摘 要：沿海捎帶業(yè)務指允許外籍船舶從事上海港和中國其他港口之間的沿海運輸，這有利于增強上海港的競爭力。但其中的挑戰(zhàn)是該項業(yè)務的服務提供者僅限于中資控股的非五星旗船，排除其他外國旗船。因此這與GATS最惠國待遇原則相抵觸。本文將針對這一問題進行分析。

關鍵詞：沿海運輸權沿海捎帶業(yè)務；GATS最惠國待遇

1背景

2013年9月18日，國務院頒布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》第6條規(guī)定，“允許中資公司擁有或控股擁有的非五星旗船，先行先試外貿(mào)出口集裝箱在國內(nèi)沿海港口和上海港之間的沿海捎帶業(yè)務?！彪S后，交通運輸部在2013年9月27日發(fā)布了《交通運輸部關于在上海試行中資非五星旗國際航行船舶沿海捎帶的公告》。2014年12月29日，中遠集裝箱運輸有限公司“中遠泗水輪”從上海港捎帶貨物駛往天津、青島兩個港口，這是中國首次試行中字非五星旗船沿海捎帶業(yè)務。①

2016年6月23日，上海市人大常委會頒布的《上海市推進國際航運中心建設條例》第15條第3款規(guī)定，“符合國家有關規(guī)定的海運企業(yè)，可以經(jīng)營以上海港為國際中轉(zhuǎn)港的外貿(mào)進出口集裝箱在國內(nèi)對外開放港口與上海港之間的捎帶業(yè)務”。

2沿海捎帶業(yè)務

2.1沿海捎帶的概念

沿海捎帶業(yè)務指允許外籍船舶在我國沿海港口之間從事外貿(mào)集裝箱的國內(nèi)段運輸，性質(zhì)屬于國內(nèi)沿海運輸。②該政策的實質(zhì)是沿海運輸權的適度開放。③

我國《海商法》第4條明確規(guī)定原則上只有五星旗船享有沿海運輸權。作為國際習慣法，沿海運輸權屬于一國主權范疇。各國立法均將沿海運輸權保留給懸掛本國旗的船舶。只有在特殊情況下，沿海運輸權才會授予符合條件的懸掛非本國船旗的船舶。

2.2沿海捎帶業(yè)務的分析

2.2.1優(yōu)勢

對港口而言，沿海捎帶業(yè)務的放開可以增加來上海港中轉(zhuǎn)的集裝箱的數(shù)量，提高港口收入。④作為國際轉(zhuǎn)運港，上海港可以集散貨物，補給船舶，緩解目的港壓力。⑤對于航運公司而言，其經(jīng)營范圍在國際干線基礎上進一步覆蓋了國內(nèi)航線，增加業(yè)務收入。⑥

2.2.2劣勢

沿海捎帶業(yè)務的放開會沖擊我國國內(nèi)支線運營市場⑦。同時，它還將對國家安全、海員就業(yè)、海關通關等產(chǎn)生不利影響。⑧從貿(mào)易自由化角度來看，沿海捎帶業(yè)務的放開可能會與GATS服務貿(mào)易自由化原則相抵觸。⑨

我國僅允許懸掛非五星旗中資控股船舶從事沿海捎帶。這就意味著中資控股的方便旗船舶可以從事沿海捎帶，而其他外籍船舶根據(jù)海商法規(guī)定仍不享有沿海運輸權，無法從事沿海捎帶業(yè)務。因此這存在違反GATS最惠國待遇的法律風險。另一方面，我國提交的承諾表中僅允許外國海運服務提供者在對外國船舶開放的港口從事國際運輸，因此，外國海運服務提供者無法在我國境內(nèi)港口之間從事沿海捎帶業(yè)務，因而內(nèi)國和外國海運服務提供者之間的差別待遇，沒有違反GATS項下有關國民待遇原則的規(guī)定。

根據(jù)GATS第2條第2款，一成員可以采取與最惠國待遇義務不一致的措施，只要該措施已列入《關于第2條豁免的附件》，并符合該附件的條件。而我國的豁免清單僅列明了兩條措施：一是外國服務提供者可依據(jù)相關法律法規(guī)，在中國境內(nèi)設立合資企業(yè)或分支機構(gòu)；二是貨載分攤協(xié)定。⑩因此，中國沒有在豁免清單中保留沿海運輸權。這就讓中國目前陷入不利地位。

沿海運輸權作為一項國際習慣法，是一國主權在海運領域的具體表現(xiàn)與延伸。國際法長期以來一直承認各國保留沿海運輸權的無上權力。?雖然中國沒有將沿海運輸權這一國際習慣法列入豁免清單，但是具有國家主權性質(zhì)的沿海運輸權，是否必然享受豁免？中國允許中資控股方便旗船舶從事沿海捎帶業(yè)務權是否違反GATS項下的最惠國待遇義務？

3該規(guī)定是否符合最惠國待遇義務

加拿大汽車案的上訴機構(gòu)報告設計了三步檢驗法。?判斷一項措施是否屬于GATS第二條第一款最惠國待遇的調(diào)整范圍，需要考慮三方面內(nèi)容：第一，該措施是否屬于GATS調(diào)整的措施；第二，是否屬于同類服務或同類服務提供者；第三，與同類服務或服務提供者相比，授予的條件是否更加優(yōu)惠。

3.1措施的性質(zhì)

從形式上看，GATS第28條（a）規(guī)定“措施”可以是法律法規(guī)規(guī)章。制定機關是政府機關或被授權的非政府機構(gòu)。顯然，從形式上來講，允許中資控股非五星旗船從事沿海捎帶的有關規(guī)定是國務院和上海市人大常委會發(fā)布的，符合GATS的形式要求。

從內(nèi)容上看，GATS第1條3（b）指出只要不是政府機關提供的服務，其他任何部門的服務都構(gòu)成GATS最惠國待遇規(guī)定調(diào)整的“服務”。進一步而言，該項服務還需要“影響”服務貿(mào)易。歐共體香蕉案上訴機構(gòu)指出，GATS起草者使用“影響”而不是“管制”，表明其意在擴大GATS最惠國待遇的調(diào)整范圍。?因此，GATS項下服務的范圍非常廣。沿海捎帶業(yè)務顯然屬于GATS最惠國待遇規(guī)定所能調(diào)整的服務。

3.2同類服務提供者的判定

GATS第38條（g）規(guī)定服務提供者是提供服務的人，這里的“人”包括自然人、法人，還包括借助以商業(yè)存在形式設立的分支機構(gòu)、代表處。沿海捎帶業(yè)務的服務提供者是中資公司控股擁有的非五星紅旗船舶。在這里需要分兩種情形討論：

第一，若非五星紅旗船舶僅作為方便旗船在其他國家登記，而船舶所有人（即服務提供者）是中國自然人或法人，則該項措施的受益人是中國的服務提供者。那么在這種情形下，沿海捎帶政策僅僅是給予國內(nèi)法人某項服務的優(yōu)惠。由于不涉及到外國服務提供者，因此最惠國待遇義務自然不適用。

第二，若船舶所有人在其他國家設立分支機構(gòu)，或者船舶所有人控股某外國航運公司，而后將其旗下的船舶在外國港口登記。從本質(zhì)上來看，船舶所有人旗下的非五星紅旗船舶本質(zhì)上屬于外國服務提供者。此時，這類船舶從事沿海捎帶業(yè)務，就有可能會違反GATS項下的最惠國待遇義務。那么，此時需要探討服務提供者的所有權結(jié)構(gòu)能否作為檢測同類服務的標準。

在美國賭博案中，美國曾提出以服務提供者的所有權結(jié)構(gòu)來檢驗服務提供者的同類性，但是安提瓜持反對意見。不過，專家組沒有對此做出裁定。?如果服務提供者的所有權或結(jié)構(gòu)影響同類性判斷，那么作為服務提供者，中資控股與其他外資擁有的非五星旗船的股東國籍不同，二者構(gòu)成非同類服務。

在中國電子支付案中，專家組認為服務“同類性”的本質(zhì)是競爭關系。?一方面，從承運人角度看，外資企業(yè)和中資企業(yè)在沿海捎帶業(yè)務領域能夠構(gòu)成競爭關系，所以應認定為同類服務。另一方面，從托運人角度看，托運人不會關心提供沿海捎帶業(yè)務的主體，而只關心運輸成本和服務質(zhì)量，服務提供者的股權結(jié)構(gòu)不會影響托運人的選擇。結(jié)論是，無論從哪一角度，股權結(jié)構(gòu)不應當作為“同類性”判定的標準。

4國家主權與最惠國待遇豁免

雖然中國沒有將沿海運輸權這一國際習慣法列入豁免清單，但是具有國家主權性質(zhì)的沿海運輸權，是否理應享受豁免？中國只允許中資控股企業(yè)的非五星旗船舶從事沿海捎帶業(yè)務，目的是為了加快上海自貿(mào)區(qū)國際航運中心建設，吸引中資控股的方便旗船舶回國；同時，這也為了維護沿海運輸?shù)陌踩?。這也是學界通說。?此外，出于主權和安全考慮，世界上大部分海運發(fā)達國家都沒有開放沿海運輸。

有學者指出，“如果成員方是基于正當?shù)恼吣繕耍以摬顒e待遇措施是實現(xiàn)該政策目標的最佳手段，那么這種做法不違反GATS最惠國待遇。” ?

我國適度放開沿海運輸權，是基于正當?shù)恼吣康?，吸引我國海外的方便旗船舶回國登記，減少方便旗船舶的數(shù)量，有利于維護國際航運秩序，維護船舶相關權利人的利益。同時，出于維護沿海運輸安全，考慮到各國對沿海運輸權的普遍保留，因此，我國上海自貿(mào)區(qū)的沿海捎帶政策不違反GATS最惠國待遇原則。

注釋：

①賈遠琨.《中國首次試行中資非五星旗船沿海捎帶業(yè)務》.http：//news.xinhuanet.com/world/2014-12/30/c_1113833209.htm，新華網(wǎng)，2014年12月30日訪問.

②王利.《放開“沿海捎帶”業(yè)務對天津港的影響探討》.《濱海時報》，2013年11月25日第008版.

③馬得懿.《中國（上海）自貿(mào)區(qū)實施沿海捎帶業(yè)務政策之法律解讀》.《上海經(jīng)濟研究》，2014年第10期.

④參見前引3.

⑤“轉(zhuǎn)運港是指貨物從啟運港前往目的港，途經(jīng)行程中的第三港口，運輸工具進行?？?、裝卸貨物、補給等操作，貨物進行換裝運輸工具繼續(xù)運往目的地的港口。”趙剛.《國際航運管理》.大連海事大學出版社，2006年版.

⑥范金林.《上海自貿(mào)試驗區(qū)沿海捎帶政策的SWOT分析》.《港口縱橫》2016年5月.

⑦趙姝.《沿海捎帶業(yè)務解讀》.《航海技術》，2015年7月第4期.

⑧參見前引4.

⑨GATS第2條規(guī)定：“關于本協(xié)定涵蓋的任何措施，每一成員對于任何其他成員的服務和服務提供者，應立即和無條件地給予不低于其給予任何其他國家同類服務和服務提供者的待遇?！?/p>

⑩The Peoples Republic of China， Final List of Article 2（MFN） Exceptions， GATS/EL/135，14 February 2002.

?覃抒戎.《自貿(mào)區(qū)視野下的沿海捎帶相關法律問題探討》第14頁.華東政法大學2015年碩士學位論文.

?Appellate Body Report，Canada–Autos（2000）.

?Appellate Body Report，EC–BananasIII（1997）.

?李曉玲.《GATS下服務與服務提供者的“同類性“研究》.上海對外經(jīng)貿(mào)大學學報，2014年7月第21卷第4期.

?參見前引16.

?范金林.《上海自貿(mào)試驗區(qū)沿海捎帶政策的SWOT分析》.載港口縱橫，2016年第5期.馬得懿.《中國（上海）自貿(mào)區(qū)實施沿海捎帶業(yè)務政策之法律解讀》，載上海經(jīng)濟研究，2004年第10期.張文廣.《自貿(mào)區(qū)“沿海捎帶”政策應審慎推廣》.人民法治，2016年12期.

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[11]張文廣.自貿(mào)區(qū)“沿海捎帶”政策應審慎推廣[J].人民法治，2016（12）.

作者簡介：

趙峰瑤，武漢大學法學院國際經(jīng)濟法研究生。研究方向：海商法。