……雖然不能產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效力，但債權(quán)人可以主張對該抵債物進(jìn)行折價或從拍賣、變動抵債物的價款中受償。該文件基本明確了以物抵債（以房抵款）在司法實踐中的認(rèn)定傾向，具有積極意義。

（三）以房抵款法律風(fēng)險防控

1.以房抵款協(xié)議的法律性質(zhì)

關(guān)于以房抵款協(xié)議的性質(zhì)理論上存在諾成性合同和實踐性合同兩種觀點，實踐中法院關(guān)于以房抵款協(xié)議到底也有不同看法，兩種觀點的不同對以房抵款的協(xié)議的是否成立造成較大影響。在建工程過程中的以房抵款協(xié)議所產(chǎn)生的債權(quán)一般認(rèn)為屬于普通債權(quán)，不具有優(yōu)先受償權(quán)。因此，在建設(shè)過程中要注意權(quán)衡選擇是簽訂以房抵款協(xié)議還是行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

2.以房抵款協(xié)議無效的情形

實務(wù)中，可能影響以房抵工程款協(xié)議效力的情形主要有：

（1）以房抵工程款協(xié)議所涉房屋系《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定屬于不得轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)的；（2）建設(shè)單位未能在施工單位起訴前取得預(yù)售許可證明的；（3）以房抵工程款協(xié)議構(gòu)成禁止流抵（質(zhì)）的；（4）以房抵工程款協(xié)議構(gòu)成《破產(chǎn)法》第三十三條規(guī)定情形的；（5）以房抵工程款協(xié)議存在《合同法》第五十二條所列的無效情形的；（6）以房抵工程款協(xié)議存在《合同法》第五十四條規(guī)定的可撤銷情形的。

因此，對于當(dāng)事人所達(dá)成的以房抵工程款協(xié)議，只要約定的內(nèi)容不涉及抵押、質(zhì)押導(dǎo)致流抵（質(zhì)）或者協(xié)議并不存在上述各類導(dǎo)致其無效的情形的，就應(yīng)依據(jù)“法無明文禁止即可為”的原則，肯定相應(yīng)協(xié)議的效力。

（四）以房抵款法律風(fēng)險應(yīng)對措施

1.把好盡職調(diào)查關(guān)

“以房抵款”的“房”應(yīng)當(dāng)是依法可出售的房產(chǎn)，且不存在抵押、查封等被限制權(quán)利的情形。個別地區(qū)因房屋“限購”“貸款”等政策的限制，因此還需特別審查房屋買受人的購房資格。

2.規(guī)范、統(tǒng)一文書用詞

避免混淆使用“清償”“抵償”“抵付”“抵銷”“折抵” “擔(dān)保”等等各種詞匯。應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)確判斷各方法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，選擇最有利于我方的途徑。

3.厘清對外對內(nèi)各方關(guān)系

有時以房抵款協(xié)議除發(fā)包方與承包方兩方外，可能還涉及內(nèi)部承包人、材料商等。因此，應(yīng)當(dāng)厘清各方關(guān)系，避免產(chǎn)生爭議。尤其是各方協(xié)議如分別簽署，應(yīng)當(dāng)保持各協(xié)議中用詞及“抵付”行為條件成就的一致性。以房抵款應(yīng)優(yōu)先用于清償公司對外欠款。

4.條件成就時盡快過戶房產(chǎn)

“以房抵款”中的房屋，過戶及辦理產(chǎn)權(quán)證等條件成就時，應(yīng)當(dāng)盡快辦理相關(guān)手續(xù)。避免因發(fā)包人破產(chǎn)、失聯(lián)等情形，導(dǎo)致房屋過戶存在障礙，由此導(dǎo)致“以房抵款”協(xié)議實際不能履行。

5.合法開具發(fā)票，防范稅務(wù)稽查風(fēng)險

“營改增”之后，在“三流一致”等規(guī)范要求下，“以房抵款”操作中要特別注意合法開具發(fā)票，并在協(xié)議中明確各方的開票義務(wù)，防范稅務(wù)稽查導(dǎo)致的行政處罰等法律風(fēng)險。

三、發(fā)包人破產(chǎn)風(fēng)險的應(yīng)對與防范

（一）房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)程序中施工方面臨的困境

房地產(chǎn)企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)清算一般具有以下特點：（1）案件周期比一般企業(yè)破產(chǎn)更長；（2）主體眾多，除法院、管理人、債務(wù)人外，往往涉及當(dāng)?shù)卣⒋罅抠彿空?、施工人、材料商等，矛盾突出；?）債務(wù)人法定代表人、財務(wù)負(fù)責(zé)人往往去向不明，同時債權(quán)債務(wù)金額巨大，資金走向難以理清；（4）如果不完成施工建設(shè)，難以實際變價用于清償；（5）容易受政策和市場影響，即使完成施工建設(shè)，變價效果也不理想。

對于施工企業(yè)的工程債權(quán)，破產(chǎn)管理人甚至破產(chǎn)案件受理法院一般均認(rèn)為屬于普通債權(quán)，作為普通債權(quán)進(jìn)行清償。許多施工企業(yè)在申報債權(quán)時，往往也認(rèn)可這種歸類，作為普通債權(quán)進(jìn)行申報。導(dǎo)致其清償順位排在最后一位，獲得清償?shù)臋C(jī)會和比例非常低。實際上，施工企業(yè)的工程債權(quán)，并不天然屬于普通債權(quán)，如果采取如下方式進(jìn)行救濟(jì)，其清償順位可以大大提升，并可在破產(chǎn)程序中獲得優(yōu)先受償。

（二）有效行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

1.明確建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償順位

（1）《破產(chǎn)企業(yè)法》第113條規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償： （一）破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金；（二）破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；（三）普通破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

（2）《破產(chǎn)企業(yè)法》第109條規(guī)定，對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第3條規(guī)定，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)在擔(dān)保物權(quán)消滅或者實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)后的剩余部分，在破產(chǎn)程序中可用以清償破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)和其他破產(chǎn)債權(quán)。因此，綜合上述約定，可以看出對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而且該權(quán)利優(yōu)先于破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)、職工債權(quán)、稅款及其他破產(chǎn)債權(quán)。

（3）《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號）第一條規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)；第二條規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。因此，依據(jù)《批復(fù)》的前述規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償，但是排列在交付全部或者大部分購房款的消費者之后。

2.有效行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)與否對施工企業(yè)會造成重大影響，特別是在破產(chǎn)程序中，有優(yōu)先權(quán)擔(dān)保的工程債權(quán)與無優(yōu)先權(quán)擔(dān)保的普通債權(quán)，兩者的清償順位截然不同，既然施工企業(yè)享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，那么在破產(chǎn)程序中施工人應(yīng)該注意如何確保建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)得到管理人的確認(rèn)。

（1）及時申報債權(quán)。在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)，施工人應(yīng)當(dāng)向管理人申報債權(quán)，書面說明債權(quán)的數(shù)額和有無財產(chǎn)擔(dān)保，并提交相關(guān)證據(jù)。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是對建設(shè)工程款債權(quán)的財產(chǎn)擔(dān)保，施工人應(yīng)當(dāng)書面說明數(shù)額并提交相關(guān)優(yōu)先權(quán)成立的證據(jù)，如與建設(shè)單位達(dá)成的折價協(xié)議、優(yōu)先權(quán)確認(rèn)協(xié)議、拍賣委托書等。

（2）接受調(diào)解，盡早確認(rèn)優(yōu)先權(quán)及數(shù)額。在債權(quán)申報期限內(nèi)，施工人應(yīng)積極和管理人協(xié)商調(diào)解，可在讓與部分利益的前提下，與管理人達(dá)成工程款債權(quán)、優(yōu)先權(quán)及數(shù)額的協(xié)議，并記載債權(quán)表。盡量避免到法院提起訴訟確認(rèn)債權(quán)及優(yōu)先權(quán)數(shù)額的方式，這種方式時間周期長、成本大，最后還可能得不償失，依據(jù)《破產(chǎn)管理法》第56條、59條、64條的規(guī)定，債權(quán)未確認(rèn)前，債權(quán)人不得行使表決權(quán)，對已進(jìn)行的分配無權(quán)要求補(bǔ)充分配。

（3）盡早取得生效法律文書。在司法實踐中，管理人對于承包人申報的債權(quán)及主張的優(yōu)先受償權(quán)，通常不輕易認(rèn)定，除非承包人能拿出生效的法律文書，由此導(dǎo)致此類債權(quán)確認(rèn)時間遲滯，往往還需要通過訴訟的方式進(jìn)行認(rèn)定，這不僅影響承包人的表決權(quán)，更影響債權(quán)清償效果。因此，作為施工方的債權(quán)人應(yīng)盡早取得債權(quán)及優(yōu)先權(quán)的生效法律文書作為債權(quán)申報及確權(quán)的依據(jù)，盡量避免在進(jìn)入破產(chǎn)程序后再行啟動該類法律程序。

（三）要求繼續(xù)履行施工合同，將工程債權(quán)轉(zhuǎn)化為共益?zhèn)鶆?wù)

《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，發(fā)生的因管理人或者債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)。第43條規(guī)定，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。由此，對承包人與發(fā)包人雙方均未履行完畢的合同，發(fā)包人（破產(chǎn)管理人）可以決定繼續(xù)履行該合同，而發(fā)包人在進(jìn)入破產(chǎn)程序后應(yīng)付的工程款均將作為共益?zhèn)鶆?wù)，由發(fā)包人財產(chǎn)隨時清償。如此，對于施工方的建設(shè)工程款債權(quán)而言，通過繼續(xù)履行合同的方式將其由普通債權(quán)與優(yōu)先權(quán)轉(zhuǎn)化為共益?zhèn)鶆?wù)與優(yōu)先權(quán)，對普通工程款債權(quán)而言其性質(zhì)轉(zhuǎn)化為共益?zhèn)鶆?wù)，受償順位提前，更易于保障權(quán)利的實現(xiàn)。承包人通過評估項目風(fēng)險后，可積極與管理人溝通聯(lián)系，要求繼續(xù)履行合同。當(dāng)然，對于繼續(xù)履行合同的風(fēng)險，施工單位應(yīng)當(dāng)做好充分審核和監(jiān)控手續(xù)，以防范經(jīng)營風(fēng)險。