孫 國 東

(復旦大學社會科學高等研究院，上海200433)

法蘭克福學派第二代領袖哈貝馬斯(Jürgen Habermas)堪稱當代西方馬克思主義法治思想的集大成者。他于1992年出版的《在事實與規(guī)范之間》 (Faktizit?t und Geltung， Between Facts and Norms)一書，既是當代西方社會批判理論“政治倫理轉向”的標志性成果[1]，亦是西方馬克思主義法治思想的里程碑成果。目前，論者對哈貝馬斯法哲學思想的闡釋和解讀，多圍繞其商談理論(商談民主、商談合法化)等主要理論構件展開。這種“內在視角”的闡釋和解讀，可以較為深入地把握其內在理路和理論邏輯，但卻無法把握其學術貢獻，特別是相對于中國情境的可適用性。本文擬從哈貝馬斯對現(xiàn)代法律之功能屬性的定位入手，從馬克思主義特別是西方馬克思主義自身的思想脈絡中把握其問題意識、方法論特點和理論貢獻，同時力圖結合轉型期中國的結構化情境，闡發(fā)其相對于中國情境的理論啟示，以求教于學界諸賢。

一、哈貝馬斯式的“內在批判”及其法哲學思想的理論地位

在經歷“政治倫理轉向”的當代社會批判理論中，哈貝馬斯的理論特別是其法哲學思想，堪稱承前啟后的理論樞紐。

哈貝馬斯的社會批判理論，在很大程度上承繼了羅莎·盧森堡和(晚年)霍克海默“內在批判”(immanent critique)的傳統(tǒng)。作為西方馬克思主義的理論源頭，盧森堡早在1918年就曾在與列寧的爭論中指出:“托洛茨基和列寧所找到的藥方，即對民主制本身的取消，比他們打算醫(yī)治的病患更糟糕?！盵2]4(序言)盧森堡所主張的立場，其實是一種內在批判的立場。這種學術立場，在很大程度上為有別于東方布爾什維克主義(列寧主義)的西方馬克思主義傳統(tǒng)開辟了道路。晚年的霍克海默重申了盧森堡的上述立場，他明確指出:“應當公開宣布，一種即便存在有缺陷的、可疑的民主制，也總比我們今天的革命必然會產生的專制獨裁好一些?！彼f:“用自由世界的概念本身去判斷自由世界，對這個世界采取一種批判的態(tài)度，然而又堅決地捍衛(wèi)它的理想，保衛(wèi)它不受法西斯主義、斯大林主義、希特勒主義及其他東西的侵害，就成為每一個有思想的人的權利與義務?！盵2]4－5(序言)哈貝馬斯在很大程度上承繼了羅莎·盧森堡和(晚年)霍克海默內在批判的傳統(tǒng)，并以“溝通行動理論”(Theorie des kommunikativen Handelns，the theory of communicative action)為其奠定了深厚的“規(guī)范性基礎”，從而極大地高揚了這種傳統(tǒng)。

哈貝馬斯的法哲學思想在很大程度上為當代社會批判理論的內在批判傳統(tǒng)奠定了法哲學基礎。據(jù)筆者體會，在不同時期，哈貝馬斯式的內在批判至少有三種不同的表現(xiàn)形式。

其一，在1960年代《公共領域的結構轉型》一書中闡述的公共領域思想，其內在批判的規(guī)范性標準以“內在于歷史中的理想類型”表現(xiàn)出來。哈貝馬斯把18世紀、19世紀英、法、德三國存在的“資產階級公共領域”提煉為公共領域的理想類型(ideal type)，并以此作為其公共領域的規(guī)范性標準探討其在20世紀的結構轉型。

其二，在1970年代特別是1980年代建構的溝通行動理論中，其內在批判的規(guī)范性標準以“內在于日常溝通中的語用學前提”表現(xiàn)出來。哈貝馬斯采用“重構性路徑”(reconstructive approach)，從日常溝通正常進行的內在要求入手，通過重構日常語言溝通正常進行所內在要求的“理想言談情境”(ideal speech situation)和必須承諾的“有效性主張”(normative claims)，即語言運用的“可理解性”(comprehensibility)及面對客觀世界的“真理性/真實性”(truth)、面對生活世界的“正當性”(rightness)和面對主觀世界的“真誠性”(sincerity)，建構了生活世界溝通行動順利進行的規(guī)范性要求。

其三，在1980年代后期特別是1990年代建構的法律和民主商談理論中，其內在批判的規(guī)范性標準把“內在于日常溝通中的語用學前提”進一步轉化為更具政治性的內容，即“作為合法化唯一來源的民主之意見形成和意志形成的程序條件和溝通前提”[3]450，并將這種“程序條件和溝通前提”作為“內在于現(xiàn)代性之中的‘未被兌現(xiàn)的諾言’(unfulfilled promise)”予以申析。與前兩者相比，這種意義上的內在批判更具有政治意義。因為它既繼承了羅莎·盧森堡和晚年霍克海默的內在批判傳統(tǒng)，也為這種傳統(tǒng)奠定了法哲學基礎。對其理論意義，我們在馬克思主義(社會批判理論)自身的理論脈絡演化中會看得更清楚。哈貝馬斯本人對自身法哲學建構之問題意識和損益之道的論述，可為我們提供評判參照。

早在發(fā)表于1963年的《自然法與革命》一文中，哈貝馬斯便對馬克思對資產階級法律[民主法治國(demokratischen Rechtsstaats)]的忽視有所警醒。他寫道:“由于對適用于資產階級立憲國家的意識形態(tài)的批判及對自然權利之基礎的社會學消解，馬克思比黑格爾走得更遠，從而使得合法律性觀念和自然法的意圖本身對馬克思主義者而言長期名譽掃地……”[4]1980年代以后，哈貝馬斯更為自覺地意識到法律(民主法治國)在現(xiàn)代復雜社會之“全社會整合”(societal integration)中不可替代的作用。在《自主與團結》(Autonomy and Solidarity)這本訪談集中，他明確指出，以早期法蘭克福學派為代表的批判理論傳統(tǒng)的三大缺陷之一，便是“對民主和憲政國家傳統(tǒng)的低估”:“在政治理論層面，老法蘭克福學派從來沒有認真對待資產階級民主”[5]。在同期發(fā)表的《法律與道德》演講中，哈貝馬斯在分析和批判以康德為代表的理性自然法理論時，主張要從理性自然法的“契約論”傳統(tǒng)轉向“法治國”觀念。他指出:“任何想一勞永逸地從諸最高原則中獲得私法和公法之基礎的嘗試，都會被社會的復雜性和歷史的流動性(mobility)所挫敗?！盵6]東歐劇變后，他更明確地認識到:馬克思主義缺乏一個令人滿意的法學傳統(tǒng)是左派應當牢記的最重要教訓之一。在1990年發(fā)表的《社會主義在今天意味著什么?》一文中，哈貝馬斯明確指出:

“對立憲民主的狹隘和功能主義的分析，其實踐后果之嚴重，遠遠超過迄今為止所討論的那些缺點。對馬克思來說，這種政府形式由他如此輕蔑地斥為‘庸俗的民主’(vulgar democracy)的第三共和國予以體現(xiàn)。由于他把民主共和國理解成資產階級社會中最后的國家形式(在此基礎上，將進行階級斗爭的最后即決定性的戰(zhàn)斗)，因此他對它的建制持一種純粹工具性的態(tài)度?！陡邕_綱領批判》明確告訴我們，馬克思把共產主義社會理解成民主的唯一可能的實現(xiàn)。在這里，就像在他以前對黑格爾國家學說的批判中，自由僅僅在于‘把國家從一個凌駕于社會之上的機構轉變成一個完全從屬于社會的機構’。但他對自由可能被建制化的方式則沒有言說更多；除了他預計在‘過渡時期’必然出現(xiàn)的無產階級專政以外，他想象不出任何別的建制形式?！盵7]

正是充分認識到法律(民主法治國)在現(xiàn)代社會不可替代的功能，哈貝馬斯開始從社會批判理論的視角建構法哲學理論，這集中體現(xiàn)于他在《在事實與規(guī)范之間》中所建構的法與民主的商談理論。其基本的理論取向仍是內在批判，即把“民主的意見形成和意志形成的程序條件及溝通前提”視為進一步兌現(xiàn)內在于現(xiàn)代性之中的“未被兌現(xiàn)之諾言”的要義所在，進而將其作為法哲學建構的規(guī)范性目標。哈貝馬斯秉承“民主的問題要訴諸更為激進的民主來解決”這種盧梭式的激進民主理念，最終建構了“人民出場”的第二種制度化形式:以公共領域的公共商談確保人民的“常態(tài)性出場”(有別于選舉民主所確保的“周期性出場”)，從而積極回應阿倫特所謂的在周期性選舉之間存在的“持續(xù)的同意”(ever－renewed consent)難題和哈貝馬斯本人所洞察到的“合法化延擱”(deferment of legitimation)問題，即因現(xiàn)代社會行政系統(tǒng)的高度自主運行所導致的“合法化延擱”。

從馬克思主義(社會批判理論)自身的理論脈絡來看，哈貝馬斯法與民主的商談理論為社會批判理論填補了“法學空區(qū)”，并使其具備了自身的法哲學基礎。童世駿曾以馬克思主義自身的理論脈絡為參照，將哈貝馬斯的法哲學解讀為填補馬克思主義“法學空區(qū)”的一種學術努力。在他看來，透過1980年代末1990年代初西方左翼思想界的總體氛圍，我們似乎可以感到有一種“填補空區(qū)”的建設性要求和努力。不過這次的重點不再是薩特(Jean－Paul Sartre)時代的填補“人學空區(qū)”，而是填補“法學空區(qū)”；而“1989年以后，在討論法律問題的左翼思想家中，哈貝馬斯無疑是最重要的一位”[8]151。在這個意義上，盡管我們常說哈貝馬斯的《在事實與規(guī)范之間》是一本政治哲學著作，但對他來說，現(xiàn)代社會的政治和法律其實是一種“同源構成”(co－original constitution)的關系:一方面，以“實現(xiàn)集體目標”為內在功能的政治權力，可以促進“法律在政治層面的建制化”；另一方面，以“穩(wěn)定行為預期”為內在功能的法律，可以“為政治權力的運用提供法律化的組織手段”[3]144。因此，哈貝馬斯的政治哲學在很大程度上是以法哲學為基礎呈現(xiàn)出來的。

二、哈貝馬斯論現(xiàn)代法律的功能屬性

要充分把握法律在現(xiàn)代社會的全社會整合中具有不可替代的作用，我們就需深入認識現(xiàn)代法律的功能屬性，即法律作為現(xiàn)代社會的功能系統(tǒng)在發(fā)揮其獨特功能時所呈現(xiàn)出來的特性。對此，哈貝馬斯從社會理論到實踐哲學提供了一整套系統(tǒng)的學理認識。如眾所知，哈貝馬斯的社會理論模式，是以“系統(tǒng)—生活世界的二元論”為核心的溝通行動理論。在這個社會理論框架中，法律棲身何處?按照他的理解，現(xiàn)代法律是“系統(tǒng)”與“生活世界”之間的一種制度化媒介。

一方面，法律是經濟系統(tǒng)和行政系統(tǒng)的制度化組織手段。根據(jù)韋伯關于現(xiàn)代形式法與資本主義經濟與官僚制之關系的論說，現(xiàn)代法律與官僚制(行政系統(tǒng))都是為回應資本主義經濟的可計算性需求而出現(xiàn)的，而官僚制又為現(xiàn)代形式法的出現(xiàn)提供了基礎，并使之成為現(xiàn)代行政系統(tǒng)的制度化組織手段。哈貝馬斯在“系統(tǒng)與生活世界的去耦合化(uncoupling)”的語境中，闡述了法律成為經濟系統(tǒng)和行政系統(tǒng)之組織手段的功能分化邏輯?；陧f伯的社會合理化和系統(tǒng)理論的功能分化論說，哈貝馬斯認為，“系統(tǒng)與生活世界的去耦合化”即是行政系統(tǒng)與經濟系統(tǒng)從生活世界的“社會”成分中分化的過程，這一分化過程同時亦是市民社會從經濟與國家中剝離出來的過程。之所以可以完成這一分化過程，與道德相對分離的現(xiàn)代形式法起到了至關重要的作用:通過私法對經濟系統(tǒng)的調整、公法對行政系統(tǒng)的規(guī)制，現(xiàn)代法律為在生活世界居于導控地位的金錢媒介和權力媒介建構了規(guī)范性的錨定(normative anchoring)，進而使以金錢為媒介的經濟系統(tǒng)與以權力為媒介的行政系統(tǒng)得以從生活世界中分化開來?！八椒ㄅc公法建制(institutions)使得市場與政府機構成為可能，因為已經從生活世界分化而來的經濟系統(tǒng)與行政系統(tǒng)是在法律的形式中運行的”[3]40。同時，由于法律的中介，經濟系統(tǒng)與行政系統(tǒng)仍根植于生活世界之中:“經由法律制度化的中介，這些系統(tǒng)仍錨定在生活世界的社會成分中?！盵3]354可見，現(xiàn)代法律之所以成為經濟系統(tǒng)和行政系統(tǒng)法的制度化組織手段，不但是現(xiàn)代社會功能分化的必然結果，抑且是各個分化的社會功能系統(tǒng)各行其道、各司其職的根本保障。

另一方面，法律具有“商談之維”，仍是以生活世界為背景的道德—實踐領域的一種表現(xiàn)，即是“實踐性商談”(practical discourse)的一種特殊形式。鑒于這種論說較為復雜，在此需稍作申論?？傮w來看，哈貝馬斯的相關論說，主要包括以下兩個學理構件。

其一，司法過程的商談之維。受盧曼式系統(tǒng)理論的影響，哈貝馬斯在1980年代以前一直把法律(特別是司法訴訟過程)視為相對于溝通行動的策略行動(strategic action)的一種形式。直到受德國法哲學家阿列克西法律論證理論啟發(fā)(盡管阿列克西的法律論證理論其實是以哈貝馬斯的“共識真理論”和道德認知主義等論說為淵源的)，他方始明確把法律納入實踐性商談的范疇，即認為其屬于相對于客觀世界(認知—工具領域)之理論性商談的社會世界(道德—實踐領域)的實踐性商談。在《溝通行動理論》第1卷中，他寫道:“我早期把法庭訴訟視為策略行動的一種形式……但我已被羅伯特·阿列克西說服，司法論證在其所有的制度化的類別中都必須被理解為實踐性商談的一種特殊情形。”[9]412“法庭中的論證(就像其他種類的司法討論一樣，比如司法審議、對法律信條的檢視，及對法律的評論等)區(qū)別于一般的實踐性商談之處在于:它既要受到既存法律的約束，亦要受到某種法律訴訟秩序的特殊限制，而這種法律訴訟秩序滿足了爭議當事人對權威裁決的需要及趨于成功的取向。但同時，法庭中的論證亦包含了那些一般而言關涉規(guī)范性標準的正當性之討論的本質性要素，而這些要素唯有依據(jù)道德論證模式始能把握。因此，所有論證，無論是其與法律和道德問題相關，還是與科學假設或藝術作品有關，都要求同樣的基本組織形式，即經由更佳論據(jù)的力量，使議論性的手段服從于發(fā)展出交互主體性確信(intersubjective conviction)的目的?！盵9]35－36

其二，作為法律合法化之核心的立法的商談之維。對這方面，哈貝馬斯更為重視，亦是其商談合法化理論的核心構件。這里涉及他對“政治系統(tǒng)”與“行政系統(tǒng)”的細微區(qū)分。哈貝馬斯在溝通行動理論中僅僅把經濟系統(tǒng)和行政系統(tǒng)視為遵循目的合理性運行邏輯的“系統(tǒng)”，但在法與民主商談理論中卻使用了“政治系統(tǒng)”的概念。哈貝馬斯的這種認識，其實并未擴展“系統(tǒng)”的外延，毋寧說他更深刻地洞察到了現(xiàn)代社會法律運行的復雜機理。早在《合法化危機》中，哈貝馬斯便同時使用了“政治系統(tǒng)”和“行政系統(tǒng)”的概念。在該書中，他至少在下面這句話中透露出了兩者的關系，“盡管這兩種危機取向都產生于政治系統(tǒng)……”[10]。根據(jù)上下文提示，此處所謂的“這兩種危機取向”是指有關政治系統(tǒng)中大眾忠誠“投入”的“合法化危機”，以及關涉政治系統(tǒng)中合理行政決策“產出”的“合理性危機”?？梢?，哈貝馬斯在很大程度上把“政治系統(tǒng)”按照“投入—產出”的功能，區(qū)分為“合法化系統(tǒng)”(the legitimation system)和“行政系統(tǒng)”:前者主要指通過各種民主建制而制度化地汲取“大眾忠誠”的功能系統(tǒng)，后者則指主要回應“經濟系統(tǒng)”的需要而產出合理的行政決策的功能系統(tǒng)。在后來的《在事實與規(guī)范之間》中，他大體上遵循了這一用法，將“政治系統(tǒng)”同行政、法院以及包括議會機關、政治選舉和黨派競爭在內的民主的意見形成和意志形成過程關聯(lián)起來。因此，哈貝馬斯那里的“政治系統(tǒng)”大體上包含廣、狹兩種含義:狹義的“政治系統(tǒng)”是指與政黨選舉、議會立法等民主合法化建制相聯(lián)系的政治合法性的“投入”系統(tǒng)，即“合法化系統(tǒng)”；廣義的“政治系統(tǒng)”還包括“產出”合理行政決策的“行政系統(tǒng)”。

據(jù)筆者理解，之所以會有上述微妙區(qū)分，根源于哈貝馬斯對現(xiàn)代社會復雜性的深刻體認:由于社會的日益復雜化，我們仍需尊重行政系統(tǒng)的自主邏輯(行政系統(tǒng))；但由于民主合法化的需要，我們亦需為日益自主的行政系統(tǒng)進行合法化的馴服(合法化系統(tǒng)，即狹義政治系統(tǒng))。因此，以立法機關為核心的“合法化系統(tǒng)”，作為現(xiàn)代政治系統(tǒng)的核心要素，不僅是為現(xiàn)代政治系統(tǒng)汲取大眾忠誠的關鍵環(huán)節(jié)，更是現(xiàn)代法律合法化的關鍵所在:由于關涉法律規(guī)范的證成，立法是否建立在充分的商談民主基礎上，是法律規(guī)范本身是否具有合法性的根本保證。一言以蔽之，就現(xiàn)代法律秩序的運行來看，立法的商談之維集中體現(xiàn)在:它需要通過以立法機關為核心的“合法化系統(tǒng)”，不斷吸納生活世界的道德共識和倫理共識。在哈貝馬斯所建構的“雙軌模式”的商談民主理論中，在生活世界之私人領域形成了“社會權力”，在公共領域經過公共商談過濾形成了“溝通權力”，后者對政治系統(tǒng)中的“合法化系統(tǒng)”進行“圍攻”，加上在立法機關這樣“對社會問題的察覺和論題化最具有開放性的”機構內部也存在著充分的審議，從而以“合法化系統(tǒng)”為中介對政治系統(tǒng)中的“行政權力”(行政系統(tǒng))施加影響和限制(如下圖所示)。在這樣一個連接公民與國家機關的權力傳遞結構中，非正式的公共領域中的“意見形成”同正式立法機關中的“意志形成”雙軌并行，并對后者進行“圍攻”和“包圍”，從而確保立法具有充分的合法性。

圖 “雙軌模式”的權力傳遞結構

現(xiàn)代法律作為系統(tǒng)與生活世界之間的一種制度化媒介，與它具有的獨特功能屬性密不可分。通過整合韋伯和帕森斯的相關思想，哈貝馬斯認為現(xiàn)代法律是集行動系統(tǒng)與知識/符號系統(tǒng)于一身的社會功能系統(tǒng)，并因這種功能上的兩重性成為現(xiàn)代社會“全社會整合”的核心媒介。作為行動系統(tǒng)，現(xiàn)代法律是以金錢為導控媒介的經濟系統(tǒng)和以權力為導控媒介的行政系統(tǒng)的制度化組織手段。作為知識/符號系統(tǒng)，現(xiàn)代法律又與生活世界中的文化再生產和個體的社會化過程緊密相關，即通過以立法機關為核心的“合法化系統(tǒng)”，不斷接納著社會成員在生活世界中關于何為正當?shù)恼斝云谠S(道德判斷)和何為善好生活的本真性想象(倫理認同)。正因這種“一身二任”的兩重性，法律是現(xiàn)代社會“全社會整合”的核心環(huán)節(jié):它既是經濟系統(tǒng)以金錢為導控媒介、行政系統(tǒng)以權力為導控媒介推進“系統(tǒng)整合”(systemic integration)的制度化組織手段，亦體現(xiàn)了生活世界以語言為互動媒介推進“社會整合”(social integration)的理解成就和共識成果。

在哈貝馬斯看來，現(xiàn)代法律之所以具有這種兩重性的功能屬性，根源于現(xiàn)代社會的合理化(包括文化合理化和社會合理化)及相應的社會政治秩序的變革邏輯。這至少表現(xiàn)在兩個方面:第一，始于文化的合理化(宗教——形而上學世界觀的除魅)的社會合理化進程，使法律取代“上帝”成為人間秩序的主宰，成為以金錢為媒介之經濟系統(tǒng)、以權力為媒介之行政系統(tǒng)的制度化組織手段——這使得現(xiàn)代法律具有實證性、法條主義、形式性及普遍性等特征，并成為一種剛性的社會功能系統(tǒng)，即規(guī)范社會成員行為模式的行動系統(tǒng)。第二，隨著自然法的法定化，特別是法國革命和美國革命的立憲實踐及其全球示范效應，普遍主義的道德原則不但已經(以憲法中的人權或基本權利原則)進入到法律系統(tǒng)之中，并且也開始扎根于人們的道德意識中——這使得現(xiàn)代法律仍然與道德共享著同樣的規(guī)范結構，即基于原則的、普遍主義的“后習俗”道德意識結構。換言之，這使得現(xiàn)代法律與道德一樣，仍是一種知識/符號系統(tǒng)，即仍需與生活世界的道德共識和倫理共識保持著密切關聯(lián)，并遵循普遍主義(程序普遍性)的證成基礎[11]。

三、哈貝馬斯的法哲學思想對轉型中國法治建構的啟示

哈貝馬斯的法哲學思想，特別是他對現(xiàn)代法律之功能屬性的認識，對于我們充分把握現(xiàn)代法治普適性的政治功能具有重要的理論啟發(fā)意義。與現(xiàn)代法律在功能上的兩重性相適應，我們可以把現(xiàn)代法治所發(fā)揮的政治功能概括為兩個方面:形成基于“規(guī)則政治”的“常態(tài)政治”，建構基于“共識政治”的“公意政治”。

與法律作為現(xiàn)代社會之行動系統(tǒng)的功能屬性相一致，現(xiàn)代法治有助于形成基于規(guī)則政治的常態(tài)政治。

常態(tài)政治是以規(guī)則政治為基礎的政治運行形態(tài)，即以法律秩序(特別是憲政秩序)所確立的行動系統(tǒng)為政治運行規(guī)則，從而在政體結構穩(wěn)固化的前提下確保政治運行的常態(tài)化。就常態(tài)政治賴以為基的規(guī)則政治而言，其“規(guī)則”具有普遍性、平等性、公開性等特點。質言之，基于規(guī)則政治的常態(tài)政治是哈貝馬斯意義上“包容異己/他者”(the inclusion of the other)的政治形態(tài)；相反，或隱或顯、或明或晦地設立各種針對“異己”的法律、政治和社會排斥機制，恰恰體現(xiàn)了常態(tài)政治之對立面的運行邏輯:非常態(tài)政治。因此，在從基于社會政治排斥機制的非常態(tài)政治(典型者如神權——教化政治、革命政治、權力政治和種族—族群政治)邁向常態(tài)政治(即相應的世俗政治、和平政治、權利政治和萬民政治)的過程中，確保“規(guī)則之治”(rule of rules)的法治具有不可替代的政治功能。

現(xiàn)代法治是與常態(tài)政治相適應的國家治理方式。首先，現(xiàn)代法律秩序是建立在政教分離基礎上的世俗化秩序，它使法律取代了上帝(或其他類似權威)成為世俗秩序的主宰。故此，它既消解了法律秩序的宗教(或準宗教)基礎，又以對法治的推崇消除了神權——教化政治對社會成員的信仰(或價值觀)排斥機制。其次，現(xiàn)代法治以秩序的穩(wěn)定為前提，它通過民主制度、權力制約機制及公民權利的平等保障機制等確立了穩(wěn)定的秩序，從而既消解了階級斗爭、權力斗爭和種族歧視的法律基礎，亦把所有社會成員以公民身份納入到法律的平等保護中。故此，現(xiàn)代法治是與常態(tài)政治相適應的國家治理方式。

與法律作為知識/符號系統(tǒng)的屬性相一致，現(xiàn)代法治有助于基于“共識政治”的“公意政治”的建構。

與意識結構的現(xiàn)代轉型相適應，政治和法律的合法化模式亦經歷了從古典時代的“自然”到現(xiàn)代社會的“意志”的“范式轉型”。從政治思想史上看，社會契約論所蘊含的“同意”模式的出現(xiàn)，使政治和法律合法化不再溯源于自然本體論中的“自然”，而是轉移至個體的“(理性)意志”。正如哈貝馬斯所指出的，在現(xiàn)代社會，主要由于盧梭及康德的貢獻，“理性的形式化原則在實踐問題中取代了諸如自然或上帝這樣的實質性原則?！盵12]“法律的實證化、法條化和形式化意味著法律不再可以依靠道德傳統(tǒng)的想當然的權威性，而是需要自主的基礎”，這一自主的基礎則要求“——采用韋伯的術語——基于傳統(tǒng)共識的有效性為基于合理共識的有效性所替代”[9]260、261。經由這種變化，個體意義上的人獲得了空前的自主地位，其理性意志的聚合(即基于“共識”的“公意”)則成為政治合法化的根本來源。最能體現(xiàn)這種政治合法化模式的，即是發(fā)源于盧梭社會契約論思想的“公意政治”。盡管盧梭本人的“公意”思想(特別是以“公意”為據(jù)強迫個人“自由”的思想)充滿爭議，但“公意政治”作為現(xiàn)代民主政治的基本范型，卻構成了永續(xù)國家的政治合法化基礎。如果我們把形成“公意”視為民主政治可無限接近的政治理想，而不是把它視為對現(xiàn)實的民主政治實踐的描繪，那么現(xiàn)代國家的政治合法化所依賴的正是“公意政治”。質言之，在建構基于“共識政治”的“公意政治”的過程中，作為“良法之治”的法治具有不可替代的政治功能。

正如盧梭所言，立法權是公意的對象，“法律是公意的宣告”。由于其兼具意志的普遍性和對象的普遍性，因而“法律乃是公意的行為”[13]46－47，“法律……不過是公意的宣告?！盵13]122在現(xiàn)代社會，盡管并非所有法律都可視為盧梭意義上“公意的宣告”，但相較于明顯屬于“私意”(private will)的領導人批示、明顯屬“眾意”的未經充分民主審議的政策，由民主程序產生的法律(包括憲法)更具備“公意”的屬性。前已論及，立法機關是現(xiàn)代政治“合法化系統(tǒng)”的核心。只要我們在立法過程中形成了制度化的公共參與和公共證成(public justification)機制，那么立法過程就可以成為制度化的社會整合(共識整合)機制。這樣，法治不但可以發(fā)揮社會整合的社會功能，即為“良法之治”(確保法律秩序的“合道德性”與“合倫理性”)提供共識整合機制，抑且可以借助這種整合機制發(fā)揮民主建構的政治功能，即建構基于“共識政治”的“公意政治”。

對現(xiàn)代法治仍待建構但又具有獨特實踐約束條件(結構化情境)的轉型中國來說，哈貝馬斯關于現(xiàn)代法律之功能屬性的認識，不但有助于我們洞察現(xiàn)代法治所發(fā)揮的上述兩大政治功能，抑且有著特殊的理論參照價值?？傮w而言，包括法治建構在內的中國現(xiàn)代轉型，至少具有迥異于西方的三大實踐約束條件:其一，文化/歷史條件。中國是具有“軸心”文明遺產并始終延續(xù)其文明秩序的“文明型國家”。其二，社會條件。中國是具有悠久“大一統(tǒng)”政治傳統(tǒng)的超大規(guī)模型國家。其三，政治條件。為回應文明型國家特別是超大規(guī)模型國家，中國的現(xiàn)代轉型形成了社會主義法治國家的國家和社會組織模式。如何基于這種實踐約束條件推進轉型中國的法治建構，是一項前無古人的歷史課題。哈貝馬斯所洞察到的現(xiàn)代法律在功能上的兩重性(特別是法律作為知識/符號系統(tǒng))，以及所建構的與之相適應的程序主義人民主權觀，可以最大限度地促進我們在法治建構的政治理想與實踐約束條件之間的“反思性平衡”(reflective equilibrium)，從而為探尋適合中國的法治道路(乃至整個現(xiàn)代轉型道路)提供建設性的理論借鑒:中國完全可以擁有有別于西方的“法律理想圖景”及相應的制度和實踐安排，只要可以通過社會成員作為公民之公共證成的檢驗，只要是通過以立法機關為代表的“合法化系統(tǒng)”而吸納生活世界的道德共識和倫理共識確立起來的，就具有合法性。質言之，哈貝馬斯式的程序主義民主觀，既順應了現(xiàn)代社會“公意政治”的合法化模式，亦可與轉型中國的各種結構化情境相允合。

如果與羅爾斯式的“政治建構主義”(political constructionism)相對照，哈貝馬斯式程序主義的優(yōu)長會表現(xiàn)得更加明顯。羅爾斯式的政治自由主義不但在價值層面對“良序社會”(well－ordered society)做了諸多實體性承諾(如自由優(yōu)先性等)，而且在制度和實踐層面做了較多的實質性限制。因此，當其擴展至國際層面時，像中國這樣的國家根據(jù)他的界定定然屬于適用他所謂“非理想理論”(nonideal theory)的國家，而不屬于“良序的民族”(well－ordered peoples)[14]。 顯然，這種自由主義式的政治建構主義對良序社會做出了過多的實質性承諾，與轉型中國的諸多結構化情境之間明顯捍格不入，對兩者的各執(zhí)一端極易陷入意識形態(tài)性的二元對立。

由于更加注重政治和法律秩序的合法性，而不是與特定類型的“良序社會”相契合的程度，哈貝馬斯式的程序主義民主觀可以最大限度地鼓勵像中國這樣的非西方國家積極探索既符合其現(xiàn)代轉型之政治理想、又適合自身實踐約束條件的現(xiàn)代轉型道路。事實上，哈貝馬斯本人一直是當下“多元(復數(shù))現(xiàn)代性”(multiple modernities)觀念的理論旗手，對非西方國家探索適合自己的“另類現(xiàn)代性”(alternative modernity)持支持態(tài)度。正是充分認識到哈貝馬斯法哲學思想之于中國情境的適用空間，筆者在前不久完成的《功能主義法治觀:基于法治中國政治理想與實踐約束條件的探析》一文中，主要是以其法哲學思想為理論參照，建構了一種可促進法治中國政治理想與實踐約束條件之間“反思性平衡”的法治觀:功能主義法治觀[15]。

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[15] 孫國東:《功能主義法治觀:基于法治中國政治理想與實踐約束條件的探析》，孫國東等編:《轉型中國的法治研究》，上海:格致出版社、上海人民出版社2016年版，第65－104頁。