摘 要：近年來，隨著我國建筑行業(yè)的不斷發(fā)展，專業(yè)建筑人才嚴重不足，由此導致的轉(zhuǎn)包、違法分包、資質(zhì)掛靠等現(xiàn)象層出不窮，并逐漸衍生出一種新的從業(yè)人員身份——實際施工人。為了保護實際施工人的合法權(quán)益，促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展，最高院出臺了相關的司法解釋，但在實踐運用中也出現(xiàn)了很多問題，一方面由于法律對實際施工人的概念界定不明確，另一方面為了保護農(nóng)民工群體的利益，出現(xiàn)了一些過度保護的問題?？偠灾诋斍靶蝿菹?，雖然實際施工人的存在有其一定的合理性，但隨著客觀情況的變化，法律對實際施工人加強保護的同時，也應堅守相應的法律原則并做出一定的限制，否則會對建筑行業(yè)造成不良影響。本文針對實際施工人概念的認定、實踐過程中出現(xiàn)的法律問題及如何解決完善等方面進行初步的探討。

關鍵詞：建設工程施工合同；實際施工人；認定；適用

一、實際施工人概念認定

何謂“實際施工人”，我國現(xiàn)行法律中尚無統(tǒng)一的概念，只是在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的第一條，第四條、第二十五條和第二十六條對實際施工人作出相關規(guī)定。實際施工人這一概念的提出是我國特定歷史時期的產(chǎn)物，是法律與現(xiàn)實、政策相妥協(xié)的結(jié)果，相對于承包人出現(xiàn)的新概念。該司法解釋雖然是在建筑市場的亂象中為了保護農(nóng)民工的利益而出臺的，但是在整個解釋中對“實際施工人”的具體概念沒有定義，也沒有限定其具體范圍。這樣，在理論界與司法實踐中對具體的實際施工人的認定出現(xiàn)了很大爭議。

《解釋》對于實際施工人的規(guī)定較為簡單籠統(tǒng)，既沒有對實際施工人的概念做出界定，也沒有對其適用范圍做出明確指引，僅是賦予了實際施工人向發(fā)包人直接主張欠付工程款的訴訟權(quán)利。盡管如此，《解釋》的頒布也為司法實踐中解決實際施工人的權(quán)益保護問題發(fā)揮了重要作用。在《解釋》頒布以前，法院在審理該類案件時，嚴格適用合同相對性原則，實際施工人與承包人之間簽訂的建設工程施工合同是無效合同，在承包人怠于進行工程結(jié)算，或者拒不支付工程款時，實際施工人和農(nóng)民工都無法取得勞動報酬，從而造成了嚴重的社會矛盾?！督忉尅烦雠_以后，對傳統(tǒng)的合同相對性原則做出了相應的突破，實際施工人可以突破合同相對性在一定條件下可以直接向發(fā)包人主張欠付工程款，這對維護實際施工人、農(nóng)民工的勞動權(quán)益，化解社會矛盾有比較重要的實踐作用。

“實際施工人”的使用主要是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人，隨著2014年10月住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》的頒布，對轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等情形又有了更完善的規(guī)定，對“實際施工人”的概念和范圍有了進一步的明確。因此，司法實踐中“實際施工人”具體應當包括以下幾種情形：一是轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)承包人；二是違法進行工程分包的承包人；三是本身沒有任何資質(zhì)但借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義，進行施工和工程承包的承包人；四是完全不具有相應建筑工程資質(zhì)的承包人；五是具有一定工程資質(zhì)，但超出資質(zhì)范圍施工的承包人；六是必須招標的建筑工程項目中，因投標文件不合格或不符合招標條件等原因致使招標無效的承包人等。另外，鑒于建筑工程的復雜性，實踐中的實際施工人可能是自然人、個人合伙，也可能是法人或非法人團體等。

二、實際施工人在實踐中出現(xiàn)的問題

實際施工人概念的出現(xiàn)，就是司法實踐中為保障農(nóng)民工勞務報酬利益而創(chuàng)設出來的。鑒于建筑工程施工合同的主體是發(fā)包人和承包人，發(fā)包人有向承包人支付工程款的義務，因此，最高院認為，一旦出現(xiàn)承包人消極向?qū)嶋H施工人支付工程款，而發(fā)包人又有欠付工程款的情況存在，那么實際施工人直接向發(fā)包人提起訴訟，討要工程款，這種對于合同相對性突破的規(guī)定，使實際施工人能夠取得工程款，保障了農(nóng)民工取得勞動報酬的權(quán)益，但實踐中也出現(xiàn)了一系列的問題。

最高院結(jié)合建筑行業(yè)實際，通過傾向性規(guī)定的辦法保護處于弱勢地位的農(nóng)民工的權(quán)益是有司法和實踐價值的，但同時建筑工程施工合同糾紛的復雜性也決定了在實際審判中裁判機關對該《解釋》的理解多樣，很多情形下理解為加重對農(nóng)民工利益的保護，迫使發(fā)包人突破合同相對性，對實際施工人的對外民事行為承擔責任。但是實際施工人的利益訴求與農(nóng)民工的利益訴求并不相同，顯然由于司法審判對兩種利益的內(nèi)涵認識不足，混亂的認為實際施工人的利益等同于農(nóng)民工的利益，支持了實際施工人訴訟請求就是保障了處于弱勢地位的農(nóng)民工的合法權(quán)益。這種情形實際上是忽視了實際施工人進入建筑市場的最終目的是為了謀取不當利益，這種利益本身就違反了國家法律法規(guī)禁止性規(guī)定，是違法且不受法律保護的，如果這樣的不正當利益可以享受正當?shù)姆纱胧┍Ｗo，將會變相的縱容甚至鼓勵更多的不具備施工資質(zhì)的實際施工人采取非法手段進入建筑市場，不僅擾亂了市場秩序，而且不利于農(nóng)民工利益的保護。所以應該對實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的范圍作出嚴格的限制，在實際施工人與建筑工程以外的第三人簽訂的雇傭、買賣等合同中，應當由其作為獨立民事主體，獨立承擔相應的法律責任和后果，而不能隨意突破合同性，將自身的民事責任轉(zhuǎn)嫁給承包人或者發(fā)包人，這也是最高院《解釋》中規(guī)定該類糾紛以突破合同相對性為補充的主旨所在。

司法機關為查明案件事實的需要，也要逐一審查發(fā)包人與承包人之間的建筑工程合同及其補充合同的約定內(nèi)容和具體履行情況，并且由于承包人可能進行了多次轉(zhuǎn)包或分包，可能導致存在數(shù)個實際施工人，如果這些實際施工人都采用起訴發(fā)包人的方式主張工程價款，對發(fā)包人而言就是多個訴訟，多次提交證據(jù)，對司法機關來說也需要多次啟動審判程序，必要時，司法機關必須全面審查發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同履行情況，只是為了實際施工人主張的極小一部分工程款，這無疑給發(fā)包人造成極大的訴訟壓力，也造成了審判機關的訴累。而且實踐中也經(jīng)常存在惡意訴訟的現(xiàn)象，很多實際施工人與承包人惡意串通，以索要工程款的名義起訴發(fā)包人，實則為了謀取超額工程款的不當利益。上述情況的出現(xiàn)，皆是由于《解釋》對實際施工人的特殊保護造成的。訴權(quán)的行使，使得實際施工人的正當利益有了保護途徑，但是應當要求實際施工人就其主張的事實承擔一定的舉證責任，其享受的權(quán)利和應承擔的義務應當是相對平衡的，但《解釋》并未明確規(guī)定。

三、實際施工人制度的適用

目前司法實踐中適用過程中問題不斷，應該統(tǒng)一適用尺度，筆者認為，在實踐中適用實際施工人制度應遵循以下幾方面：

1.堅持以合同相對性為原則，以突破為例外?！督忉尅返诙鶙l第一款規(guī)定，法院應該受理實際施工人起訴違法分包人或者轉(zhuǎn)包人的案件，這一條款是程序性的規(guī)定，基于合同相對性原則，無效合同一方當事人，仍然有權(quán)起訴合同相對方，這是合同相對性原則，而在例外情形下，實際施工人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利。

2.限制實際施工人的范圍。突破合同相對性的當事人必須符合實際施工人的認定，特別是對于不涉及農(nóng)民工利益的不能適用，還要注意這里的農(nóng)民工是廣泛意義的，不僅僅指農(nóng)村進城務工人員，也包含城鎮(zhèn)務工人員。只有在實際施工人主張的工程款包含勞務部分，勞務關系中所含農(nóng)民工工資無法實現(xiàn)時，才可以適用第二十六條第二款。

3.注意合同主體的變更。合同履行過程中，有時發(fā)生違法分包人或轉(zhuǎn)包人并未向?qū)嶋H施工人支付過工程款，而是由發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付工程款，此時發(fā)包人與實際施工人形成了直接的結(jié)算關系，應當認定發(fā)包人與實際施工人之間建立了合同權(quán)利義務關系；還有一種情形是發(fā)包人既向違法分包人或轉(zhuǎn)包人支付過工程款，也向?qū)嶋H施工人支付過工程款，此種情形應認定發(fā)包人的行為構(gòu)成債的加入，發(fā)包人與違法分包人或轉(zhuǎn)包人共同承擔支付工程款的義務。上述兩種情形中發(fā)包人承擔責任的法律依據(jù)并非《解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，應予注意。

4.欠付款責任范圍的認定。在已經(jīng)認定了實際施工人的前提下，關于發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔給付責任的問題，具體承擔范圍也沒有明確的規(guī)定。對此，筆者認為對于《解釋》第二十六條第二款，可以分以下幾種情形考慮：一種情況是如果發(fā)包人與承包人結(jié)算完成，欠款數(shù)額明確，應對發(fā)包人直接判決給付欠付款；第二種情況是發(fā)包人與承包人沒有結(jié)算，或者怠于結(jié)算，可以由承包人與發(fā)包人承擔共同給付責任；第三種情況是發(fā)包人與承包人已經(jīng)結(jié)算，但雙方對結(jié)算有爭議的，這種情況可以按照第二種情況的處理方法進行處理，如果發(fā)包人和承包人對結(jié)算和已付款都有爭議，在實際施工人起訴承包人和發(fā)包人的情況下，筆者認為應分別審理發(fā)包人和承包人的糾紛，因為兩個糾紛不是一個法律關系，如合并審理會導致程序過于復雜，不利于保護實際施工人的利益，所以如果發(fā)包人、承包人雙方有爭議，則仍然可以判決發(fā)包人、承包人承擔共同給付責任。

參考文獻

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（作者單位：中建六局華南公司）