關(guān)鍵詞 偵查 主體 誘使他人 犯罪

作者簡(jiǎn)介：陸開(kāi)順，四川大學(xué)2017級(jí)法律碩士。

中圖分類(lèi)號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.100

一、毒品犯罪偵查現(xiàn)狀

2017年，全國(guó)共破獲毒品刑事案件16.5萬(wàn)起，抓獲毒品犯罪嫌疑人19.4萬(wàn)名，繳獲各類(lèi)毒品102.5噸，同比分別增長(zhǎng)13.2%、15%和48.7% 。我國(guó)毒品犯罪治理形勢(shì)嚴(yán)峻，毒品犯罪所帶來(lái)的一系列社會(huì)問(wèn)題越來(lái)越突出。當(dāng)前的毒品犯罪呈現(xiàn)出毒品來(lái)源，境外毒源地毒品流入和國(guó)內(nèi)毒品制造難以遏制；毒品走私、販運(yùn)活動(dòng)呈現(xiàn)出集團(tuán)化、網(wǎng)絡(luò)化、暴力化和武裝化等特點(diǎn)，同時(shí)特殊群體運(yùn)毒 ，更加隱蔽的方式運(yùn)毒的情況逐漸增多；毒品種類(lèi)逐漸增多，合成毒品成為主流，這些新特征都加大了我國(guó)打擊毒品犯罪的難度。在這樣的背景下，偵查機(jī)關(guān)秘密偵查成為破獲毒品犯罪案件的主要手段。但是，由于我國(guó)的刑事訴訟法及其相關(guān)規(guī)范性文件對(duì)于秘密偵查規(guī)定的不足，使得通過(guò)這一技術(shù)偵查手段破獲的案件公信力長(zhǎng)期不高。

下文將結(jié)合我國(guó)秘密偵查毒品犯罪中存在的問(wèn)題來(lái)探究《刑事訴訟法》第一百五十一條及其相關(guān)規(guī)定。

二、法條探究

（一）對(duì)“有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查”的限定

《刑事訴訟法》第一百五十一條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查”，但就其中“有關(guān)人員”的具體所指并沒(méi)有給出嚴(yán)格界定?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（2013年1月1日公安部）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》）第二百六十二條僅規(guī)定：“……，可以由偵查人員和公安機(jī)關(guān)指定的其他人員隱匿身份實(shí)施偵查?！币矝](méi)有對(duì)可以實(shí)施秘密偵查的主體進(jìn)行嚴(yán)格限制。主體限制不嚴(yán)密，給偵查機(jī)關(guān)留下過(guò)大的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中實(shí)施秘密偵查的主體除公職人員和關(guān)聯(lián)案件被抓獲的犯罪嫌疑人外，還存在大量由偵查機(jī)關(guān)發(fā)展的長(zhǎng)期游走于灰色地帶的特情人員。主體限制不嚴(yán)會(huì)產(chǎn)生諸多延伸性問(wèn)題：一是不利于人員監(jiān)管，特別是毒品犯罪中的特情人員，可能會(huì)在業(yè)績(jī)等利益驅(qū)使下引誘他人犯罪 ；二是不利于保護(hù)偵查人員的人身安全，特別是毒品犯罪偵查中的特情人員。三是導(dǎo)致所獲證據(jù)缺乏證據(jù)效力。

要解決偵查主體限制不嚴(yán)及其延伸性問(wèn)題。

首先，要建立一套完善的秘密偵查啟動(dòng)審查程序，確保秘密偵查是偵破案件的最后手段。

其次，要建立完善的秘密偵查人員啟用，特別是特情啟用的遴選及備案機(jī)制，對(duì)其進(jìn)入和退出進(jìn)行嚴(yán)格記錄，確實(shí)保障其人身安全及合法權(quán)益。

最后，要建立完善的秘密偵查通報(bào)機(jī)制，相關(guān)情況要詳細(xì)記錄，并隨卷宗移送公訴機(jī)關(guān)，由公訴機(jī)關(guān)審查并起訴，確保證據(jù)合法，保障被告人的知情權(quán)和抗辯權(quán)。

（二）對(duì)“不得誘使他人犯罪”的闡釋

《刑事訴訟法》第一百五十一條規(guī)定：“……但是，不得誘使他人犯罪……”。此處規(guī)定的“誘使他人犯罪”立法解釋和司法解釋鮮有提及，僅在《規(guī)定》第二百六十二條第二款 及有關(guān)部門(mén)印發(fā)的幾個(gè)規(guī)范性文件中對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了簡(jiǎn)要闡述 。但這些文件不但沒(méi)有明確刑事訴訟法所禁止的“誘使”是什么，反而增加了我們的困惑，因?yàn)榈谝话傥迨粭l明確規(guī)定“不得誘使他人犯罪”，而2008年12月發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)議紀(jì)要的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》）中的相關(guān)內(nèi)容卻在一定程度上肯定了“誘使他人犯罪”的行為 。那么《通知》的內(nèi)容是否與第一百五十一條中“不得誘使他人犯罪”的規(guī)定相矛盾呢？

要解決上述問(wèn)題，首先我們需要探究“誘惑偵查”的存在是否正當(dāng)？“誘惑偵查是指國(guó)家偵查機(jī)關(guān)為了偵破某些重大疑難案件，由偵查人員或其協(xié)助者隱蔽身份，采取一定的誘惑手段，提供條件或制造機(jī)會(huì)刺激犯罪的發(fā)生，借此抓獲犯罪嫌疑人或搜集證據(jù)材料的一種秘密偵查手段” 。誘惑偵查存在的正當(dāng)性在于，它是作為一種“必要的惡”存在的；它是社會(huì)在面對(duì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的復(fù)雜犯罪時(shí)的一種功利選擇。在經(jīng)歷過(guò)“911”這樣嚴(yán)重威脅社會(huì)安全的恐怖犯罪后，任何一個(gè)社會(huì)都傾向于讓渡一定的公民權(quán)利，通過(guò)犧牲一部分個(gè)人自由（如個(gè)人隱私），賦予公權(quán)力更大的力量來(lái)保障社會(huì)安全，此時(shí)對(duì)恐怖活動(dòng)采取誘惑偵查將成為可行，甚至是一種必要。因?yàn)檫@是一種公民權(quán)利的必要讓渡，任何社會(huì)面對(duì)犯罪時(shí)都要進(jìn)行權(quán)衡，要么為了保護(hù)個(gè)人自由，而犧牲一部分實(shí)體正義；要么為了打擊犯罪，而犧牲一部分個(gè)人自由。因此，在當(dāng)今社會(huì)，誘惑偵查有其存在的正當(dāng)性。

當(dāng)然，《通知》的內(nèi)容要與第一百五十一條中“不得誘使他人犯罪”合理并存，還必須滿(mǎn)足嚴(yán)格條件限制：

首先，誘惑偵查必須要滿(mǎn)足必要性原則，也即只有在窮盡其他一切可以查明案件真相的方法后，才能啟用誘惑偵查，筆者認(rèn)為這是《通知》對(duì)于犯意引誘和數(shù)量引誘行為進(jìn)行確認(rèn)的原因之一，也是《通知》和第一百五十一條能夠并存的主要原因。

其次，必須有完善的不當(dāng)誘惑規(guī)制機(jī)制和被誘惑者救濟(jì)機(jī)制，對(duì)濫用誘惑偵查權(quán)者要進(jìn)行必要懲罰，對(duì)被濫用偵查權(quán)者要適用非法證據(jù)排除原則以及從輕處罰，《通知》相關(guān)內(nèi)容的性質(zhì)就是一種針對(duì)被誘惑偵查者權(quán)利救濟(jì)的規(guī)定。

綜上所屬，刑事訴訟法規(guī)定的“不得誘使他人犯罪”，也就是不得“誘使他人產(chǎn)生犯罪意圖”，包括犯意引誘和數(shù)量引誘，但是這是在一般情況下秘密偵查必須遵循的原則，在特殊情況下，滿(mǎn)足嚴(yán)格限制條件的“誘惑” 是可以實(shí)施的。

（三）“控制下交付”的分析

由于“控制下交付”在我國(guó)出現(xiàn)較晚，理論界對(duì)其認(rèn)定還存在諸多分歧，特別是控制下交付與誘惑偵查的關(guān)系問(wèn)題。按照1988年《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》第一條g款的規(guī)定，“控制下交付”是在一國(guó)或多國(guó)的主管當(dāng)局知情或監(jiān)督下，允許貨物中非法或可疑的麻醉藥品、精神藥物等運(yùn)出、通過(guò)或運(yùn)入其領(lǐng)土，以期查明犯罪人。雖然公約針對(duì)的是跨國(guó)控制下交付，但其關(guān)于事實(shí)認(rèn)定及采取的措施，與一國(guó)內(nèi)的控制下交付應(yīng)當(dāng)是相同的。通過(guò)對(duì)比上節(jié)“誘惑偵查”的定義，可以發(fā)現(xiàn)控制下交付，完全不像我國(guó)有的學(xué)者根據(jù)毒品犯罪偵查現(xiàn)狀所得出的結(jié)論：“在毒品案件的偵查中，控制下交付同誘惑偵查實(shí)際上是一回事。” 兩者的區(qū)別主要在于控制下交付是發(fā)現(xiàn)違禁品后，監(jiān)控違禁品流轉(zhuǎn)，最終抓獲接貨人；而誘惑偵查則是“誘惑”嫌疑對(duì)象實(shí)施犯罪行為，并對(duì)其進(jìn)行逮捕。前者是對(duì)“已然犯罪”展開(kāi)的偵查，而后者是針對(duì)“未然犯罪” 進(jìn)行的“誘惑”。

我國(guó)《刑事訴訟法》第一百五十一條第二款規(guī)定，對(duì)涉及給付毒品等違禁品或者財(cái)務(wù)的犯罪活動(dòng)，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以按照規(guī)定實(shí)施控制下交付。《規(guī)定》第二百三十六條規(guī)定，對(duì)涉及給付毒品等違禁品或者財(cái)務(wù)的犯罪活動(dòng)，為查明參與該項(xiàng)犯罪的人員和犯罪事實(shí)，根據(jù)偵查需要經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以實(shí)施控制下交付。

筆者認(rèn)為，其中關(guān)于控制下交付啟動(dòng)條件的規(guī)定“根據(jù)偵查犯罪的需要”，賦予了偵查機(jī)關(guān)過(guò)大的自由裁量權(quán)，因?yàn)椤案鶕?jù)……需要”是一個(gè)相對(duì)主觀(guān)的判斷，而不是“達(dá)到某某標(biāo)準(zhǔn)”可以實(shí)施某一行動(dòng)這樣的客觀(guān)表述。這樣的規(guī)定，一方面會(huì)導(dǎo)致控制下交付的概念被曲解和濫用，影響司法公信力。例如，在實(shí)務(wù)中，吸毒者在偵查人員指示與毒販交易，從而抓獲毒販的行為，常常被曲解成控制下交付；另一方面在涉及跨境犯罪，需要實(shí)施跨境控制下交付時(shí)，很容易因?yàn)闊o(wú)規(guī)則可循而失去使用這一手段偵破案件的先機(jī)。所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步量化控制下交付的啟動(dòng)條件，以保證在偵破犯罪中規(guī)范、及時(shí)地適用這一偵查技術(shù)。

此外，筆者認(rèn)為，關(guān)于控制下交付的實(shí)施主體包括只能是公安機(jī)關(guān) 的規(guī)定，把主體范圍限制得過(guò)小，因?yàn)榭刂葡陆桓兜倪m用對(duì)象包括“給付毒品等違禁品或者財(cái)物”，其中的“財(cái)物”很可能就是職務(wù)犯罪的標(biāo)的，而職務(wù)犯罪由檢查機(jī)關(guān)來(lái)偵查，因此應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)實(shí)施控制下交付的相應(yīng)權(quán)利。

三、結(jié)語(yǔ)

制定刑事訴訟法的目的是為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國(guó)家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序。刑事訴訟法作為原則性刑事程序法，為了更好地實(shí)現(xiàn)其制定目的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)條文的邏輯嚴(yán)密性，并且建立起一套統(tǒng)一完善的條文解釋體系。因?yàn)?，只有建立起一套完整的法律體系，用原則指導(dǎo)規(guī)則，用合理的法律解釋來(lái)論證原則和規(guī)則的正當(dāng)性，司法實(shí)踐才能夠有規(guī)可循，才能夠有條不紊地懲治犯罪，才能樹(shù)立司法公信力。

注釋?zhuān)?/p>

《2017年中國(guó)毒品形勢(shì)報(bào)告》。

例如，雇傭有特殊疾病的人群、未成年人、孕婦和老人運(yùn)輸毒品。

2001年甘肅人馬進(jìn)孝在偵查人員授意下，購(gòu)買(mǎi)毒品后進(jìn)行摻假加工，以給予運(yùn)輸毒品酬金為誘餌，誘騙他人運(yùn)輸，后向偵查人員報(bào)告他人販毒，涉案嫌疑人一審均獲死刑，后被無(wú)罪釋放。

“隱匿身份實(shí)施偵查時(shí)，不得采取促使他人產(chǎn)生犯罪意圖的方法誘使他人犯罪……”。

規(guī)范性文件：最高院2000年《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》、2008年12月發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)議紀(jì)要的通知》和2009年廣州市中級(jí)人民法院頒布的《廣州市中級(jí)人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》。

“行為人本沒(méi)有實(shí)施毒品犯罪的主觀(guān)意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進(jìn)而實(shí)施毒品犯罪的，屬于“犯意引誘”。對(duì)因“犯意引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人……，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰”。

田宏杰.誘惑偵查的正當(dāng)性及其適用限制.政法論壇.2014，32（3）.

國(guó)家偵查機(jī)關(guān)為了偵破某些重大疑難案件，由偵查人員或其協(xié)助者隱蔽身份，采取一定的誘惑手段，提供條件或制造機(jī)會(huì)刺激犯罪的發(fā)生，借此抓獲犯罪嫌疑人或搜集證據(jù)材料。

杭正亞.誘惑偵查行為的性質(zhì)及法律責(zé)任初探.杭州商學(xué)院學(xué)報(bào).2002（1）.

鄧立軍.控制下交付與誘惑偵查的邊界及其勘定.法學(xué)評(píng)論（雙月刊）.2016（6）.

根據(jù)新《刑事訴訟法》第4條之規(guī)定：國(guó)家安全機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定，辦理危害國(guó)家安全的刑事案件，行使與公安機(jī)關(guān)相同的職權(quán)。據(jù)此規(guī)定，國(guó)家安全機(jī)關(guān)也應(yīng)該享有控制下交付權(quán)。

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