文 / 李 敏

隨著招投標(biāo)市場競爭的日益激烈，各投標(biāo)人為了追求市場利益，用盡各種方式以期中標(biāo)，而當(dāng)投標(biāo)人自身資格條件不合格或者在投標(biāo)競爭中不具有優(yōu)勢的情形下，有的則采取偽造、變造資格證明文件等方法來達(dá)到提高投標(biāo)競爭優(yōu)勢、謀取中標(biāo)的目的。筆者對工作中接觸的一些案例加以總結(jié)分析，供相關(guān)從業(yè)人員參考，也提醒投標(biāo)人更好地遵紀(jì)守法、誠信投標(biāo)。

一、案例分析

1.某大橋PPP項目

該大橋PPP項目全長2.6km，橋面總寬34.5m，主橋采用三塔二跨懸索橋方案，跨度布置為2×378m。第一次招標(biāo)公告對投標(biāo)人資格提出了具備建設(shè)行政主管部門核發(fā)的市政公用工程監(jiān)理甲級資質(zhì)（或工程監(jiān)理綜合資質(zhì)）、企業(yè)近5年內(nèi)至少獨立完成過一項主跨跨徑不小于400米（含）的懸索橋工程監(jiān)理業(yè)績等要求。按照此招標(biāo)條件，報名投標(biāo)企業(yè)不足三家，第一次流標(biāo)后組織第二次招標(biāo)，投標(biāo)條件稍作修改，將業(yè)績要求修改為：近5年內(nèi)至少獨立完成過一項主跨跨徑不小于200米（含）的懸索橋工程監(jiān)理業(yè)績。

某市監(jiān)理公司看到第二次招標(biāo)，覺得有機會但苦于沒有相關(guān)業(yè)績，于是就編造業(yè)績參與投標(biāo)，由于第一名某公司向建設(shè)單位書面申請放棄中標(biāo)，招標(biāo)代理機構(gòu)及招標(biāo)人就向第二名的公司發(fā)出中標(biāo)通知書，并在一個月之內(nèi)簽訂建設(shè)工程委托監(jiān)理合同。

此次投標(biāo)過程中，某市監(jiān)理公司在這一大橋PPP項目監(jiān)理單位投標(biāo)中編造了三個業(yè)績，提供虛假資料。一是該公司通過篡改政府網(wǎng)站截圖信息方式，利用別的城市公共資源交易中心網(wǎng)站上發(fā)布的“某市某大橋全橋維修加固工程（監(jiān)理）中標(biāo)公示”信息，經(jīng)過修改作為該公司投標(biāo)文件中的公司業(yè)績。二是偽造某市某大橋工程施工監(jiān)理合同、招標(biāo)發(fā)包交易成交單、竣工驗收備案表。三是將某市政府網(wǎng)站上發(fā)布的“某市A大橋工程監(jiān)理招標(biāo)公告”項目概況信息，改為“某市B大橋工程監(jiān)理”中標(biāo)通知書，其內(nèi)容與A大橋一致。某市監(jiān)理公司提交的招標(biāo)發(fā)包交易成交單、監(jiān)理合同、竣工驗收備案表等都是編造的虛假資料，偽造合同3份，偽造印章18個。

為了對此違法案件查個水落石出，某市審計局向省審計廳打報告，匯報了涉嫌虛假業(yè)績騙標(biāo)的種種可疑點，經(jīng)相關(guān)審計部門與當(dāng)?shù)刈〗ú块T調(diào)查核實后發(fā)現(xiàn)，某市投資開發(fā)有限公司、某工程項目管理有限公司、某市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局根本不存在，也未啟用過某市建設(shè)工程招投標(biāo)管理辦公室、某市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室專用章等印章。

2.某道路工程

某道路工程監(jiān)理招標(biāo)公告于2017年10月30日發(fā)出，共有7家單位遞交了投標(biāo)文件，經(jīng)評標(biāo)委員會審查，只有三家是合格投標(biāo)人，依據(jù)招標(biāo)文件評標(biāo)定標(biāo)辦法，評標(biāo)委員會擬定中標(biāo)人為：湖北楚元工程建設(shè)咨詢有限公司，中標(biāo)價為1851.11萬元。建設(shè)單位發(fā)出了中標(biāo)通知書，12月25日雙方簽訂了委托監(jiān)理合同。

經(jīng)查，某公司投標(biāo)文件中共有6個業(yè)績，其中4個業(yè)績屬實，2個業(yè)績造假。

造假的兩個業(yè)績：一個是由某市交通運輸局投資建設(shè)的黃岡大道工程，經(jīng)打電話了解，黃岡大道不含高架橋。對投標(biāo)單位受托人做筆錄時，他也承認(rèn)該工程不含高架橋，投標(biāo)文件業(yè)績中的2.6公里高架橋造假，相關(guān)人員還在黃岡大道現(xiàn)場全程走完并用執(zhí)法記錄儀記錄，確實沒有2.6公里高架橋。另一個是某大道工程監(jiān)理，經(jīng)到該大道現(xiàn)場核查，該項目在打樁階段，工程范圍為起點樁號K1+060至K1+860止，全長只有800米，其中引橋長315米，橋梁長485米、最大跨度65米。該公司投標(biāo)文件中所述橋梁長度2100米造假，所涉及到的公章均為偽造。

二、法律相關(guān)處罰條款及處理意見

1.司法機關(guān)對虛假投標(biāo)行為的法律處理

投標(biāo)人弄虛作假的行為可能構(gòu)成《刑法》第二百 二十四條第一款規(guī)定的合同詐騙案。該款規(guī)定：“有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”

2.招投標(biāo)行政監(jiān)督部門對虛假投標(biāo)行為的法律處理

某市監(jiān)理公司弄虛作假偽造業(yè)績騙取中標(biāo)的行為違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)”，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)實施條例》第四十二條“投標(biāo)人有下列情形之一的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第三十三條規(guī)定的以其他方式弄虛作假的行為：使用偽造、變造的許可證件；提供虛假的財務(wù)狀況或者業(yè)績；提供虛假的項目負(fù)責(zé)人或者主要技術(shù)人員簡歷、勞動關(guān)系證；提供虛假的信用狀況；其他弄虛作假的行為的規(guī)定”。

依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的第五十四條“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的，處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照”?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)實施條例》第六十八條的“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依照招標(biāo)投標(biāo)法第五十四條的規(guī)定處罰。依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)人未中標(biāo)的，對單位的罰款金額按照招標(biāo)項目合同金額依照招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的比例計算”“投標(biāo)人有下列行為之一的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第五十四條規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重行為，由有關(guān)行政監(jiān)督部門取消其1年至3年內(nèi)參加依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格：偽造、變造資格、資質(zhì)證書或者其他許可證件騙取中標(biāo)；3年內(nèi)2次以上使用他人名義投標(biāo)；弄虛作假騙取中標(biāo)給招標(biāo)人造成直接經(jīng)濟損失30萬元以上；其他弄虛作假騙取中標(biāo)情節(jié)嚴(yán)重的行為?！?/p>

3.行政相對人的違法行為涉嫌犯罪的處理辦法

《行政處罰法》第二十二條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機關(guān)必須將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。”行政機關(guān)無權(quán)對構(gòu)成犯罪行為進行處理，更不能超越職權(quán)，以行政處罰代替刑事處罰，而必須將案件移送司法機關(guān)。

（1）違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)刑期。性質(zhì)大體相同的處罰可以相互折抵。有期徒刑與行政拘留都是限制人身自由罰，這樣的制裁措施不管是法院適用還是行政機關(guān)適用，都是可以相互折抵的。

（2）違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)的罰金。罰金和罰款都是一種財產(chǎn)罰，性質(zhì)相同，可以合并適用。如果法院判處犯罪人有期徒刑或罰金，根據(jù)單行的行政法規(guī)規(guī)定行政機關(guān)還應(yīng)吊銷其執(zhí)照，給予其一種能力罰，此時不可以合并適用，仍需按規(guī)定吊銷其執(zhí)照。

（3）刑事優(yōu)先原則。如果違法行為構(gòu)成犯罪，行政機關(guān)在未處理之前就發(fā)現(xiàn)其行為構(gòu)成犯罪，那么行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)將案件移送司法機關(guān)，依法追究其刑事責(zé)任，而不能先給予行政處罰，然后，再移送司法機關(guān)。如果行政機關(guān)對違法行為處罰之后，又發(fā)現(xiàn)該行為構(gòu)成犯罪的，那么也應(yīng)該將案件移送司法機關(guān)，不能以罰代刑。

三、相關(guān)對策

1.招標(biāo)單位在編制招標(biāo)文件和資格預(yù)審文件中應(yīng)明確要求投標(biāo)人對填報的資料的真實性負(fù)責(zé)并出具承諾書，對弄虛作假騙取中標(biāo)（或投標(biāo)資格）的，應(yīng)取消其中標(biāo)（或投標(biāo)）資格，并報告相關(guān)主管部門在一定范圍和期限內(nèi)限制其投標(biāo)。這個在上文案例招標(biāo)文件中已經(jīng)體現(xiàn)出來，所以這次解除合同非常容易方便，招標(biāo)文件有要求，投標(biāo)文件有承諾，就不需要走人民法院或者仲裁機構(gòu)程序。

2.完善全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，把好誠信投標(biāo)第一關(guān)。建立建設(shè)領(lǐng)域信用體系是整頓和規(guī)范建筑市場秩序、有效防范弄虛作假行為的治本之策。各地應(yīng)進一步完善系統(tǒng)功能，將投標(biāo)單位資質(zhì)、企業(yè)人員社保繳納信息、人員職業(yè)資格信息、業(yè)績信息、主要審計財務(wù)指標(biāo)、信譽、不良記錄信息及在建工程信息等全面錄入施工企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，實行一站式企業(yè)信息查詢功能，方便監(jiān)督部門、招標(biāo)人和評標(biāo)專家查詢，使企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)成為打擊投標(biāo)人弄虛作假行為的有力工具。

招標(biāo)單位和招投標(biāo)監(jiān)管部門對擬通過資格預(yù)審或推薦中標(biāo)的投標(biāo)人的類似工程業(yè)績、信譽資料，必要時可采取走訪和外調(diào)等方式進行核實。

3.監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)加強標(biāo)后監(jiān)督管理。招標(biāo)單位應(yīng)及時將已完成的招標(biāo)工作信息錄入建設(shè)工程行業(yè)與產(chǎn)業(yè)項目招投標(biāo)信息管理系統(tǒng)，以便全國統(tǒng)一、聯(lián)網(wǎng)對省內(nèi)建設(shè)工程項目的中標(biāo)情況進行統(tǒng)計、管理，為交通項目招評標(biāo)工作提供信息咨詢。

4.完善法規(guī)強化監(jiān)管，形成不能弄虛作假的防范機制。完善相關(guān)法規(guī)體系，規(guī)范建筑市場行為。嚴(yán)密完善的招投標(biāo)法律法規(guī)體系可以壓縮投標(biāo)人弄虛作假的運作空間，有效減少投標(biāo)人弄虛作假行為的發(fā)生。鑒于目前我國招投標(biāo)立法落后于實際需要的客觀情況，有關(guān)部門應(yīng)該加強立法建設(shè)，完善相關(guān)法律法規(guī)體系，制定科學(xué)防范的部門規(guī)章和行業(yè)規(guī)范，建立招投標(biāo)工作的事后評估制度和責(zé)任追究制度，建立適應(yīng)新形勢的工程招投標(biāo)監(jiān)管體制。針對弄虛作假問題，地方政府要制定相關(guān)的規(guī)章制度，以解決當(dāng)前法律法規(guī)對弄虛作假行為認(rèn)定難、處罰難和違法成本低的問題。

5.加大投標(biāo)人弄虛作假行為的懲處力度。按照我國的法律原則，應(yīng)做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。只有懲處有力才能預(yù)防有效，充分發(fā)揮查辦案件的治本功能，做到發(fā)現(xiàn)一起、懲治一起、曝光一起，保持打擊高壓態(tài)勢，對投標(biāo)人弄虛作假行為形成強大的威懾力量，使投標(biāo)人不敢以身試法。建立招投標(biāo)全過程監(jiān)管機制和失信企業(yè)“黑名單”制度，建立企業(yè)不良行為信息共享機制和查詢系統(tǒng)。加強對投標(biāo)人弄虛作假等違法行為的理論和法律使用研究，探討“不退投標(biāo)保證金”、以“詐騙罪”起訴投標(biāo)人弄虛作假的可能性。嚴(yán)格執(zhí)行“一地受罰，處處受限”的信用管理制度，讓心存僥幸者付出成本和代價，既達(dá)到讓投標(biāo)人因嚴(yán)厲處罰而不敢違法的目的，又達(dá)到讓投標(biāo)人因得不償失而不愿違規(guī)的效果。