文 律商聯(lián)訊特約撰稿 蘇文蔚

（作者蘇文蔚為北京德恒律師事務(wù)所合伙人，LexisNexis律商網(wǎng)《“蔚”風(fēng)細(xì)語》專欄作者）

法律既然生效實(shí)施了，作為用人單位必須要積極適應(yīng)，主動(dòng)調(diào)整和完善自己的管理制度，在遵守法律的同時(shí)，合理利用管理手段維護(hù)用人單位自身利益，確保正常的生產(chǎn)秩序不受影響

根據(jù)全國老齡辦發(fā)布的信息顯示，截止到2018年3月底，我國已有八個(gè)省市通過地方立法建立了子女護(hù)理假制度，即老年人患病住院治療時(shí)，子女或贍養(yǎng)人所在用人單位應(yīng)給予10 20天不等的護(hù)理假，且護(hù)理假期間視同正常出勤（個(gè)別省份除外）。這八個(gè)省市分別是福建、黑龍江、湖北、廣西、海南、重慶、河南、廣州。

這則新聞雖然引發(fā)了部分媒體的關(guān)注，卻并未引起用人單位的特別關(guān)注。其實(shí)對(duì)這八個(gè)省市的用人單位而言，子女護(hù)理假的實(shí)施對(duì)用工管理造成的影響卻不容忽視。對(duì)于子女護(hù)理假應(yīng)當(dāng)如何理解、適用，本文做簡單的探討。

子女假的出臺(tái)背景

不可否認(rèn)，中國正在進(jìn)入老齡化社會(huì)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2 016年末，我國大陸60周歲以上人口已達(dá)23086萬人，占全國人口比重16.7%，其中65周歲以上人口15003萬人，占全國人口比重10.8%，我國人口老齡化日益嚴(yán)重，是世界上唯一一個(gè)老年人口過2億的國家。如何讓老年人老有所養(yǎng)、老有所依，越來越引起全社會(huì)的關(guān)注。特別是我國實(shí)行了30年的獨(dú)生子女政策，目前第一代獨(dú)生子女父母逐漸進(jìn)入老年，養(yǎng)老問題愈加嚴(yán)峻。

表1 八省市子女護(hù)理假規(guī)定對(duì)比表

養(yǎng)老包含了經(jīng)濟(jì)支持、生活照料和精神慰藉三方面，三者之中，老年人最缺乏的是生活照料，特別突出的是老年人失能或患病期間的護(hù)理問題更成為困擾諸多家庭的難題。正是基于這些原因，《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》（2015年修正）規(guī)定，“贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)使患病的老年人及時(shí)得到治療和護(hù)理”，“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或者問候老年人”。

子女護(hù)理假政策就是在這種背景下出臺(tái)的。初衷既是為了落實(shí)《老年人權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，也為了2016年“全面兩孩”政策實(shí)施后體現(xiàn)國家和政府對(duì)獨(dú)生子女家庭的獎(jiǎng)勵(lì)扶助，目前出臺(tái)該項(xiàng)政策的八個(gè)省市中，除湖北、黑龍江兩省外，其他六個(gè)省市，子女護(hù)理假僅適用于獨(dú)生子女家庭，因此也稱獨(dú)生子女護(hù)理假。

表2：各地子女護(hù)理假適用范圍對(duì)比表

表3：各地子女護(hù)理假請(qǐng)假條件對(duì)比表

表4：各地子女護(hù)理假天數(shù)（全年累計(jì)）對(duì)比表

各地子女護(hù)理假規(guī)定比較

八個(gè)省市中，最早出臺(tái)子女護(hù)理假的是河南省，最晚的是廣州市，政策生效實(shí)施最晚的是重慶市，各地規(guī)定的差異還是比較大的。

從表1可以看出，各地在子女護(hù)理假的適用范圍、請(qǐng)假條件、假期天數(shù)、假期待遇、法律責(zé)任方面，還是存在諸多不同的。

1.適用范圍方面，適用范圍最廣的是黑龍江，其次是湖北。湖北將護(hù)理假享受范圍擴(kuò)至所有子女，黑龍江則擴(kuò)大到了其他有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)的家庭成員。其他六個(gè)省市都是將護(hù)理假適用范圍限定在獨(dú)生子女范圍內(nèi)。

2.請(qǐng)假條件方面，分為四種情況：重慶市最為嚴(yán)格，要求必須是獨(dú)生子女、父母滿60周歲、患病住院治療且需要二級(jí)以上護(hù)理；其次是河南、福建、廣西、海南、廣州5個(gè)省市均要求必須是獨(dú)生子女父母、年滿60周歲、患病住院治療；再次是黑龍江規(guī)定請(qǐng)假條件是老年人患病住院治療；湖北省最為寬松，規(guī)定請(qǐng)假條件為老人失能或者患病住院。

3.假期天數(shù)方面，八個(gè)省市規(guī)定從10天到20天不等。最長的是河南省，為全年累計(jì)不超過20天；湖北、黑龍江兩省對(duì)獨(dú)生子女家庭與非獨(dú)生子女家庭有所區(qū)分。黑龍江省規(guī)定，獨(dú)生子女享有20天護(hù)理假，非獨(dú)生子女享有10天。湖北則是獨(dú)生子女享有15天，非獨(dú)生子女享有10天。

4.假期待遇方面，八個(gè)省市里，除湖北外，其他七個(gè)省市均規(guī)定工資福利待遇不變，廣州市還特別規(guī)定不影響福利待遇和全勤評(píng)獎(jiǎng)。湖北對(duì)假期待遇未做規(guī)定。

5.法律責(zé)任方面，福建省規(guī)定有關(guān)單位、組織不按規(guī)定支付獨(dú)生子女護(hù)理期間享有工資福利待遇的，由人社部門及相關(guān)部門責(zé)令限期給付。其他七個(gè)省市未做規(guī)定。綜合以上幾方面的分析對(duì)比，可以看出，湖北省的子女護(hù)理假的適用范圍最廣，請(qǐng)假條件最為寬松，但護(hù)理假待遇沒有規(guī)定，在放松員工護(hù)理假享受范圍和條件的同時(shí)，也兼顧了用人單位的利益，未規(guī)定用人單位在護(hù)理假期間必須給予正常出勤的工資福利待遇，有效地平衡了雙方的利益訴求。

實(shí)施中的問題

1.獨(dú)生子女的理解和認(rèn)定

從各地的規(guī)定看，河南、福建、廣西、重慶、廣州、海南六個(gè)省市都是將護(hù)理假適用范圍限定在獨(dú)生子女范圍內(nèi)。湖北、黑龍江雖然將適用范圍擴(kuò)大到了獨(dú)生子女以外，但是對(duì)獨(dú)生子女給予的護(hù)理假期天數(shù)顯然多于其他適用主體。那么對(duì)于獨(dú)生子女的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？

獨(dú)生子女的概念是具有特定歷史階段性的，通常是指在國家提倡一對(duì)夫妻生育一個(gè)子女期間，父母終身只生育了一個(gè)子女，該子女既沒有同胞兄弟姐妹，又沒有同父異母或者同母異父的兄弟姐妹，也沒有收養(yǎng)的兄弟姐妹和與其父（母）有撫養(yǎng)關(guān)系的繼兄弟姐妹。父母未生育只依法收養(yǎng)了一個(gè)子女的，該子女可視為獨(dú)生子女。獨(dú)生子女的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以《獨(dú)生子女父母光榮證》作為認(rèn)定依據(jù)。

2016年1月1日起，國家的獨(dú)生子女政策廢止，全面二孩政策實(shí)施，國家提昌一對(duì)夫妻生育兩個(gè)子女。因此，2016年1月1日出生的孩子，即使是一個(gè)家庭中唯一的子女，國家也不再發(fā)放《獨(dú)生子女父母光榮證》。從這個(gè)意義上分析，根據(jù)目前各地的規(guī)定，2016年1月1日以后出生的孩子，即使是父母唯一的子女，在河南、福建、廣西、重慶、廣州、海南，是無法享受子女護(hù)理假的；在湖北、黑龍江可以享受非獨(dú)生子女護(hù)理假。

《海南省實(shí)施〈中華人民共和國老年人權(quán)益保障法〉若干規(guī)定》第24條關(guān)于子女護(hù)理假的規(guī)定比較清晰：“在國家提倡一對(duì)夫妻生育一個(gè)子女期間，自愿終身只生育一個(gè)子女家庭的老年人患病住院治療期間，用人單位應(yīng)當(dāng)支持其子女進(jìn)行護(hù)理照料”其他七個(gè)省市規(guī)定雖然并未明確，但我們理解不應(yīng)當(dāng)將獨(dú)生子女的概念擴(kuò)大到2016年1月1日之后出生的家庭唯一子女，除非后續(xù)國家或地方法規(guī)對(duì)此做出進(jìn)一步的修正或補(bǔ)充。

2.假期天數(shù)的認(rèn)定

目前各地規(guī)定都是采用了累計(jì)不超過10天（日）、15天（日）、20天（日）的表述，應(yīng)當(dāng)理解為自然日，而不是工作日。但由于是累計(jì)計(jì)算，因此，員工可以采取分開多次請(qǐng)假的方式，避開休息日、法定節(jié)假日，使自然日變成工作日。

3.與探親假、年休假的關(guān)系

探親假、法定帶薪年休假都屬于勞動(dòng)者依法享受的法定假期，這些帶薪假期與子女護(hù)理假是否可以全部或部分互相替代？用人單位可否對(duì)員工使用探親假（如符合休假條件）、年休假、子女護(hù)理假的順序做出限制？對(duì)這些問題，國家的《老年人權(quán)益保護(hù)法》《人口與計(jì)劃生育法》以及地方法規(guī)中均未做出明確的規(guī)制。

4.用人單位不批準(zhǔn)假期的法律責(zé)任

正如前文分析，除福建省規(guī)定有關(guān)單位、組織不按規(guī)定支付獨(dú)生子女護(hù)理期間享有工資福利待遇的，由人社部門及相關(guān)部門責(zé)令限期給付外，其他七個(gè)省市對(duì)于用人單位不給予員工子女護(hù)理假或者雖給予護(hù)理假但未依法支付期間待遇的法律責(zé)任均未做規(guī)定，如果員工提出護(hù)理假申請(qǐng)，用人單位不予批準(zhǔn)的，員工缺少法律上的救濟(jì)途徑和救濟(jì)措施。因此，從落地實(shí)施層面評(píng)價(jià)，子女護(hù)理假的落地實(shí)施缺乏有效的制度保障。

給用人單位的建議

雖然很多人對(duì)子女護(hù)理假制度提出質(zhì)疑，認(rèn)為這種假期的設(shè)立是將人口老齡化的問題部分轉(zhuǎn)嫁給了用人單位，將政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的醫(yī)療保障和護(hù)理責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了用人單位，造成用人單位特別是企業(yè)的負(fù)擔(dān)不斷增加。

但是法律既然生效實(shí)施了，作為用人單位必須積極適應(yīng)，主動(dòng)調(diào)整和完善自己的管理制度，在遵守法律的同時(shí)，合理利用管理手段維護(hù)用人單位自身利益，確保正常的生產(chǎn)秩序不受影響。

針對(duì)已經(jīng)實(shí)施子女護(hù)理假地區(qū)的用人單位，我們建議用人單位特別是企業(yè)，應(yīng)從以下幾方面完善子女護(hù)理假的管理制度：

1.假期申請(qǐng)和銷假手續(xù)、提交證明文件、審批權(quán)限、流程。

2.假期待遇。

3.子女護(hù)理假與其他假期的關(guān)系。

4.假期使用中應(yīng)遵守的紀(jì)律，如不得從事與護(hù)理患病父母無關(guān)的事務(wù)，不得借機(jī)外出旅游等。

5.違規(guī)行為的責(zé)任，如員工存在請(qǐng)假手續(xù)造假、逾期不歸、假期從事與護(hù)理父母無關(guān)事務(wù)等行為，用人單位應(yīng)給予相應(yīng)的處分。

應(yīng)注意的是，用人單位制定子女護(hù)理假管理制度應(yīng)按照《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定履行民主程序并向員工公示或告知。