高潔峰 張玲 李震

內(nèi)容摘要：本文運用刑法學(xué)、犯罪學(xué)的基礎(chǔ)理論，立足于毒品犯罪偵查的視角，對我國刑事司法中適用偵查陷阱抗辯規(guī)則的情形進行全面分析和總結(jié)。

關(guān)鍵詞：偵查陷阱抗辯規(guī)則；警察圈套的合法辯護事由；認定標準

二十一世紀初，我國最高人民法院以會議紀要的形式構(gòu)建了我國刑法體系中的偵查陷阱抗辯權(quán)（police entrapment，也稱為警察圈套的合法辯護事由）。在司法實踐中，以何種標準評判犯罪嫌疑人、被告人提出的偵查陷阱抗辯是否成立，始終是一個現(xiàn)實性的法律難題。本文立足于毒品犯罪偵查的視角，對此問題進行粗淺的討論。

一、確立偵查陷阱抗辯權(quán)的法律價值

隨著毒品犯罪等隱蔽型有組織犯罪的廣泛出現(xiàn)，在第二次世界大戰(zhàn)后，世界各國先后都出現(xiàn)了對于此類犯罪行為采取的偵查方式由被動型向主動型的轉(zhuǎn)變， 聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》的相關(guān)規(guī)定 也肯定了這一發(fā)展趨勢，因此這一類可以統(tǒng)稱為主動且秘密型的偵查方式便應(yīng)運而生。同時，為了防止偵查機關(guān)過于熱情的執(zhí)法，濫用主動且秘密型偵查方式，偵查陷阱抗辯權(quán)也就理所當(dāng)然地得到了確立。

在回顧主動且秘密型偵查方式出現(xiàn)和偵查陷阱抗辯規(guī)則得以設(shè)立的理論和司法實踐進程中，無疑可以清楚地看到，在犯罪形態(tài)發(fā)生重大變化時，偵查機關(guān)具體刑事偵查對策的巨大改變，以及司法部門對這種改變的約束和限制這一動態(tài)過程持續(xù)出現(xiàn)的必然性和合理性。它闡明了這樣一個道理：國家刑事立法的目的固然在于打擊犯罪，但它最終的追求在于，保障國家社會正常秩序的同時，最大限度地保障公民的合法權(quán)益和體現(xiàn)法律的公平與正義。因為國家制定刑事法律的目的在于要求公民不去犯罪，其所具備的誘導(dǎo)性機能可將其看作是一套最低限度的道德規(guī)范， 國家只能寄希望于通過刑法的實施來防止公民不犯罪，但不能要求公民面對偵查機關(guān)的誘惑不犯罪，因為同偵查機關(guān)的權(quán)力相比，個人的權(quán)利顯得微不足道，同時應(yīng)看到?jīng)]有任何法律賦予國家任何行政、司法機關(guān)通過誘惑公民違法或犯罪來檢驗其道德品質(zhì)的高下和守法與否的權(quán)力。

在偵查機關(guān)可能存在濫用職權(quán)的情況下，正確認識到偵查機關(guān)的違法偵查行為能夠改變個人意志，制造犯罪的可能性，是防止主動且秘密型偵查方式濫用和設(shè)立偵查陷阱抗辯規(guī)則的核心目的之所在，反對偵查機關(guān)制造犯罪，亦是各國一致公認的法律價值。同時，無論偵查機關(guān)及其工作人員如何嚴守善意，并努力規(guī)范自身的執(zhí)法行為和提高個體素質(zhì)，越權(quán)或者侵權(quán)行為仍會因為追求辦案效率或疏于職守而不可避免的出現(xiàn)，而給予此類越權(quán)行為、侵權(quán)行為以否定性的法律評價并從法律制度上予以限制亦是立法和司法理所當(dāng)然的選擇。

同正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險不同，正當(dāng)防衛(wèi)是一種社會不加譴責(zé)甚至鼓勵的行為，緊急避險則是一種社會可以容忍的以小害代替大害的行為。而偵查陷阱抗辯權(quán)的合法辯護這一原則本身是根據(jù)迥然相異的理由而將犯罪人排除在刑事責(zé)任之外的，在這種情況下，行為人的行徑既符合犯罪構(gòu)成要件，又令人痛惜，但他行為時的心理狀態(tài)具備了用以排除對其進行刑罰和譴責(zé)的法定情節(jié)。這是法律對個人權(quán)利和社會公正的切實保障，它包含于每一個刑事法則的基本原則中，且不論從法律還是道德的角度來看，這一要求都是有價值的。

可以這樣來理解，主動且秘密型偵查方式的使用是合理地組織對犯罪反應(yīng)的表現(xiàn)，是國家對隱蔽型有組織犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)，而偵查陷阱抗辯權(quán)則體現(xiàn)了控制犯罪控制的精神，是對主動且秘密型偵查方式的不當(dāng)使用或濫用而出現(xiàn)的防衛(wèi)過當(dāng)或假想防衛(wèi)的必要限制和否定。

二、對現(xiàn)行規(guī)則的簡要評述

我國現(xiàn)行刑事法律體系中偵查陷阱抗辯規(guī)則的建立，主要是最高人民法院針對司法實踐中存在的被使用的特情未嚴格遵守有關(guān)規(guī)定，在介入偵破案件中，有對他人進行實施引誘毒品犯罪的情況做出犯意引誘、數(shù)量引誘、間接引誘 和雙套引誘 的區(qū)分，并規(guī)定在量刑時應(yīng)當(dāng)從輕處罰。因此，法定從輕量刑是目前我國對偵查陷阱抗辯規(guī)則的處理措施。

最高人民法院做出這樣的區(qū)分主要是基于我國緝毒工作的實際情況，有相當(dāng)?shù)尼槍π?，但是其局限性顯而易見：一方面是犯意引誘、數(shù)量引誘、雙套引誘和間接引誘并不能涵蓋所有的非法主動且秘密型偵查行為的類型，另一方面是因為作為誘導(dǎo)者的不僅僅只會是不老實的特情，更多的是那些未嚴格遵守有關(guān)規(guī)定的警察們。

同時，由于相關(guān)規(guī)定沒有從法律上明確界定合法和非法的主動且秘密型偵查行為的區(qū)別界線，因此就法律層面上講，判斷主動且秘密型偵查的合法性與非法性仍然屬于無法可依。即使遇到非法性的誘惑偵查（除非這一行為系典型的陷害），犯罪嫌疑人仍然不享有無罪的抗辯權(quán)，也不利于偵查機關(guān)規(guī)制自己的具體偵查行為。

從實體規(guī)則上看，最高人民法院設(shè)置的偵查陷阱抗辯規(guī)則雖然不如西方國家的偵查陷阱抗辯理論那樣體系相對完整，但是由于它可以適用到任何可能存在上述四種引誘犯罪嫌疑人的案件中，因此其范圍之寬是遠非其他西方國家可以相比的。這是其長亦是其短，也正是緣自于其粗線條式的解決模式，導(dǎo)致一方面在認定引誘行為嚴重程度的標準模糊不清，另一方面在引誘行為的嚴重程度與從輕處罰之間缺乏具體的對應(yīng)關(guān)系，從而不能體現(xiàn)罪責(zé)罰相適應(yīng)的原則，直接影響到了處理案件之間的平衡和個案公平正義的實現(xiàn)。

因此，當(dāng)犯罪嫌疑人遇到較為嚴重的非法性的誘惑偵查（除非這一行為系典型的陷害），包括考慮受到警察或者特情引誘的情況，但由于仍然不享有無罪的抗辯權(quán)，在堅持“犯罪就是犯罪”的實用主義觀念的前提下，仍然會把偵查陷阱視為偵查機關(guān)的一種工作失誤，而沒有更多地從維護被誘惑者依法應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利的角度來考慮這個問題。

盡管存在上述問題，但是客觀地評判，兩高院和公安部在偵查陷阱抗辯規(guī)則設(shè)置的問題上還是盡其心力的。這里有兩個不能予以忽視的原因制約著我國偵查陷阱抗辯規(guī)則的發(fā)展：一方面的原因是構(gòu)建一個完備的法律制度需要一定理論研究的支持和要經(jīng)過大量司法實踐的檢驗。從世界范圍來看，偵查陷阱抗辯權(quán)在各主要國家都還處于一個探索和發(fā)展的過程中，以美國的情況為例，在1932年聯(lián)邦最高法院確立偵查陷阱抗辯權(quán)前，學(xué)術(shù)界和地方法院就爭論了一個世紀，但是直到現(xiàn)在為止，認定合法和非法誘惑偵查的界線還是一個沒有答案的謎題。要求兩高院在極短時間內(nèi)建立一個完備的偵查陷阱抗辯規(guī)則體系，既不合理，也不符合法律制度自身的發(fā)展規(guī)律。另一方面的原因是現(xiàn)行法律規(guī)定的缺失。英國的丹寧勛爵指出，法官的作用就是在他面前的當(dāng)事人之間實現(xiàn)公正。如果有任何妨礙做到公正的法律，那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避開——甚至改變——那條法律。 在英美法系中，法官有權(quán)“造法”（當(dāng)然也受到一定的限制），偵查陷阱抗辯權(quán)最早就是由美國聯(lián)邦最高法院的九位大法官們制造出來的，所以丹寧大法官說得理直氣壯，然而在成文法國家，法官造法則屬于越權(quán)行為。由于我國現(xiàn)行的刑事法律中并沒有涉及偵查陷阱抗辯權(quán)的規(guī)定，最高人民法院雖然通過《會議紀要》的形式確立了這一抗辯事由，但《會議紀要》的法律地位和法律效力尚需考量，故還是缺乏相關(guān)法律的支撐，

2012年新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》專節(jié)規(guī)定技術(shù)偵查措施，在刑事訴訟偵查程序上對主動且秘密型偵查行為的具體偵查方式上進行了相應(yīng)的規(guī)定，但是依然未能劃出主動且秘密型偵查行為合法和非法的界線。

三、偵查陷阱抗辯權(quán)的性質(zhì)

在英美法系的刑法學(xué)理論中，合法辯護被分為兩大類：一類為可得到寬恕類辯護（Excuse，如未成年人），另一類為正當(dāng)理由類辯護（Justification，如正當(dāng)防衛(wèi)）。

1932年美國聯(lián)邦最高法院九位大法官雖然一致認定應(yīng)當(dāng)確立偵查陷阱抗辯權(quán)，但是他們在應(yīng)將其劃到哪一類上卻存在法理分歧。多數(shù)法官支持“當(dāng)然例外理論”， 少數(shù)法官則認可“社會政策理論”。 這兩種理論的根本區(qū)別在于：前者認為給予免罪是理所當(dāng)然的事，為正當(dāng)理由；而后者則認為二害相侵取其輕，給予免罪是寬恕。

筆者個人傾向當(dāng)然例外的理論，盡管公民和偵查人員都可能誘惑他人犯罪，但是其誘惑行為性質(zhì)有著根本的不同。偵查權(quán)是一種國家權(quán)力，偵查人員是代表國家行使這一權(quán)力，偵查人員的誘惑行為系國家行為而非個人行為，由于其具有國家機器作為強大的后盾，偵查人員在誘惑行為中始終占有主導(dǎo)地位，他利用職權(quán)可以控制各種條件，甚至于主宰誘使行為的成功與否，而作為個體行為的私人誘惑行為則做不到這一點，否則誘惑行為將轉(zhuǎn)化為傳授犯罪方法或者脅迫行為。

在西方的刑事法律學(xué)理論中， 偵查陷阱抗辯權(quán)是一種程序性的抗辯，而不是一種實體性抗辯， 威廉姆·H·西蒙教授稱之為進攻性的辯護，艾倫·德肖微茨教授則認定其是最好的辯護方式。由于在我國最高人民法院的會議紀要中，偵查陷阱抗辯權(quán)的成立被視為一種法定的從輕處罰情節(jié)，因此在我國刑法體系中該抗辯權(quán)性質(zhì)上是一種實體性的抗辯，亦是與國外刑事法律規(guī)定差異之所在。

當(dāng)然，無論是定性為程序性的抗辯，還是實體性的抗辯，偵查陷阱抗辯權(quán)側(cè)重于厘清刑事偵查程序的合法性與否卻是不爭的事實。在西方國家，這一辯護方式有兩個重心，一個重心在于保護個人對抗制度，另一個重心則是辯護策略的運用。所謂保護個人對抗制度，其理論基石來自于所謂激進派犯罪學(xué)，該學(xué)派的理論認為充滿著階級矛盾和斗爭的資產(chǎn)階級社會是犯罪以及國家采取鎮(zhèn)壓行動以控制犯罪的根源， 換言之，個人是制度的受害者。所謂辯護策略的運用，其并非從正面舉證來證明犯罪嫌疑人的行為無罪或者具有存在從輕處罰的情節(jié)，而是運用辯護的技巧，提出被偵查機關(guān)忽略的細節(jié)，或者抓住偵查機關(guān)的工作失誤，乃至于違法偵查行為，以此提出各種假設(shè)，置疑控方指控的證據(jù)，從而獲得無罪或從輕處理。

威廉姆·H·西蒙教授評價認為，由于所謂“進攻性的辯護”而使有罪的人被判無罪，不僅令公眾沮喪，不會促使偵查機關(guān)提高辦案質(zhì)量，反而會造成訴訟成本高居不下，資源嚴重浪費。 相比西蒙教授的悲觀論調(diào)，坦率的艾倫·德肖微茨教授的看法要深刻地多，他認為進攻性辯護之所以是最好的辯護，原因在于西方法律制度的現(xiàn)實——沒有人真正想要正義，為此還煞費苦心地編寫了適用于美國法庭的《司法斗爭的規(guī)則》。 當(dāng)然，要想讓進攻性辯護真正發(fā)揮作用，花費也是極其高昂的，富有的辛普森是在付出傾家蕩產(chǎn)的代價后才組成了他“夢之隊”律師團。

當(dāng)然，我們不能因為偵查陷阱抗辯權(quán)乃至于進攻性的辯護在國外被濫用就否定其存在的價值，事實上以偵查機關(guān)的工作失誤，乃至于違法偵查行為作為辯護理由，是體現(xiàn)司法公正的一條具體途徑，有利于促進偵查機關(guān)依法公正行使偵查權(quán)，杜絕非法取證行為的出現(xiàn)，亦是對凡是偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須受法律追究 規(guī)定的貫徹和落實。

四、偵查陷阱抗辯規(guī)則的適用標準

從世界范圍內(nèi)來看，偵查陷阱抗辯權(quán)在司法實踐中都沒有得到廣泛地運用，并且相關(guān)的理論研究也較為少見，關(guān)鍵的問題就在于這一抗辯權(quán)的成立條件過于復(fù)雜，同時適用范圍和作用有限，這一點在美國刑事司法實踐中體現(xiàn)的尤為明顯：

（一）偵查陷阱抗辯權(quán)使用范圍的有限性。據(jù)有關(guān)資料顯示，美國在1980年到1982年兩年中用誘惑偵查抓捕人犯2700余人，最終被定罪的為1100余人， 所涉及的案件大多為街頭毒品買賣（包括為個人使用而購買少量毒品）和風(fēng)化犯罪（主要是賣淫），因此這一可資利用的司法救濟，只是為特別的案件而保留的。

（二）偵查陷阱抗辯權(quán)使用效果的有限性。即使在美國司法實務(wù)界中，也很少有被告人在用陪審團審判的案件中使用偵查陷阱抗辯權(quán)，連一向?qū)Ｌ鎼汗鬓q護 的艾倫·德肖微茨教授也不太認可這種辯護策略。這位資深的法庭辯護策略專家評價說，很少有被告在陪審團審判中用受誘騙而犯罪的辯解來打贏官司。對辯護律師來說，這種辯護策略是一種不得已而為之的下下策，只是在別無他路的情況下加以運用。

（三）偵查陷阱抗辯權(quán)認定標準的復(fù)雜性。美國聯(lián)邦最高法院在創(chuàng)建偵查陷阱抗辯權(quán)時，就形成了所謂主觀派與客觀派的分歧，直到今天認定標準依然是不明確的。 同時要想抗辯成立，首先要判斷政府是否實施了引誘被告犯罪的行為，要達到引誘的程度，政府所為不僅僅是提供了犯罪的機會，要證明引誘的存在，必須提供政府官員引誘和鼓勵了犯罪的真實證據(jù)，被告人對此承擔(dān)證明責(zé)任。在此基礎(chǔ)之上的第二個判斷是，確定被告人是否有從事犯罪的犯罪傾向，這一證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到控方。圈套抗辯只有在被告人并無犯罪的事前傾向時才能成功。

根據(jù)我國現(xiàn)行的刑事法律理論、規(guī)定和司法實踐，要認定犯罪嫌疑人、被告人提出偵查陷阱抗辯是否成立，首先要考查其案件的具體情況是否符合偵查陷阱抗辯權(quán)的成立條件， 其次要排除其行為不屬于不構(gòu)成偵查陷阱抗辯權(quán)的錯誤和完全不屬于偵查陷阱的偵查行為濫用的各類情況， 最后還必須符合以下三個遞進條件的特定要求：

（一）適用案件范圍的特定。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十八條的規(guī)定，主動且秘密型偵查方式依法只能在特定的案件中使用。這類案件包括：恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪、或者其他嚴重危害社會的（交易型）犯罪案件。 換言之，這亦是偵查陷阱抗辯規(guī)則可以適用的案件范圍。當(dāng)然，對于實務(wù)中存在的個別超越規(guī)定，在其他類型的案件中使用主動且秘密型偵查方式的情況，就具體處置而言，不論案件性質(zhì)，凡是使用這類偵查方式的，被告人均可行使偵查陷阱抗辯權(quán)，這為當(dāng)然之例外。

（二）適用具體偵查方式的特定。并非凡是使用了技術(shù)措施 的案件，并非凡是使用了主動且秘密型偵查方式 的案件，被告人就理所當(dāng)然享有使偵查陷阱抗辯權(quán)，只有在案件的具體偵查工作中使用了喬裝欺騙型偵查行為和（誘導(dǎo)性質(zhì)的）混合型偵查行為，這種抗辯才有價值。換言之，偵查陷阱抗辯規(guī)則不適用于監(jiān)控型偵查行為和（非誘導(dǎo)性質(zhì)的）混合型偵查行為，這是因為在使用后者的過程中，偵查機關(guān)及其工作人員是不能也不被允許介入到具體的犯罪行為過程中。

（三）適用偵查行為違法認定的特定。只有在喬裝欺騙型偵查行為和（誘導(dǎo)性質(zhì)的）混合型偵查行為經(jīng)過法定的審判程序依法被認定是非法的或者違法的情況下，偵查陷阱抗辯權(quán)方能成立。這里包含著：誘惑偵查行動的啟動是否合法合理、 是否屬于任意性品格測試、反向型誘惑偵查行為是否符合特定的規(guī)則、 是否屬于法律規(guī)定非法情形（如構(gòu)成犯意引誘、數(shù)量引誘、間接引誘和雙套引誘）等諸多問題。

綜上所述，只有符合以上條件的案件，犯罪嫌疑人、被告人提出偵查陷阱抗辯權(quán)才能被認定成立。就喬裝欺騙型偵查行為和（誘導(dǎo)性質(zhì)的）混合型偵查行為的使用規(guī)則而言，筆者認為，在毒品犯罪案件偵查中，其使用范圍不能擴展到零星販毒案件，要讓其成為對付有組織犯罪集團和職業(yè)型販毒分子的利器，而不是將其功能在任意性品格測試行動中得到濫用。 事實上，在西方的司法實踐中，被宣判無罪乃至于被稱之為所謂“偵查陷阱抗辯權(quán)里程碑式”的案件幾乎都屬于這類案件。

五、偵查陷阱抗辯的評判

在司法實踐中，要準確認定偵查陷阱抗辯權(quán)是否成立是一件非常困難的事，在從刑事法律理論的角度全面論證偵查陷阱抗辯規(guī)則適用標準的基礎(chǔ)上，有必要進一步討論評判偵查陷阱抗辯規(guī)則成立所涉及到的具體法律問題。

（一）合理懷疑。

從合理懷疑發(fā)展歷史來看，其最早并非是一個事實判斷的標準，而是一個神學(xué)教義， 后期才日益表現(xiàn)事實證明的作用，但是直到現(xiàn)在，合理懷疑的含義依然是不明確的。

在偵查陷阱抗辯規(guī)則中，合理懷疑的作用在于評判被誘惑者事先是否存在犯罪意圖和偵查機關(guān)啟動主動且秘密型偵查行為是否基于合理根據(jù)。這是因為：懷疑的合理性根據(jù)是否存在，應(yīng)因每個案件的具體情況而定，但必須有一些客觀基礎(chǔ)，合理性的懷疑不能僅僅建立在個人因素之上。

犯罪行為的發(fā)現(xiàn)或者犯罪嫌疑人的發(fā)現(xiàn)，偵查機關(guān)是基于一個合理的懷疑為基礎(chǔ)，即認為被誘惑者已經(jīng)在實施犯罪行為或處于預(yù)備犯罪階段，還是基于不合理的推測，即被惑者是否存在所謂之犯罪意圖，即啟動偵查程序，這是區(qū)分具體偵查行為合法與否的關(guān)鍵。

偵查機關(guān)只能基于前者而非后者才能啟動主動且秘密型偵查程序，因為犯罪動機存在與否既無從判斷，也無法認定，行為的動機不能作為行為的基礎(chǔ)，它并不會必然導(dǎo)致任何種類的行為。因此，僅僅根據(jù)對一個人將來行為的預(yù)測來誘惑這個人，從根本上講是不公平的。一個合理理由只能在根據(jù)普通刑事經(jīng)驗采用調(diào)查手段得出的確切事實中才能找到。

偵查機關(guān)要在基于“合理性懷疑”和“不合理的猜測”之間劃出一條界線，這對于主動且秘密型偵查的啟動是極為重要的。具體地說，刑事偵查要在認為犯罪已經(jīng)被實施的可疑條件下方可以進行，而非任意性的預(yù)防性觀察。這是因為國家不能賦予偵查機關(guān)為了積極尋求可能犯罪的跡象，而建立一種完善的控制社會各領(lǐng)域的制度性做法，如美國通過網(wǎng)絡(luò)等方式對民眾的生活進行廣泛監(jiān)視和關(guān)注，這可能是一個警察國家可能充分使用的方法，但對一個法制社會來說，偵查機關(guān)的權(quán)力應(yīng)受到極大的限制，偵查程序的啟動需要有合理性懷疑的前提和必要的依據(jù)。

這里要討論的是“要不是檢驗規(guī)則”（德語sine qua non，英語but for） ，這一規(guī)則也被視為因果關(guān)系的第四條標準。 它衡量的是如果沒有偵查機關(guān)的誘惑行為，被誘惑的犯罪行為就不會發(fā)生。在美國Jacobson案一中， Marcus教授評價認為，法庭在調(diào)查被告是否有犯罪傾向時，不應(yīng)該僅僅追問被告是不是一個熱情的犯罪參與者；法庭還應(yīng)當(dāng)調(diào)查，被告在無政府介入的情況下是否可能在可以預(yù)期的將來實施犯罪。 這一區(qū)別看似細微，但它相當(dāng)重要，這一規(guī)則要求從反面來證實合理懷疑存在的合理性。

（二）提供合理犯罪機會。

合法的誘惑型偵查與非法的誘惑型偵查的區(qū)別點在于：前者只是為犯罪人提供了一個合理的犯罪機會；而后者則是為犯罪人提供了一個不合理的犯罪機會，或者在提供一個合理犯罪機會的基礎(chǔ)上，付諸了一系列的慫恿性行為。

在偵查陷阱抗辯規(guī)則中，提供合理犯罪機會的作用在于評判偵查機關(guān)具體采取的偵查行為的合法性合理性和偵查行為本身對被誘惑者本人是否會促使其產(chǎn)生或者強化犯罪意圖的互動問題。根據(jù)比例原則，偵查機關(guān)采取的具體的偵查行為誘惑性程度越高，那么其證明這一行為符合合理性合法性規(guī)則的責(zé)任也就越重。

在評價一個合理機會是否真正是合理的，應(yīng)該被理解為一個對社會大眾普遍適用的，而不取決于具體的個人，包括這個人的遲鈍、貪婪、對冒險的欲望，甚至于作為一個人的脆弱。按照社會的標準來衡量一個人，并不是一種不公平的形式。

在不考慮社會階層和個體政治經(jīng)濟地位的情況下，從更廣泛的意義上說，如果一個誘惑行為對社會大多數(shù)人是不起作用的，甚至這一誘惑是如此之大時，這一誘惑行為顯然為社會所許可；因為從這一角度而言，它確實僅能對存有犯罪意圖的人起作用.而如果有這樣一種誘惑行為，即使是較小的誘惑也令大多數(shù)人難于抗拒，這一誘惑行為也是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

對于毒品犯罪而言，以下三個行為顯然不能被認定為一個合理的犯罪機會：一、提供特別的利益或者不當(dāng)?shù)臋C會，以明顯高于市場價向毒品癮君子買進毒品；二、在一個反向刺激行動中，人為地壓低價格向毒品犯罪分子出售毒品；三、在毒品癮君子欲買進少量毒品自用時，以必須整塊（或大數(shù)額毒品）出售為條件，導(dǎo)致被告人購買遠遠超過他的可資利用的資源允許他購買的數(shù)量的毒品。

針對一些需要具備特殊能力才能完成的犯罪，如果要實施誘惑偵查，就必須有證據(jù)表明被誘惑對象在沒有偵查機關(guān)介入的情況下也具有這種能力。這就是所謂的“處境性犯罪傾向”規(guī)則（the positional predisposition）。在1994年United States v. Hollingsworth一案中，美國聯(lián)邦最高法院創(chuàng)立了這樣的規(guī)則， 這一規(guī)則要求注重考察對象本來是否具有實施某種犯罪的能力，即使他或者她存在這樣或者那樣的犯罪意圖，但是卻無力付諸實施，偵查機關(guān)“投其所好”為其提供犯罪機會顯屬不當(dāng)，從這個角度來看，是偵查機關(guān)人為“制造”了這個本不會發(fā)生的案件。

（三）被誘惑者的犯罪前科。

在毒品犯罪案件中，累犯的存在遠比其他類型的犯罪（除了慣盜）高，被誘惑者是否因為其存在（同類案件的）犯罪前科，而成為行使偵查陷阱抗辯權(quán)的障礙。

在偵查陷阱抗辯規(guī)則中，討論被誘惑者以往犯罪記錄或者說犯罪前科問題的作用在于評判其是否屬于舊習(xí)難改和偵察機關(guān)對其的關(guān)注是否存在歧視。

在美國聯(lián)邦最高法院，對于被誘惑者犯罪前科在偵查陷阱抗辯權(quán)中如何看待的問題，主觀派和客觀派的大法官們曾經(jīng)發(fā)生過較大的理論分歧。如果只談理論，完全可以得出這樣的結(jié)論：公民不能因為其以往的犯罪記錄，為了防止再度受到刑事的追究，他必須比其他公民更小心謹慎，因為他比其他公民更易受到偵查機關(guān)的關(guān)注和其他迫害，而他以往的犯罪紀錄又為他的辯護增加了難度，甚至在美國聯(lián)邦最高法院主觀派大法官們的眼中，這已經(jīng)是他應(yīng)被定罪的合理依據(jù)。

在筆者看來，在偵查陷阱抗辯規(guī)則中，被誘惑者的犯罪前科雖然一個需要予以關(guān)注的問題，關(guān)鍵還是要關(guān)注案件本身是否成立偵查陷阱抗辯，將犯罪前科視為個案而非類案問題來解決，在此可以采用“主體置換法”規(guī)則來解決。所謂“主體置換法”規(guī)則，即將實施誘惑偵查行為的主體置換為社會一般人。陳立教授認為，如果在政策與正義之間進行衡量，這需要一個相對客觀的標準。這種標準應(yīng)該是就行為本身設(shè)定的，獨立自主的標準，而不能依賴于行為作用的對象。這種客觀標準的具體運用應(yīng)以誘惑偵查行為是否足以使正常普通人產(chǎn)生犯罪為限度。

如果免除刑事責(zé)任或者減輕刑事處罰條件是一種心理狀態(tài)，或者是偵查機關(guān)違法的偵查行為，那么偵查陷阱抗辯規(guī)則的適用確實會使極少部份的罪犯得以從輕處罰。但我們卻無法肯定地說，這樣做是在放縱罪犯，因為現(xiàn)代犯罪學(xué)的研究表明，并非所有犯罪行為都是社會個體在經(jīng)過深思熟慮，進行各項利益權(quán)衡后，選擇犯罪行為的結(jié)果。這樣的結(jié)論也許適用于法經(jīng)濟學(xué)，但并不適用于刑法學(xué)

更為重要的是偵查機關(guān)應(yīng)該首先模范地遵守和執(zhí)行法律，嚴格杜絕越權(quán)，侵權(quán)行為的發(fā)生，司法機關(guān)必須公正執(zhí)法，制止和防止偵查機關(guān)“過于熱情的執(zhí)法行為”，這是法治最根本的要求，也是公民對法律的信賴和尊重的根本所在。