如果地方政府和企業(yè)相互“配合”，將發(fā)現(xiàn)時間拖到項目建成的兩年之后，就可以躲避相關處罰，從而使得強化后的處罰落空。因而我們需要考慮的是：除了強化處罰之外，還應該強化對未批先建行為的日常監(jiān)管與“發(fā)現(xiàn)”的力度

2018年2月22日，環(huán)境保護部發(fā)布了《關于建設項目““未批先建””違法行為法律適用問題的意見》以下簡稱《意見》，這猶如向平靜的湖面拋入一塊石頭，所掀起的輿論波瀾超乎預期。

其中，業(yè)界人士對《意見》中關于““未批先建”違法行為自建設行為終了之日起二年內未被發(fā)現(xiàn)的，不予以行政處罰”的規(guī)定反應尤為強烈，擔憂這種規(guī)定會弱化環(huán)評制度的法律效力，容易讓地方政府、企業(yè)鉆法律的空子。

之所以會產生這種擔憂，是由于長期以來我國環(huán)評“未批先建”的現(xiàn)象普遍存在。2014年11月，國務院辦公廳發(fā)出關于加強環(huán)境監(jiān)管執(zhí)法的通知，要求2015年底之前，地方各級政府開展一次環(huán)境保護大檢查活動，對建設項目環(huán)境影響評價制度和“三同時”制度執(zhí)行情況等進行全面排查。

雖然沒有看到有關此次排查情況全國性的統(tǒng)計結果，但從地方公布的數(shù)據(jù)看，環(huán)評“未批先建”和建設項目保護設施未驗先投的情況不少。由此，透過相關討論，我們需要回到問題的起點，即為何存在這么多“未批先建”的違法行為，又為何這種違法行為長期“尾大不掉”。對此筆者試從相關法律的角度進行分析。

“未批先建”的幾種情形

首先，需要對“未批先建”環(huán)評違法行為本身做界定。該行為包含了兩個基本要素：“未批”和“先建”，前者強調的是違反環(huán)境監(jiān)管，即未經審批，后者強調的是存在擅自開工建設的事實。

按照《環(huán)境影響評價法》的規(guī)定，建設項目應當依法編制環(huán)境影響報告書、報告表，并由建設單位上報有審批權的環(huán)境保護行政主管部門審批，未依法經審批部門審查或者審查后未予批準的，建設單位不得開工建設。

因此，所謂未批即是建設項目環(huán)評文件未經審批部門批準的行為，又具體分為幾種情形：一是建設單位未依法報批建設項目環(huán)評文件，或者雖然報批但未經批準就擅自開工建設；二是建設項目的環(huán)評文件已獲批準，但建設項目的性質、規(guī)模、地點、采用的生產工藝或者防治污染、防止生態(tài)破壞的措施發(fā)生了重大變動，建設單位應當重新報批建設項目環(huán)評文件而沒有報批的；三是建設項目的環(huán)境影響評價文件自批準之日起超過五年才決定該項目開工建設的，建設單位應當將該項目環(huán)評文件報原審批部門重新審核而未報審的。

至于何謂“開工建設”，各地實踐中存在不同的理解，環(huán)保部在《關于加強“未批先建”建設項目環(huán)境影響評價管理工作的通知》（環(huán)辦環(huán)評【2018】18號）中顯然采取了限縮性的解釋方法，即將“開工建設”限定為建設項目的永久性工程正式破土開槽開始施工，并明確把項目前期準備工作，如地質勘探、平整場地、拆除舊有建筑物、臨時建筑、施工用臨時道路、通水、通電等排除在外。

而對特殊建設項目如火電、水電和電網(wǎng)項目開工建設的認定則另有規(guī)定?？傊?，“未批先建”違法行為使得相關建設項目游離于政府環(huán)評監(jiān)管之外，大量“未批先建”行為的存在使得以預防為主的環(huán)評制度在實施中大打折扣，因此加大對“未批先建”行為的法律規(guī)制應該是政府和全社會的共識。

處罰力度應加大

我國對“未批先建”違法行為的法律規(guī)制重點是圍繞強化其法律責任而展開的。對“未批先建”行為的處罰主要見于1998年《建設項目環(huán)境保護管理條例》第24條和2003年《環(huán)境影響評價法》第31條，內容大同小異，即是對“未批先建”行為的處罰分為前后兩個階段：先是由相關環(huán)保部門責令停止建設、限期補辦手續(xù)；而對于逾期不補辦手續(xù)的，可處以罰款，《環(huán)境影響評價法》第31條增加了對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分的規(guī)定。

照此規(guī)定，建設單位大可先開工建設而不必報批環(huán)境文件，只有在環(huán)保部門發(fā)現(xiàn)被責令停止建設時再補辦環(huán)評手續(xù)不遲。加之，對于逾期不補辦手續(xù)的，法律上使用的是“可以”罰款，從而將自由裁量權交由環(huán)保部門處置。實踐中真正對建設項目罰款的并不多見，至于給予相關責任人行政處分，因為受到責任人職務身份的限制而不具有普遍適用性。由此不難想象，作為一個理性的經濟人，建設單位自然不會將“未批先建”行為當回事，這應是導致此類行為長期泛濫的主要原因之一。

2014年修改的《環(huán)境保護法》第61條對上述規(guī)定進行了修改，取消了第一個階段“限期補辦手續(xù)”的規(guī)定，轉而直接規(guī)定

“建設單位未依法提交建設項目環(huán)境影響評價文件或者環(huán)境影響評價文件未經批準，擅自開工建設的，由負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的部門責令停止建設，處以罰款，并可以責令恢復原狀”，也就是說，對于“未批先建”行為，相關環(huán)保部門應當直接責令停止建設，并處以罰款，還增加了可以責令恢復原狀的處罰。同時該法第63條還規(guī)定，對于被責令停止建設、拒不執(zhí)行的，依法對單位直接負責主管人員和其他直接責任人員處以拘留處罰。

不過修訂的《環(huán)境保護法》只是規(guī)定必須處以罰款，但未明確具體罰款數(shù)額。2016年修訂《環(huán)境影響評價法》時對此進行了補充，按照其第31條的規(guī)定，應“根據(jù)違法情節(jié)和危害后果，處建設項目總投資額百分之一以上百分之五以下的罰款”。至此，關于“未批先建”的處罰力度得到了強化。

制度仍待完善

然而，僅僅依靠強化法律責任似乎并不能代表法律規(guī)制的全部，畢竟法律責任的強化重在震懾和事后處理，而且環(huán)保部剛剛頒布的上述《關于建設項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》規(guī)定，對于“未批先建”違法行為適用《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰期限，這就意味著對建設終了兩年以后發(fā)現(xiàn)的“未批先建”行為不再予以處罰。

由此可能出現(xiàn)的漏洞在于：如果地方政府和企業(yè)相互“配合”，將發(fā)現(xiàn)時間拖到項目建成的兩年之后，就可以躲避相關處罰，從而使得強化后的處罰落空。因而我們需要考慮的是：除了強化處罰之外，還應該強化對“未批先建”行為的日常監(jiān)管與“發(fā)現(xiàn)”的力度。

實際上，環(huán)保部在上述《關于建設項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》發(fā)布后的第三天，隨即又發(fā)布了《關于加強“未批先建”建設項目環(huán)境影響評價管理工作的通知》，要求各級環(huán)境保護部門按照“屬地管理”原則，對“未批先建”建設項目進行拉網(wǎng)式排查并依法予以處罰，或許就是要向公眾傳遞這樣的信息。

從環(huán)評制度的設計看，建設項目的環(huán)評審批性質上屬于行政許可，是一種依申請的行為，也就是說需要建設單位向有關環(huán)保部門報批環(huán)評文件，環(huán)保部門依法進行審批。換句話說，在環(huán)評審批這件事上環(huán)保部門處于“被動”受理的地位。當然，對于“未批先建”行為當屬于環(huán)保部門監(jiān)管的職責范圍，但是否可以基于沒有及時發(fā)現(xiàn)“未批先建”行為而對相關環(huán)保部門問責則尚需要進一步討論。

目前形成的共識是應該發(fā)揮社會公眾的作用，加強公眾對“未批先建”行為的舉報力度，完善相關制度，只有這樣才能有效防止“未批先建”行為一直拖到“不予行政處罰”的時間期限。