關(guān)鍵詞 建設(shè)工程 工程承包 優(yōu)先受償權(quán) 優(yōu)先權(quán)

作者簡介：汪進(jìn)蓮，四川遠(yuǎn)皓律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.029

改革開放以來，我國的建筑業(yè)獲得了前所未有的發(fā)展，一舉成為我國國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。但是，建筑領(lǐng)域的發(fā)包單位與承建單位之間處于一種不平等地位，而激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)又進(jìn)一步放大了這種不平等關(guān)系，導(dǎo)致發(fā)包人拖欠工程款的現(xiàn)象較為普遍。由于建筑領(lǐng)域是我國農(nóng)民工就業(yè)的主要方向，上述現(xiàn)象也成為農(nóng)民工工資拖欠、群體上訪等一系列政治和社會(huì)問題的源頭。為有效化解上述難題，《合同法》第286條對(duì)優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行了界定。本文基于工程承包合同優(yōu)先受償權(quán)中存在的問題分析，在借鑒國外相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出相應(yīng)的立法完善對(duì)策。

一、工程承包合同優(yōu)先受償權(quán)

我國《合同法》第286條規(guī)定：發(fā)包人未按照合同約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款，發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的除外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。我國《最高院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中，認(rèn)定建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)；承包人的優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗已繳清全部或大部分款項(xiàng)的商品房購買者；建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程支付的工作人員報(bào)酬、材料款等成本費(fèi)用，不包括發(fā)包人違約造成的承包人損失；承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，起算日為建設(shè)工程竣工之日或合同約定竣工之日。

二、工程承包合同優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的沖突

（一）與抵押權(quán)之間的沖突

在建設(shè)項(xiàng)目施工時(shí)，一般需要巨額的資金才能保障其在合同期內(nèi)順利完工，因此項(xiàng)目發(fā)包人往往會(huì)將正在施工的工程項(xiàng)目以抵押的形式抵押給銀行，這就同時(shí)形成了優(yōu)先受償權(quán)和抵押權(quán)，分屬承包人和銀行兩個(gè)不同的主體。

根據(jù)《批復(fù)》第一條規(guī)定，承包人的優(yōu)先受償權(quán)受到法院的傾向性保護(hù)，優(yōu)先于抵押權(quán)。盡管這保證了承包人的合法權(quán)利不受侵害，維護(hù)了法律的公平正義，但是對(duì)抵押權(quán)人來說卻并不公平，也對(duì)社會(huì)上抵押權(quán)的公信力造成了不良影響。工程項(xiàng)目在銀行抵押是要經(jīng)過正規(guī)的法律程序，經(jīng)過合同雙方當(dāng)事人一致同意而進(jìn)行的擔(dān)保物權(quán)的登記和公示，因此理應(yīng)同樣受到法律的保護(hù)，而優(yōu)先受償權(quán)卻沒有具體的登記公示程序，也非雙方一致同意的基礎(chǔ)下，在一旦發(fā)生糾紛時(shí)，就往往需要抵押權(quán)人承擔(dān)發(fā)包人與承包人之間的債務(wù)糾紛，顯然并不合理。

（二）與商品房消費(fèi)者權(quán)利之間的沖突

在工程建設(shè)過程中，發(fā)包人為了加快回籠資金，往往在工程開始建設(shè)之初就與消費(fèi)者簽訂了購買合同，并收取了部分或全部款項(xiàng)。一旦發(fā)生糾紛，發(fā)包人拖欠承包人工程價(jià)款時(shí)，承包人的優(yōu)先受償權(quán)就與購房者的消費(fèi)者權(quán)力之間發(fā)生了沖突。有部分學(xué)者認(rèn)為，相比于承包人的經(jīng)營權(quán)利，消費(fèi)者權(quán)利是是生存利益，應(yīng)當(dāng)受到優(yōu)先保護(hù)，且一旦發(fā)生糾紛，如果以優(yōu)先受償權(quán)為先，則部分情況下意味著發(fā)包人發(fā)生資金斷裂時(shí)，可以用消費(fèi)者的購房款項(xiàng)來支付工程價(jià)款，默認(rèn)將可能發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到了消費(fèi)者身上。根據(jù)《批復(fù)》第二條規(guī)定，承包人的優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗已繳清全部或大部分款項(xiàng)的商品房購買者。雖然最高法的司法對(duì)此兩種圈里沖突做出了明確的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中仍存在多種不不合理之處。首先，從法理角度來看，一刀切的優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利并不符合司法公正，因?yàn)榘l(fā)包人所欠的工程價(jià)款中一般涉及到建筑工人農(nóng)民工的工資款項(xiàng)，也屬于生存利益，與消費(fèi)者的生存利益等同，也應(yīng)受到平等的保護(hù)。此外，《批復(fù)》第二條規(guī)定只是提到全部或大部分款項(xiàng)，意味著如果款項(xiàng)較小，不足一半時(shí)就不再享有可以對(duì)抗優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利，不符合司法公正以及對(duì)弱者生存權(quán)的保護(hù)。司法實(shí)踐中，一半消費(fèi)者購房都是先繳30%左右的首付，之后向銀行貸款進(jìn)行給付。

（三）優(yōu)先受償權(quán)之間的沖突

建設(shè)工程具有階段性以及復(fù)雜性的特點(diǎn)，一件工程往往分階段，有多個(gè)主體參與其中，整體涉及多個(gè)承包部分以及承包人。一旦發(fā)生糾紛時(shí)，當(dāng)建設(shè)工程涉及多個(gè)承包人的多個(gè)優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，如何厘清權(quán)利間的沖突，現(xiàn)有的法律并沒有明確的界定。有部分學(xué)著認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)建設(shè)工程中優(yōu)先受償權(quán)成立的先后順序或是工程進(jìn)展流程來確定，然而這種提法對(duì)于明顯分階段的建設(shè)工程來說并不合適，對(duì)于工程結(jié)尾階段的承包人并不公平，也有的學(xué)者提出，針對(duì)建筑行業(yè)的特點(diǎn)，在獲得清償時(shí)，所有的承包人應(yīng)該居于同一順位，根據(jù)各自的債權(quán)比例進(jìn)行部分或全部清償，這是比較完善的解決辦法。

（四）合同中約定仲裁條款可能侵害其他利害關(guān)系人

根據(jù)《批復(fù)》中規(guī)定，建設(shè)工程合同中的優(yōu)先受償權(quán)的確認(rèn)主要有五種方式，即訴訟中的判決；訴訟中的調(diào)解；執(zhí)行程序中的裁定；仲裁裁決；仲裁調(diào)解。不難看出，前三種屬于司法程序，后兩種屬于具有高度自治的程序，司法監(jiān)督力度有限，這就給予了合同雙方合意侵害其他利害關(guān)系人權(quán)益或是惡意逃避債務(wù)的機(jī)會(huì)。而在司法實(shí)踐中，一旦發(fā)生糾紛，除了合同雙方外，其他的利害關(guān)系人因?yàn)椴皇侵俨贸绦虻闹黧w，無法對(duì)仲裁調(diào)解書提出異議，也沒有相應(yīng)的救濟(jì)方式，在自身合法權(quán)益受到侵害時(shí)卻無能為力。

三、優(yōu)先受償權(quán)的國外立法經(jīng)驗(yàn)借鑒

（一）美國法律的留置權(quán)

美國法律中的Line制度一般被翻譯為留置權(quán)，也被稱為工匠留置權(quán)。享有上述權(quán)利的不僅包括總包商，也包括各層級(jí)的分包商和材料供應(yīng)商。在承包商或材料供應(yīng)商最后一次提供勞務(wù)和材料之后，按照相關(guān)程序向政府部門備案，說明企業(yè)名稱、請(qǐng)求權(quán)名稱以及對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行描述。留置權(quán)在法律上的效力優(yōu)先于第一次提供勞務(wù)或材料后在該不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立的擔(dān)保特權(quán)。

（二）德國的法定抵押權(quán)

《德國民法典》第648條明確規(guī)定：工程項(xiàng)目工作物的各部分承包人，可以憑借工程合同產(chǎn)生的債權(quán)，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)給予定做人保全抵押權(quán)。在工程項(xiàng)目尚未完成的情況下，承包人可以憑借已經(jīng)付出的勞務(wù)相當(dāng)?shù)牟糠謭?bào)酬和墊款請(qǐng)求保全抵押權(quán)。雖然德國法律中并沒有法定抵押權(quán)的概念，但是從性質(zhì)上講上述保全抵押權(quán)數(shù)據(jù)法定抵押權(quán)。

（三）法國法律中的優(yōu)先權(quán)

《法國民法典》第2103明確規(guī)定：建筑師、承包人、工人等一切受雇于工程建設(shè)項(xiàng)目的人員，只要項(xiàng)目所在的管轄區(qū)內(nèi)的法院依照自身職權(quán)任命的專家經(jīng)過事前筆錄，確認(rèn)與工程項(xiàng)目所有權(quán)人宣告的有關(guān)狀況，并且的完工后半年內(nèi)任命專家驗(yàn)收，即對(duì)該項(xiàng)目工程具有優(yōu)先權(quán)。該法第2110條同時(shí)規(guī)定，承包人要行使優(yōu)先權(quán)必須要經(jīng)過兩次登記：一是確認(rèn)現(xiàn)場(chǎng)狀況登記；二是工程驗(yàn)收筆錄登記。只要完成上述登記，即可獲得優(yōu)先于一般抵押受償?shù)牡谝豁樜粌?yōu)先權(quán)。

四、完善工程承包合同優(yōu)先受償權(quán)的建議

（一）建立工程承包合同優(yōu)先受償權(quán)的登記公示制度

工程承包合同優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)以及商品房消費(fèi)者權(quán)利之間的沖突，根本原因在于，優(yōu)先受償權(quán)并不是基于發(fā)包人與承包人雙方協(xié)商一致的結(jié)果，而是符合法定條件時(shí)該權(quán)利自動(dòng)生成，缺乏必要的登記和公示程序，盡快這體現(xiàn)了立法者對(duì)于司法效率的追求，然而經(jīng)前文分析可知不經(jīng)登記公示而享有的優(yōu)先受償權(quán)實(shí)屬不當(dāng)。德國首創(chuàng)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利登記制度，對(duì)于抵押權(quán)人來說，因?yàn)閮?yōu)先受償權(quán)是法律規(guī)定，自發(fā)形成的一種權(quán)利，登記公示并不是其必要條件，而一旦承包人的優(yōu)先受償權(quán)未登記和公示，抵押權(quán)人無從得知優(yōu)先受償權(quán)已經(jīng)成立，繼續(xù)設(shè)立抵押權(quán)，就為發(fā)包人和承包人之間不確定的債務(wù)承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于購房消費(fèi)者來說，作為市場(chǎng)交易中的弱者，只有確定的優(yōu)先受償權(quán)登記和公式時(shí)間，才可以與消費(fèi)者購房登記時(shí)間比較，誰在前則優(yōu)先保護(hù)。所以，應(yīng)當(dāng)借鑒國外司法建設(shè)，確立和完善建設(shè)工程承包合同優(yōu)先受償權(quán)的登記和公式體系，并根據(jù)兩種權(quán)利登記和公示的時(shí)間先后來判定誰應(yīng)該優(yōu)先得到保護(hù)，確保工程項(xiàng)目建設(shè)處于法律的規(guī)制之下，使得抵押人的權(quán)益也不受侵害，只有如此，才能有效發(fā)揮法律保障在我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展領(lǐng)域的重要作用。

登記公示內(nèi)容應(yīng)主要涉及以下三個(gè)方面：（1）發(fā)包人償還工程進(jìn)度款進(jìn)度應(yīng)該公示。因?yàn)樵诮ㄖこ淌┕ぶ?，工程價(jià)款往往分階段性給付，是否拖欠只有承包人知道，其他利害關(guān)系人無從得知。因此，登記公示工程價(jià)款還款進(jìn)度，就減少了其他利害人的合法權(quán)益受到侵害的可能。（2）承包人實(shí)際支出情況應(yīng)該公示，以便其他利害關(guān)系人一起監(jiān)督，并作出風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判。（3）優(yōu)先受償權(quán)登記和順序公示，以便保護(hù)購買商品房的消費(fèi)者。

（二）建設(shè)工程承包合同中不得自行約定仲裁條款

建設(shè)工程承包合同中可自行約定仲裁條款的仲裁程序以及一裁終局的制度，使得非仲裁主體的其他利害關(guān)系人在合法權(quán)益受到侵害時(shí)無法可依。對(duì)于這種情況，一旦建設(shè)工程承包優(yōu)先受償權(quán)案件中存在仲裁條款時(shí)，應(yīng)考慮涉案其中所有利害關(guān)系人，獲得其書面認(rèn)可書。當(dāng)其他利害關(guān)系人對(duì)仲裁結(jié)果存有異議時(shí)，京人民法院審查確認(rèn)后，予以對(duì)仲裁條款進(jìn)行撤銷或不予執(zhí)行，進(jìn)而保障利害關(guān)系人的合法權(quán)益。

五、結(jié)語

隨著我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，建筑行業(yè)獲得了長足發(fā)展，同時(shí)也暴露出拖欠工程款和農(nóng)民工工資等諸多亟待解決的問題。顯然，科學(xué)、完善的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是解決上述問題的重要途徑和手段。但是，由于相關(guān)立法和執(zhí)法程序的缺失，導(dǎo)致我國工程承包合同優(yōu)先受償權(quán)執(zhí)行過程中的爭(zhēng)議和分歧不斷，不利于優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)施和建設(shè)市場(chǎng)的穩(wěn)定和發(fā)展。因此，我們要遵循公平、公正的立法精神和基本原理，總結(jié)近年來的立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)化立法和司法解釋制度供給，實(shí)現(xiàn)工程承包合同優(yōu)先受償權(quán)與相關(guān)制度兼容且具有易操作性。

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