關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)騙捐 刑法規(guī)制 新罪

作者簡介：陶寧，華東政法大學(xué)。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.028

一、問題的提出

2015年10月，多家媒體報道“安徽利辛女子為救女童被惡狗咬成重傷”一事，引發(fā)網(wǎng)民關(guān)注，被咬傷者李娟得到了社會各界愛心人士的捐助；21 日，事件出現(xiàn)逆轉(zhuǎn)，其男友張宏宇承認李娟并非救人被咬，而是被自家養(yǎng)的狗所咬， 一時間群眾嘩然，最終，張宏宇因詐騙罪被刑拘。

2016年1月14日，知乎上一篇指責(zé)知名大 V 演雙簧詐騙的帖子被炒得沸沸揚揚。 知乎賬號為@ck小小的用戶謊稱自己長期被疾病折磨想要結(jié)束生命，聯(lián)合知名大V@童瑤在知乎社區(qū)進行募捐，后有知乎網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)這其實是同一個人操縱兩個賬號自問自答的一場騙局。事情曝光后，犯罪嫌疑人童超于2016年1月19日向其戶籍所在地安徽無為縣公安局投案自首，現(xiàn)已被警方刑拘。

2016年1月28日，廣西防城港市防城區(qū)法院就90后女生楊彩蘭在天津爆炸事故中利用微博騙捐一案作出一審判決，以楊彩蘭犯詐騙罪判處有期徒刑3年，并處罰金 8000 元，沒收作案工具白色三星手機一臺。

2016年11月30日上午，網(wǎng)友們的朋友圈被一篇題為《羅一笑，你給我站住！》的文章刷屏，文中稱深圳作家羅爾 5 歲的女兒羅一笑被查出患有白血病，需承擔(dān)高額醫(yī)療費，其父羅爾選擇“賣文”救女。一家名為小銅人的公司聲稱，網(wǎng)友每轉(zhuǎn)發(fā)一次文章《羅一笑，你給我站住》，公司便會向羅一笑捐出一元錢作為治療費用。隨后有網(wǎng)友爆出此事為營銷炒作，羅一笑的治療花費并不像文中所說的那般高額，且羅爾在東莞與深圳均有房產(chǎn)，善款也早已籌齊。在道德的譴責(zé)和輿論的壓力下，此番鬧劇以羅爾收到的贊賞資金共計 2525808.99 元全數(shù)原路退回收場。

此類案件的不斷發(fā)生表明，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使得網(wǎng)絡(luò)騙捐已然成為一種新的危害行為，其固有模式為：行為人通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、擴散虛假捐助信息，騙取網(wǎng)友的捐贈或資助。盡管網(wǎng)絡(luò)騙捐的發(fā)生頻率不斷增長，社會危害性不斷擴大，引發(fā)的關(guān)注也越來越廣泛，但法律并未對其作出具體細化。這就導(dǎo)致實踐中，不同司法機關(guān)對于相似事件的處理結(jié)果不盡相同，使得司法略顯混亂。因而，本文將立足現(xiàn)實需要，對網(wǎng)絡(luò)騙捐行為若干法律問題進行探討，并進一步提出刑法規(guī)制的可行方案。

二、網(wǎng)絡(luò)騙捐的含義及其范疇

“網(wǎng)絡(luò)騙捐”顧名思義，即為借助“網(wǎng)絡(luò)”實施的“騙捐”行為。需指出，本文所稱“騙捐”區(qū)別于“詐捐”，前者意為“騙取捐助”，后者則偏向于“認捐而不捐”之意，本文僅探討前者行為?！膀_捐”的“捐”在此作為名詞，應(yīng)解釋為“捐助”，即“慈善募捐”或“個人求助”所得款物，作這樣的區(qū)分，是為了與我國《慈善法》的規(guī)定相適應(yīng)。

我國《慈善法》第二十一條第一款明確規(guī)定，本法所稱慈善募捐，是指慈善組織基于慈善宗旨募集財產(chǎn)的活動。對此，官方解釋為《慈善法》禁止不具有公開募捐資格的組織或個人開展公開募捐，但不禁止個人求助。

時下人們對于“慈善募捐”和“個人求助”這兩個概念多有混淆，誤以為任何發(fā)布捐助信息的行為都是慈善募捐，但事實上“慈善募捐”與“個人求助”無論在發(fā)起目的方面還是發(fā)起主體及受益對象方面都大有區(qū)別。

“慈善募捐”是從公益出發(fā)的行為，發(fā)起者是具有公開募捐資格的慈善組織，個人不能作為募捐的發(fā)起者，而受益人是不特定的多數(shù)人。慈善組織作為發(fā)起者，其行為同樣有所指向，此時與發(fā)起者“慈善組織”相對應(yīng)的是作為捐贈人的不特定多數(shù)人，與“慈善募捐”相對應(yīng)的行為則是“慈善捐贈”，若個人發(fā)起募捐，則稱之為“個人募捐”。

“個人求助”是從私益出發(fā)的行為，發(fā)起者和受益人都是特定的，即求助者通過向親友或單位求助以求得個人或家庭解困，這類行為屬于發(fā)生于熟人之間的互助行為，是公民的一項正當(dāng)權(quán)利。發(fā)出個人求助的行為必然有所指向，這就需要有受求助者的存在，即與“特定求助者”相對應(yīng)的“特定施助者”，其行為則為與“個人求助”相對應(yīng)的“他人施助”。

《慈善法》的主要立場為：募捐只能由符合一定條件的慈善組織發(fā)起，“個人募捐”則被明令禁止，是違法的，而“個人求助”是公民的一項正當(dāng)權(quán)利，不屬于慈善，《慈善法》不調(diào)整，即不提倡也不禁止。

將“慈善募捐”和“個人求助”嚴格區(qū)分可以使公益和私益的領(lǐng)域得到明確劃分，兩者的關(guān)系可通過下列圖示更為直觀地體現(xiàn)。

“個人募捐”和“個人求助”的區(qū)分主要在于發(fā)布募集善款信息的目的是否在于救助本人或者近親屬，如果是為了救助本人及近親屬以外的他人而發(fā)起的個人募捐，屬于非法募捐，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

但上述區(qū)分僅僅是針對傳統(tǒng)意義上的“個人募捐”和“個人求助”而言，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)因素介入時，兩者的界限變得并不那么明確。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，信息傳遞的深度和廣度較以前都有了巨大變化，不再局限于熟人社會，因而“個人求助”的范圍也從熟人世界轉(zhuǎn)換為陌生人世界，具有了公開發(fā)布的性質(zhì)。個人在社交網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布求助信息時，其行為固然屬于“個人求助”的性質(zhì)，但隨后他人的轉(zhuǎn)發(fā)行為究竟是為親友“求助”還是“為他人募捐”（屬于個人非法募捐性質(zhì)），難以進行實際區(qū)分。此外，網(wǎng)絡(luò)的介入使得信息的波及面顯著擴大，很難說“個人募捐”所造成的影響一定大于“個人求助”。以“楊彩蘭案”和“羅爾事件”為例，盡管他們發(fā)布求助信息的行為屬于“個人求助”，但隨著各路人士的轉(zhuǎn)發(fā)推廣，影響力遠遠超乎傳統(tǒng)的“個人求助”的范圍，毫不亞于具有“個人募捐”情節(jié)的“知乎童超詐騙案”。

原本影響力并不顯著的行為經(jīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)酵后可能引發(fā)令人難以想象的后果，因而，不能簡單地認為發(fā)生于個人求助活動中的危害行為一定情節(jié)輕微，很多不法分子進行騙捐的過程正是“私”連帶而成為“公”的過程。故筆者所認為的“網(wǎng)絡(luò)騙捐行為”既可以發(fā)生在募捐活動中，又可以發(fā)生在求助活動中，行為人用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，通過互聯(lián)網(wǎng)實施，騙取用以捐贈或資助的款物的行為均屬于此范疇，其行為特征為：通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布，針對不特定人發(fā)布，社會影響大。

三、網(wǎng)絡(luò)騙捐行為的特點

網(wǎng)絡(luò)騙捐行為不同于傳統(tǒng)慈善領(lǐng)域的騙捐，有其復(fù)雜性與特殊性。

通過網(wǎng)絡(luò)，針對不特定多數(shù)人發(fā)布虛假捐助信息，社會影響大。在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的信息，其受眾并不局限于熟人社會，信息傳播廣度極大。

行為人主觀上具有復(fù)雜性。行為人實施網(wǎng)絡(luò)騙捐行為的動機具有復(fù)雜性，可能是為了“騙財”，也有可能是為了博取關(guān)注“騙流量”，也有可能兩者兼而有之，或者起初是為了博取關(guān)注，但在騙得捐助款物之后“見財起意”，等等。

行為后果不可控。網(wǎng)絡(luò)騙捐行為實施后的后果往往超出行為人的預(yù)期，同時這種后果是不可控的。通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的捐助信息往往“一傳十，十傳百”，經(jīng)過大量轉(zhuǎn)發(fā)甚至經(jīng)有影響力的網(wǎng)絡(luò)大 V 擴散，波及面之大，超乎想象。而一旦信息發(fā)布，即使行為人試圖控制行為后果，也是難度極大。網(wǎng)絡(luò)對于行為人而言是一種信息發(fā)布的媒介，但與此同時，對于信息受眾而言則是獲取信息的一種渠道，因此即使行為人刪除捐助信息，信息受眾也可在線下“口耳相傳”，并不能從根源上控制后果。

侵犯客體具有雙重性。網(wǎng)絡(luò)騙捐行為不僅侵犯了他人對公私財物的所有權(quán)，同時也構(gòu)成了對我國慈善公信力的侵犯。行為人編造不實捐助信息，騙取善款，在侵犯他人公私財物所有權(quán)的同時，也是對公眾愛心的極大透支，會導(dǎo)致我國慈善公信力的嚴重損害。

四、我國對網(wǎng)絡(luò)騙捐行為的立法規(guī)定

我國現(xiàn)有法律并未明確網(wǎng)絡(luò)騙捐行為的定性問題，實踐中多以詐騙罪定罪處罰，量刑也僅僅停留在司法機關(guān)自由裁量的層面。在此，筆者將結(jié)合現(xiàn)有案件的處理方式，對我國現(xiàn)有立法的不足加以探討。

（一）在募捐活動中的網(wǎng)絡(luò)騙捐行為

若騙捐者打著募捐名義騙取公私財物，屬于《慈善法》規(guī)制范疇，可追究其相應(yīng)的行政責(zé)任。我國《慈善法》第一百零一條規(guī)定，開展募捐活動有下列情形之一的，由民政部門予以警告、責(zé)令停止募捐活動；對違法募集的財產(chǎn)，責(zé)令退還捐贈人；難以退還的，由民政部門予以收繳，轉(zhuǎn)給其他慈善組織用于慈善目的；對有關(guān)組織或者個人處二萬元以上二十萬元以下罰款：不具有公開募捐資格的組織或者個人開展公開募捐的；通過虛構(gòu)事實等方式欺騙、誘導(dǎo)募捐對象實施捐贈的。 可見發(fā)生在募捐活動中的網(wǎng)絡(luò)騙捐行為具有行政違法性，民政部門可予以警告、責(zé)令退還、予以收繳或處以罰款。

《慈善法》第一百零九條進一步規(guī)定，違反慈善法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 但對于“情節(jié)嚴重到什么程度會‘構(gòu)成犯罪”、“此處‘構(gòu)成犯罪指構(gòu)成什么罪”、“構(gòu)成犯罪后應(yīng)承擔(dān)何種‘刑事責(zé)任”等問題，慈善法并未明確規(guī)定，刑法中也無明確依據(jù)，這樣一來會陷入行為人的危害行為情節(jié)頗為嚴重卻處罰無據(jù)的尷尬境地。

（二）在求助活動中的網(wǎng)絡(luò)騙捐行為

若網(wǎng)絡(luò)騙捐行為發(fā)生在求助活動中，由于個人求助不受慈善法監(jiān)管，故無法通過慈善法來規(guī)制，而我國現(xiàn)有的其他法律同樣未對以“個人求助”名義騙捐的行為作出明確的責(zé)任承擔(dān)之規(guī)定。

一些學(xué)者認為，求助者和施助者之間成立的是一種“贈與”關(guān)系，若施助者因求助者實施使其發(fā)生錯誤認識為目的的故意行為而予以捐助，可根據(jù)《合同法》第五十四條規(guī)定，以受欺詐為由請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷贈與合同。持這一觀點的學(xué)者認為，若要追究騙捐者的刑事責(zé)任，必須證明其“以非法占有為目的”，且對于證據(jù)的要求必須達到“排除合理懷疑”的程度。

通過分析一些典型案例中網(wǎng)絡(luò)騙捐行為發(fā)生后的實際責(zé)任承擔(dān)情況，可以發(fā)現(xiàn)承擔(dān)刑事責(zé)任的并不在少數(shù)，但仍存在騙捐人行為情節(jié)嚴重但由于證據(jù)不足而無從定罪的情況。這樣一來，網(wǎng)絡(luò)騙捐行為人所擔(dān)責(zé)任與其行為的社會危害性不相當(dāng)，違法成本過低。以羅爾事件為例，羅爾利用網(wǎng)民的同情心開展了一場“帶血營銷”，誘導(dǎo)欺騙網(wǎng)民捐款數(shù)額高達兩百多萬元，這是對公眾愛心的極度透支，行為情節(jié)極其惡劣，如果僅僅認定為“民事欺詐”退還善款，即使只是根據(jù)樸素的道德觀也可以得出其所擔(dān)責(zé)任與社會危害性并不相當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。如果這類行為無從定罪，必然引發(fā)其他投機分子效仿，只要鉆“以非法占有為目的”這一證據(jù)漏洞，收益就遠遠高于風(fēng)險，成功便能獲得大量款項，失敗了退款即可，違法成本極低。因此，如果無法填補行為惡性與行為后果之間的不平衡，顯然會增加社會潛在的不穩(wěn)定因素。這就要求刑法發(fā)揮其行為規(guī)制功能，對犯罪行為的規(guī)范評價進行明確，從而達到預(yù)防犯罪、維護社會穩(wěn)定的作用。

五、網(wǎng)絡(luò)騙捐行為的刑法規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)騙捐行為的刑法規(guī)制，有其必要性與可能性，但目前在適用上仍有許多難點，需要進一步討論。

（一）刑法適用的依據(jù)

對網(wǎng)絡(luò)騙捐行為進行刑法規(guī)制，是社會現(xiàn)實需要，是與其情節(jié)嚴重性、社會危害性相適應(yīng)的必然。行為人一旦實施網(wǎng)絡(luò)騙捐行為，所涉金額往往非常巨大，若僅僅承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任，違法成本顯然過低。

我國《慈善法》明確規(guī)定，行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，為刑法適用提供了法律依據(jù)。盡管《慈善法》并不調(diào)整個人求助行為，但募捐行為可依法追究刑事責(zé)任的規(guī)定，一定程度上為求助活動中的網(wǎng)絡(luò)騙捐行為定罪提供了借鑒意義。

（二）刑法適用的難點

1.對刑法謙抑性存在誤解。有學(xué)者指出，刑法具有謙抑性，故不能急于運用刑事手段對網(wǎng)絡(luò)騙捐行為進行規(guī)制。然而，筆者認為這種觀點存在不妥，刑法謙抑性是指“立法機關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少――沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設(shè)定成犯罪行為” ，主要發(fā)生于刑事立法環(huán)節(jié)，是一種是否作刑法設(shè)置的立法選擇，而不是在某一行為危害程度同時符合刑法和其他法律規(guī)定時作是否適用刑法的選擇。若某一行為已觸犯刑法，而司法機關(guān)出于“謙抑”考慮不選擇適用刑法而僅適用民法，顯然傷害了刑法的權(quán)威，更與“罪刑法定”原則和“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的原則相違背。此外，司法實踐中法律適用原則之一是“重法優(yōu)于輕法”，故當(dāng)某一行為同時觸犯刑法和其他部門法時，刑法理所當(dāng)然地優(yōu)于其他部門法的適用。然而在對網(wǎng)絡(luò)騙捐行為進行刑法規(guī)制時，公眾對刑法謙抑性存有誤解，誤以為對其騙捐者處以刑罰的做法是“重刑主義”的表現(xiàn)，使得司法機關(guān)在作出刑事判決時未免有過于謹慎之嫌。

2.立法不完善。在司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)騙捐行為往往被定性為詐騙罪，但筆者認為，盡管網(wǎng)絡(luò)騙捐行為與詐騙罪存在相似之處，但有其特殊性，應(yīng)當(dāng)對其進行全面分析并據(jù)其特征建立新的規(guī)范，而不是籠統(tǒng)地以詐騙罪涵蓋之，以此適應(yīng)社會發(fā)展的客觀需求。

從發(fā)生領(lǐng)域來看，網(wǎng)絡(luò)騙捐行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)求助或募捐的過程中；而詐騙罪的領(lǐng)域范圍則極為廣泛，可以涉及任何領(lǐng)域。

從侵犯客體來看，網(wǎng)絡(luò)騙捐行為不僅會對他人公私財物的所有權(quán)造成侵害，同時亦侵害了國家慈善公信力，其屬于復(fù)雜客體；而詐騙罪的客體則是公私財物的所有權(quán)。

從犯罪所得來看，網(wǎng)絡(luò)騙捐行為的后果往往超出行為人預(yù)期，是不可控的，以實際獲得的款物定罪，可能與行為人主觀惡性存在不符。

從行為人主觀來看，對詐騙罪的認定須滿足“以非法占有目的”的構(gòu)成要件，但在實際中，網(wǎng)絡(luò)騙捐者的行為動機具有復(fù)雜性，既有騙取財物的動機，也有博取關(guān)注、獲得認同等其他方面的動機。

由于我國現(xiàn)有法律未對網(wǎng)絡(luò)騙捐行為進行明確規(guī)定，僅僅依據(jù)詐騙罪的構(gòu)成要件對其進行分析，無法適應(yīng)其特殊性，也會導(dǎo)致責(zé)任承擔(dān)與社會危害性不相適應(yīng)。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)騙捐行為發(fā)生頻率越來越高，騙捐者的主觀惡性和其造成的社會危害性較大，應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)騙捐從普通詐騙罪中分離出來的，設(shè)立新的罪名，而不是以傳統(tǒng)意義上的詐騙犯罪進行規(guī)制。

六、余論

網(wǎng)絡(luò)騙捐行為與傳統(tǒng)意義上的詐騙相比有其特殊性，故筆者認為應(yīng)全面把握網(wǎng)絡(luò)騙捐行為特征的前提下，設(shè)立一個新的罪名，從而對其進行有效規(guī)制。

在網(wǎng)絡(luò)騙捐行為的規(guī)制中，對騙取財物數(shù)額的認定需要進一步探討。通過網(wǎng)絡(luò)實施的行為后果往往是不可控的，行為人對于自己行為的影響力往往難以預(yù)料，不能簡單地以其實際獲得的財物數(shù)額認定。

此外，對于行為人主觀惡性的判定也十分重要，要綜合各方面因素對其進行考量，對騙取財物的故意與博取關(guān)注的心理進行區(qū)別。

對于涉案金額不大、主觀惡性較小的網(wǎng)絡(luò)騙捐行為，可采取民事法律規(guī)范提前適用的辦法，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，但對于情節(jié)嚴重、社會危害性較大的網(wǎng)絡(luò)騙捐行為，必須適用刑法。

通過完善立法從而有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)騙捐行為實乃我國新形勢下實現(xiàn)法律革新之現(xiàn)實所需，然而當(dāng)前現(xiàn)實狀況并不盡如人意，仍需社會各界的共同努力，使惡行得到懲治、社會更為穩(wěn)定。

注釋：

白羽.安徽利辛一女子被狗咬，聯(lián)合男友騙捐傷了誰的心？ .http：//news.xinhuanet.com/2015-10/22/c_1116911536.htm，2015-10-22/2017-11-26.

尚迪.網(wǎng)絡(luò)平臺要負責(zé)任嗎？.河南法制報.2016-01-20.

史洪舉.評論：網(wǎng)絡(luò)眾籌不能游離于監(jiān)管之外.法制日報.2016-05-31.

何欣. 2016 十大反轉(zhuǎn)新聞：羅一笑事件、雷洋嫖娼案入選.http：//jiangsu.china.com.cn/html/ent/yldt/8683377_1.html.

中華人民共和國慈善法.

洪莉鷗.罪與非罪：“羅爾事件”中羅爾行為的法律定性分析.華南理工大學(xué)學(xué)報.2017（5）.73-80.

聞志強.不滿十八周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯之司法適用分析——以《刑法修正案（八）》為視角.海青年管理干部學(xué)院學(xué)報.2013（2） .61-64.