關(guān)鍵詞 標準必要專利 信息披露制度 反壟斷法

作者簡介：王月，武漢大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)碩士，研究方向：國際法。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.039

在知識經(jīng)濟時代，各國之間的競爭更多的取決于以科學(xué)技術(shù)為核心的綜合國力，取決于將技術(shù)轉(zhuǎn)化為標準從而獲得經(jīng)濟收益的能力。為了提供生產(chǎn)交易過程的共同性操作規(guī)則以及增加社會資源的整合程度，越來越多國家紛紛制定自己的標準發(fā)展戰(zhàn)略，行業(yè)和企業(yè)所制定的標準也發(fā)揮著日益重要的作用。在這個過程中，一些標準和專利緊密的結(jié)合在一起，構(gòu)成了標準必要專利（Standard-Essential Patents），即那些實施標準所必不可很少的專利技術(shù)。為了保障標準的順利實施和推行，標準制定組織會預(yù)先設(shè)定相關(guān)的披露義務(wù)來促使專利權(quán)人的合理行使。但是在標準化的特殊背景下，標準必要專利強大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng) 和鎖定效應(yīng) 將使得專利權(quán)人更希望自己的專利進入到標準之中獲得一定的經(jīng)濟效益。但實踐中，專利權(quán)人違反披露義務(wù)或進行欺騙行為濫用自己專利權(quán)的行為也屢見不鮮。

所以，對于違反信息披露義務(wù)是否應(yīng)該或者如何進行規(guī)制，是目前標準必要專利領(lǐng)域所面臨的熱點與難點問題。本文擬結(jié)合國內(nèi)外最新的立法與執(zhí)法動態(tài)，探討標準必要專利領(lǐng)域違反信息披露義務(wù)行為的反壟斷法規(guī)制問題，并就如何在我國法律框架下對該行為進行規(guī)制進行思考。

一、 標準必要專利的信息披露行為概述

（一）標準必要專利的信息披露行為概述

為了調(diào)和技術(shù)標準的公益性和知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性這一矛盾，標準制定組織往往會制定與之相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)政策用以平衡不同價值訴求間的沖突，例如要求專利權(quán)人在承諾一旦專利納入到標準之中就必須以合理非歧視的價格許可給他人使用，以防止知識產(chǎn)權(quán)對技術(shù)標準帶來的阻抑作用。但是，一方面由于專利信息的不對稱以及標準設(shè)計的具體技術(shù)數(shù)量越來越多，標準制定組織難以掌握在制定過程中可能涉及到的相關(guān)技術(shù)；另一方面，專利權(quán)人也可能為了專利挾持，故意隱瞞專利技術(shù)，使得原本就在專利信息上享有優(yōu)勢地位的專利權(quán)人更容易使自己的標準納入到專利之中。因此，標準制定組織構(gòu)建了信息披露制度來規(guī)范專利權(quán)人的行為，以平衡兩者間的信息不對稱。

目前國際上絕大多數(shù)標準制定組織都采取了事前信息披露制度。事前信息披露通常是指權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照標準制定組織的相關(guān)政策，在標準立之前，公開與正在考慮制定的標準相關(guān)的必要專利和專利申請的相關(guān)信息，是標準組織制定知識產(chǎn)權(quán)政策的重要組成部分。事前信息披露包括自愿性事前披露制度和強制性事前披露制度。大部分標準制定組織采取自愿性事前披露制度，例如IEEE（國際電機電器工程協(xié)會）就鼓勵雙方進行可選的雙邊授權(quán)披露。 與IEEE的鼓勵專利權(quán)人的自愿性披露政策不同，VITA（國際貿(mào)易協(xié)會）是在世界范圍內(nèi)首次采用強制性披露制度的標準制定組織。該規(guī)則要求相關(guān)當(dāng)事人除必須披露專利和專利申請等信息之外，還特別強調(diào)了對最高許可費用和最嚴格許可條款兩項信息的事先公開也承擔(dān)義務(wù)。

（二）標準必要專利的信息不披露行為概述

在實踐中，專利權(quán)人可能通過虛假承諾誘使標準制定組織采納自己的專利，或者修改自己的專利以使得更符合技術(shù)標準的要求。在專利納入到技術(shù)標準之后由于標準的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)，使得大量的標準化參與者需要專利技術(shù)的許可。一旦這些標準化參與者接受了標準，就必須在自己的生產(chǎn)經(jīng)營之中采用該項專利以及相關(guān)的配套措施。當(dāng)專利權(quán)人試圖進行專利挾持的時候，大量的標準參與者就受到既不愿意受到專利權(quán)人過高的許可費的要求，也不希望對避開最佳的技術(shù)或者浪費前期對標準化的投入，這嚴重限制了相關(guān)市場上競爭者的競爭能力并影響到了市場的進出程度。另外，從社會公益方面，大量的企業(yè)被專利權(quán)人挾后，其成本也會轉(zhuǎn)移到消費者的身上，減損了消費者的福祉。同樣，對于技術(shù)的創(chuàng)新和社會的發(fā)展來說，違反披露義務(wù)后的專利挾持行為同樣也使得專利權(quán)人獲得了壟斷地位，通過對專利技術(shù)享有的獨占權(quán)利，專利權(quán)人一方面攫取了大量不合理的壟斷高價；另一方面又控制了上游市場，即禁止制造、使用或銷售包含專利技術(shù)的終端產(chǎn)品。所以，各國都對信息不披露行為進行了一定的規(guī)制。

不披露行為所造所造成的后果主要根據(jù)標準制定組織的知識產(chǎn)權(quán)政策來判斷，例如像VITA的強制性披露制度就設(shè)定了不披露將強制免費許可的規(guī)則。對于專利信息不披露行為的規(guī)制，各國在司法實踐中大多通過衡平法和反壟斷法進行規(guī)制。首先，根據(jù)國外的判例，通過衡平法中的禁止反言原則 來禁止專利權(quán)人實施它的權(quán)利。在標準的制定過程中，一旦專利權(quán)人對相關(guān)的專利信息做出了承諾或者誘使標準組織采納了自己的意見，誤導(dǎo)標準制定組織合理地推斷出不存在侵權(quán)或著不會對權(quán)利人強制執(zhí)行其專有權(quán)利的情形。在此種情況下，應(yīng)當(dāng)具體考察權(quán)利人的誤導(dǎo)性陳述和標準組織的信賴行為。其次，大多數(shù)國家通過反壟斷法中的濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為對專利權(quán)人進行規(guī)制，這也是本文接下來討論的重點。

二、標準必要專利信息不披露行為的壟斷行為性質(zhì)

反壟斷法關(guān)注的焦點在于行為本身是否具有反競爭的效果，實踐中與專利信息不披露行為相關(guān)的壟斷行為主要表現(xiàn)為：專利權(quán)人對標準制定組織進行虛假承諾或者誘使標準組織采納自己的標準以及在專利標準化后的專利挾持行為。根據(jù)上文對不披露行為規(guī)制的實證研究，對于不披露行為進行反壟斷審查時，應(yīng)該關(guān)注以下這些因素：

（一）專利權(quán)人的市場支配地位與不披露行為存在因果關(guān)系

權(quán)利人形成市場支配地位的原因往往是有很多的，要區(qū)分好是通過自己正當(dāng)?shù)慕?jīng)營管理以及自身專利技術(shù)的實力還是借助標準所形成的市場地位，這對反壟斷審查具有重要的意義。首先，通過合法途徑所取得的市場支配地位當(dāng)然不受反壟斷法規(guī)制，而且也只有限制、排除競爭的行為才受到法律的約束。其次，如果由于技術(shù)本身就構(gòu)成了必要專利，這就使得標準制定組織在選擇標準技術(shù)是并無其他的選擇，那么專利權(quán)人的不披露行為實際上不會對競爭狀況造成任何影響，反而標準組織還會選擇與專利權(quán)人進行事先的許可協(xié)議談判，以FRAND條件來預(yù)防專利挾持的發(fā)生，這使得認定欺詐責(zé)任的因果聯(lián)系十分復(fù)雜。Rambus案中，法院就根據(jù)Rambus公司取得壟斷地位是否是利用欺詐所造成的，來判斷該行為是否是不正當(dāng)競爭行為。所以，還需要進一步認定其它相關(guān)的因素來判斷行為之間的因果聯(lián)系。例如，在標準制定時是否有另外的競爭性方案，該專利技術(shù)是否是無法回避的必要專利技術(shù)，關(guān)于標準制定組織自身的知識產(chǎn)權(quán)政策等等。

（二）專利權(quán)人主觀上具有故意

反壟斷法對于濫用市場支配地位行為在主觀要件上當(dāng)然界定為故意，這就表明如果專利權(quán)人或申請人并不知道其專利和正在申請的技術(shù)被納入了標準，那么他們也不一定承擔(dān)不披露行為的法律責(zé)任。實踐中存在這標準制定組織未盡審查義務(wù)導(dǎo)致專利被納入標準中，或者明知技術(shù)被納入標準中也未告知專利權(quán)人和公眾的情形。這種情況下，專利權(quán)人當(dāng)然不承擔(dān)任何的不披露責(zé)任，并且有權(quán)拒絕許可實施和不承擔(dān)應(yīng)任何拒絕許可而使專利無效的行為。當(dāng)然，在實踐中參與標準制定的專利權(quán)人應(yīng)該能夠了解相關(guān)的標準是否包含自己的專利。所以，對于擁有知識產(chǎn)權(quán)的成員方在制定標準時拒不披露的行為可以直接推定其主觀故意的狀態(tài)。

（三）專利權(quán)人違反了信息披露義務(wù)

上文已經(jīng)介紹了VITA和IEEE這兩個標準組織的知識產(chǎn)權(quán)政策，我們可以發(fā)現(xiàn)不同的知識產(chǎn)權(quán)政策所導(dǎo)致的法律后果也不相同。一般來說，標準組織的知識產(chǎn)權(quán)政策是認定專利權(quán)人是否違反披露義務(wù)的重要證據(jù)，例如在Rambus案中，CAFC要求發(fā)回重申的重要依據(jù)就在于JEDEC的知識產(chǎn)權(quán)政策并未要求披露尚未獲得專利的技術(shù)。另外，標準組織的知識產(chǎn)權(quán)政策也規(guī)定了事前披露制度的諸多方面，這也是與其他標準組織相互競爭、自我約束的重要方式。在強制性事前披露制度下，專利權(quán)人很可能就必須接受強制許可的后果。另外，相關(guān)的法律制度和司法解釋對披露義務(wù)的法律后果也有一定影響。根據(jù)最高院在2008年7月8日對遼寧省高級人民法院《關(guān)于季強、劉輝與朝陽市興諾建筑工程有限公司專利侵權(quán)糾紛一案的請示》函復(fù)，認為專利權(quán)人參與標準并經(jīng)同意讓自己的技術(shù)納入標準后，視為專利權(quán)人在許可他人使用標準同時許可自己的技術(shù)。

（四）對市場競爭產(chǎn)生或可能產(chǎn)生不利影響

根據(jù)“合理原則”，只有限制、排除競爭的行為才會受反壟斷法規(guī)制，按照反壟斷審查的一般思路來說，首先應(yīng)當(dāng)界定相關(guān)市場的范圍。相關(guān)市場一般包括產(chǎn)品市場和地理市場，在涉及知識產(chǎn)權(quán)時，還會考慮到技術(shù)市場和創(chuàng)新市場。 根據(jù)我國《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》及歐盟《關(guān)于相關(guān)市場界定的通知》，都是通過“假定壟斷者測試” 的方法來界定。在本文討論的相關(guān)案件中，都是將標準必要專利作為一個獨立地相關(guān)市場，以方便對其進行壟斷地位的認定。對于限制競爭效果及判定方法的認定，我國相關(guān)規(guī)定都是僅僅停留在“限制、排除競爭行為”的字面含義上，對于以限制競爭為目的，而未對市場產(chǎn)生實際效果的協(xié)議不一定涵蓋其中。一般而言，都是采用“合理原則”的基礎(chǔ)上考慮所有影響競爭的相關(guān)因素，除了按照《反壟斷法》第十三條的規(guī)定，對于濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為更應(yīng)該強調(diào)交易相對人的市場地位、相關(guān)市場進入難易程度、相關(guān)市場集中程度、專利權(quán)行使的范圍、產(chǎn)業(yè)發(fā)展階段、經(jīng)營者創(chuàng)新技術(shù)進步水平等限制條件。

綜上所述，法院和有關(guān)執(zhí)法機構(gòu)在具體考察標準必要專利的信息披露情況之后，如果得出的結(jié)論是限制競爭的程度小于損害競爭的程度，就應(yīng)該對不披露行為持肯定的態(tài)度，反之就應(yīng)該限制專利權(quán)人的專有權(quán)。

三、 國內(nèi)相關(guān)法律的規(guī)范性的缺失

目前我國的《標準化法》確定了國家在技術(shù)標準制定中的主導(dǎo)地位，然而國際上的主流趨勢則是市場主導(dǎo)標準的制定，也只有在涉及重大社會公益的情況下國家才會進行適度的干預(yù)，這使得我國技術(shù)標準的制定和實施更多的采取行政的手段。從現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)范來看，目前還沒有一部直接生效的法律涉及調(diào)整標準化及法律之間的關(guān)系，更沒有直接涉及信息披露義務(wù)的條款，相關(guān)的規(guī)定更多的體現(xiàn)在司法實踐中司法機關(guān)和行政執(zhí)法機構(gòu)公布的規(guī)定和司法解釋之中。

（一）《國家標準涉及專利的規(guī)定（暫行）》

2013年12月27日國家標準委和知識產(chǎn)權(quán)局公布了《國家標準涉及專利的規(guī)定（暫行）》，其中第二章專章規(guī)定了關(guān)于專利信息的披露事項。該規(guī)定要求專利權(quán)人保證以盡早的真實的程度履行自己的披露義務(wù)，但是對于披露的范圍、披露的主體、披露的程序并未有更詳細的規(guī)定。例如，披露主體僅限于“參與標準制定的組織和個人”，那么國家標準制定中的標準化技術(shù)委員會或歸口單位是否要承擔(dān)披露義務(wù)呢。其次，對于司法實踐中不同性質(zhì)的標準、不同披露主體甚至不同性質(zhì)專利的不披露行為 能否統(tǒng)一的參照該規(guī)定也存在疑問。此外，對于不披露行為的法律責(zé)任，該規(guī)定也沒有更詳細的說明，只是要求根據(jù)誠實信用原則來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這表明將違反披露義務(wù)的法律責(zé)任放在民法原則的框架下進行分析，這實際上增加了實踐中操作的難度。

（二）《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）

最高人民法院于2009年6月18日曾公布了《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）。其中預(yù)擬定的第20條規(guī)定了在標準組織未披露專利信息的情況下，以維護標準實施者實施涉標專利的方式，使得技術(shù)標準和專利技術(shù)得到推廣，其立法目的的考量應(yīng)該是推動標準實施和技術(shù)進步的公益目的。但是，該條款并未規(guī)定標準制定方不披露行為的法律責(zé)任，因為未經(jīng)許可將專利納入到標準之中的行為構(gòu)成了專利侵權(quán)，如果缺乏足夠的救濟渠道，將會導(dǎo)致公權(quán)力對專利權(quán)人的嚴重侵犯。由于本條款的爭議比較大，在2009年12月28日公布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中刪去了該條，也表明目前我國專利法視角下規(guī)制不披露行為的嘗試暫告一段落。此外，不同于美國專利法確立了一系列針對性的控制反競爭行為的衡平原則，如懈怠抗辯原則、禁止反言原則和專利權(quán)濫用原則，我國專利法也并未提供其他可能的救濟手段。

（三）《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》

國家工商總局2015年4月17日公布了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制爭行為的規(guī)定》，禁止具有市場支配的經(jīng)營者在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中濫用自己的市場支配地位，其中第13條規(guī)定了有關(guān)標準必要專利濫用行為的規(guī)制，第2款具體界定具有市場支配地位的經(jīng)營者無正當(dāng)理由所進行的排除和限制競爭的行為，其中一項就是“在參與標準制定的過程中，故意不向標準制定組織披露其權(quán)利信息，或者明確放棄其權(quán)利，但是在某項標準涉及該專利后卻對該標準的實施者主張其專利權(quán)。”這表明對于專利權(quán)人的不披露行為放在反壟斷法的視角下進行分析，其主要針對的就是專利權(quán)人利用信息的不對等所進行的專利挾持行為。

由于專利于技術(shù)的緊密結(jié)合，當(dāng)一項標準包含專利并得以廣泛的實施，將提高其它可替代技術(shù)進入標準的成本，從而產(chǎn)生阻礙效應(yīng)，當(dāng)專利權(quán)人行使的行為產(chǎn)生或可能產(chǎn)生排除、限制競爭的行為時，就應(yīng)當(dāng)進行反壟斷的認定。 違反披露義務(wù)和虛假承諾所引起的反壟斷問題都需要在《反壟斷法》中的禁止濫用市場支配地位的框架下進行把握，重點就是判斷行為本身是否損害了競爭以及是否利用了不正當(dāng)?shù)男袨?。?dāng)然標準制定組織的知識產(chǎn)權(quán)政策也是重要的認定依據(jù)，有關(guān)披露義務(wù)的性質(zhì)、FRAND條件許可的規(guī)定也都是判斷行為本身是否具有反競爭效果。所以，在運用《反壟斷法》進行規(guī)制的時候，應(yīng)當(dāng)堅持“合理原則”基于行為進行分析，并經(jīng)過界定相關(guān)市場、認定市場支配地位到確認濫用行為是否構(gòu)成這樣的基本思路。同樣，這一條款也僅作了大概的規(guī)定，關(guān)于事前信息披露的主體、范圍和程序也并未作任何規(guī)定，實際上就是該制度的缺位。此外，《反壟斷法》規(guī)制的對象主要是經(jīng)營者，但是我國標準化體系中的主導(dǎo)者是行政機關(guān)，行政機關(guān)承擔(dān)的反壟斷責(zé)任只是針對行政權(quán)力的濫用，所以存在著條文上的沖突，應(yīng)當(dāng)確定關(guān)于“標準制定組織”的概念，并且確定國家標準化管理機構(gòu)的適用除外制度。

四、 結(jié)語

事前信息披露制度的反壟斷法規(guī)制體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法之間的協(xié)調(diào)和平衡的復(fù)雜性，也是現(xiàn)階段探討濫用標準必要專利的一個難題。我國目前尚缺乏相關(guān)的法律規(guī)定，而且最近公布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》中也未涉及事前信息披露制度的規(guī)定，表明立法者對該領(lǐng)域的關(guān)注尚有欠缺。這可能是因為我國是一個行政機關(guān)主導(dǎo)的標準化體系，企業(yè)間的行業(yè)標準在其中扮演的角色不夠重要。但是目前國際標準也在我國大量實行，所以提早建立一個健全的事前披露制度對于確保我國企業(yè)的競爭狀況很有必要。本文對于不披露行為反壟斷法規(guī)制的正當(dāng)性和判定該行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位的主要因素進行了簡要梳理和研究，但是對相關(guān)問題仍需要進一步討論。對于在反壟斷法視角下的研究來說，正在制定中的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的指南》更應(yīng)當(dāng)關(guān)注這方面的問題。

注釋：

網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)又稱網(wǎng)絡(luò)外部性或需求方規(guī)模經(jīng)濟，是指產(chǎn)品的價值隨著規(guī)模買這種產(chǎn)品以及兼容產(chǎn)品的消費者的數(shù)量增加而不斷的增加。

鎖定效應(yīng)是指較先進入市場的科學(xué)技術(shù)產(chǎn)品積累了大量的用戶對其產(chǎn)生了依賴，使得較晚進入市場的同類產(chǎn)品難以積累到用戶，并慢慢退出市場。先進入市場的那個相當(dāng)于以鎖定了同種類型的科學(xué)產(chǎn)品，從而發(fā)展越來越快。

丁蔚.標準化中知識產(chǎn)權(quán)的“事前披露”政策.電子知識產(chǎn)權(quán).2007（7）.

禁止反言原則是指一方當(dāng)事人由于自己的行為而不能主張某項損害有資格信賴這一行為并據(jù)此行事的一方當(dāng)事人的權(quán)利。

林歐主.技術(shù)標準的反壟斷法規(guī)制（第1版）.上海社會科學(xué)院出版社.2015.91.

假定壟斷者測試是指一個被假定為壟斷者的商家在一定時間內(nèi)提高自己的價格，促使消費者轉(zhuǎn)向其他替代品就是具有競爭關(guān)系的相關(guān)市場。

實踐中針對不披露行為的規(guī)制存在著一定的分歧，對于“默示許可”和藥品特殊性的情況，不披露低價許可即可。對于專利創(chuàng)新程度及在標準中的作用等因素情況，不披露即以合理價格許可。王貞華.技術(shù)標準中專利信息不披露行為的審查對策.知識產(chǎn)權(quán).2014（8）.

王先林.我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷規(guī)則的新發(fā)展.中國工商報.2015年5月21日，第003版.