徐強(qiáng)

我國《刑法》對(duì)于共同犯罪具有明確規(guī)定。在微信群中利用“搶紅包”等形式進(jìn)行聚賭的行為，既危害正常的網(wǎng)絡(luò)秩序，也侵害良好的社會(huì)風(fēng)尚習(xí)俗。

微信紅包賭博共同犯罪的爭議

在微信紅包賭博中，微信群中代發(fā)紅包的“代包手”（為防止用戶使用微信群賭博，微信官方限制了發(fā)送紅包的額度、數(shù)量，且只能綁定借記卡發(fā)送。因此在微信紅包賭博中，當(dāng)部分參賭人員當(dāng)天發(fā)送紅包的總金額或次數(shù)超過了規(guī)定或者所綁定的借記卡內(nèi)資金不足時(shí)，就無法繼續(xù)發(fā)送紅包參與賭博。為了使賭博能繼續(xù)下去，就需要委托其他人來代其繼續(xù)發(fā)紅包，這部分代替參賭人員發(fā)紅包的人就被稱為代包手，代包手也可以是群主或者群管理員擔(dān)任）、幫助賭博群管理資金的財(cái)務(wù)人員、介紹或者擔(dān)保他人入群參賭的人員等有可能構(gòu)成此類賭博的共同犯罪。

對(duì)賭博群組織者雇傭并發(fā)放工資的代包手是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成賭博罪的共同犯罪？有的微信賭博群沒有專門代包手，群主或群管理員充當(dāng)代包手的角色，即群主就是代包手，那么其就構(gòu)成賭博罪或者開設(shè)賭場罪。此處我們討論的是由群主雇傭?qū)ｉT從事代包的人員。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代包手在賭博犯罪中由賭博群組織者雇傭并支付費(fèi)用，其從抽頭中獲取的代包費(fèi)，宜視為群組織者發(fā)放的工資。其主觀上是出于獲取報(bào)酬的目的，沒有賭博犯罪的共同故意，不能構(gòu)成賭博犯罪的共同犯罪。有的學(xué)者認(rèn)為只要賭博組織者的犯罪目的明確，即使其中為賭博提供幫助者的犯罪目的不同也不影響犯罪行為性質(zhì)的認(rèn)定。賭博中共同犯罪是一個(gè)犯罪整體，共同犯罪行為人只要明知賭博組織者的主觀意圖和具體實(shí)施的行為系違法犯罪性質(zhì)并仍然提供幫助的行為，與其所犯同罪。

值得質(zhì)疑的是賭博組織者的行為是否能決定代包手在微信紅包賭博中的作用；除代包手以外，賭博組織者的行為是否能決定其他人員如為賭博提供資金結(jié)算的財(cái)務(wù)人員、介紹或者擔(dān)保他人加入微信群賭博的介紹人或擔(dān)保人、在賭博群中入股的人員的作用。這幾類人往往不參與賭博卻為賭博活動(dòng)提供直接或間接的幫助行為，在討論共同犯罪時(shí)是否按照他們在整個(gè)賭博活動(dòng)中所起的幫助作用予以考慮。對(duì)于直接或者間接從微信紅包賭博中獲取利益，同時(shí)又實(shí)施了為微信紅包賭博提供服務(wù)行為的法人如提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商、提供微信交流平臺(tái)的公司、提供資金轉(zhuǎn)移的第三方支付平臺(tái)等，其是否能成為開設(shè)賭場罪的共同犯罪主體。

微信紅包賭博共同犯罪的認(rèn)定

兩高《解釋》第4條規(guī)定了賭博共同犯罪中的幫助行為。在微信紅包賭博中的幫助行為可以表現(xiàn)為物質(zhì)上的幫助，也可以是技術(shù)上的支持，也可以是網(wǎng)絡(luò)、通信等服務(wù)，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、平臺(tái)公司及第三方支付平臺(tái)等。在微信紅包賭博中，對(duì)于提供物質(zhì)幫助和技術(shù)支持的幫助行為的共同犯罪認(rèn)定存在爭議。

單位能否構(gòu)成共同犯罪

目前，我國《刑法》規(guī)定賭博罪和開設(shè)賭場罪的主體均為一般主體，單位不在兩項(xiàng)罪名的主體范圍內(nèi)。但是基于微信紅包賭博屬于新興的賭博形式，立法可能存在滯后性，筆者認(rèn)為有必要對(duì)微信紅包賭博中可能涉及的單位（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商等公司以及第三方支付平臺(tái)等）的行為性質(zhì)進(jìn)行分析。

微信紅包賭博首先要利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商提供的數(shù)據(jù)線路進(jìn)入微信平臺(tái)，并利用相關(guān)公司的微信軟件中的建群功能建立賭博群，在賭博群中使用微信紅包功能并以“搶紅包”“紅包接龍”等方式進(jìn)行賭博，賭博最后又通過微信錢包以及微信綁定的銀行賬戶來實(shí)現(xiàn)資金的流轉(zhuǎn)。可以看出微信紅包賭博主要依托微信軟件中的各種功能來實(shí)施賭博，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商、第三方支付平臺(tái)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和資金流轉(zhuǎn)的對(duì)象是相關(guān)公司，并不是以營利為目的直接為賭博群提供服務(wù)，所以其無法構(gòu)成賭博犯罪的共同犯罪主體。但是對(duì)于這類公司，其是否構(gòu)成微信紅包賭博的共同犯罪，存在不同的意見。一種意見認(rèn)為，相關(guān)公司沒有做好微信群的安全監(jiān)管工作，一定程度上屬于失職。這種意見認(rèn)為相關(guān)公司在為微信用戶提供包括建立微信群、微信紅包和微信錢包支付等功能服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)負(fù)有審查、監(jiān)管的義務(wù)，對(duì)于網(wǎng)控監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)或者舉報(bào)發(fā)現(xiàn)的問題應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理。如果因?yàn)橄嚓P(guān)公司的審查不嚴(yán)、監(jiān)管不力導(dǎo)致微信紅包賭博的肆意橫行，相關(guān)公司難辭其咎。

另一種意見認(rèn)為，相關(guān)公司的行為不構(gòu)成共同犯罪。一方面是因?yàn)闊o論是賭博罪還是開設(shè)賭場罪都不包括單位犯罪，按照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，這類公司不能構(gòu)成賭博罪或者開設(shè)賭場罪的共同犯罪。另一方面因?yàn)檫@類公司搭建的微信社交平臺(tái)，所起的作用是信息交流的作用，面向的是廣大的微信用戶，使用微信軟件進(jìn)行賭博的只占極少部分，而且對(duì)于微信海量的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行實(shí)時(shí)、全面的審查和監(jiān)管也不太現(xiàn)實(shí)，只要當(dāng)發(fā)現(xiàn)存在利用微信賭博的情況下，積極采取措施或者配合警方進(jìn)行事后監(jiān)管的，就不符合共同犯罪的條件。

筆者認(rèn)為對(duì)于這類公司能否構(gòu)成微信紅包賭博的共同犯罪，不能一概而論，宜根據(jù)其主觀上的過錯(cuò)和客觀實(shí)施的行為來加以分析。首先，公司是否存在放任微信紅包賭博的故意。區(qū)別于賭博網(wǎng)站，平臺(tái)公司設(shè)立的初衷并不是組織賭博犯罪，但其對(duì)于微信平臺(tái)安全監(jiān)管是具有不可推卸的責(zé)任。比如微信用戶在申請賬號(hào)時(shí)或建立微信群時(shí)是否真正盡到審查義務(wù)？目前為止，微信尚未采取實(shí)名登記，導(dǎo)致可以大肆申請新用戶參與微信紅包賭博，或是在微信賭博群建立一段時(shí)間后重建新的微信紅包賭博群，減少了被查處打擊的風(fēng)險(xiǎn)。如果相關(guān)公司在主觀上明知微信群的建立者欲通過建立微信群實(shí)施賭博的犯罪行為，卻為了增加用戶量或者擴(kuò)大微信紅包支付的交易量，即使發(fā)現(xiàn)微信用戶頻繁建群而不進(jìn)行干預(yù)，或是接到微信群賭博的舉報(bào)卻不采取措施停止提供服務(wù)的，在主觀上就具有放任犯罪的間接故意。

其次，相關(guān)公司客觀上是否采取預(yù)防補(bǔ)救的行為。相關(guān)公司有提高微信群安全標(biāo)準(zhǔn)的能力，比如提高微信建群的門檻，加快對(duì)舉報(bào)微信群賭博信息的核實(shí)與處置，采取調(diào)低微信群內(nèi)單個(gè)紅包可發(fā)送的金額上限（目前為200元）或者進(jìn)一步減少單個(gè)微信群內(nèi)發(fā)紅包和搶紅包的次數(shù)等技術(shù)手段，盡可能地打消微信用戶參賭的欲望，遏制微信群中的賭博行為。又比如相關(guān)公司在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)某微信群可能存在賭博情況的，宜加強(qiáng)監(jiān)控并及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)告，積極主動(dòng)地采取預(yù)防補(bǔ)救行為。反之，客觀上就是實(shí)施了幫助犯罪的不作為行為。

因此，在分析相關(guān)公司能否構(gòu)成微信紅包賭博犯罪的共同犯罪，筆者認(rèn)為通過該公司在主觀上是否有通過微信群中發(fā)生賭博從中獲利和客觀上是否放任微信群發(fā)生賭博卻不采取積極措施預(yù)防，即是否有不作為的幫助行為來綜合評(píng)價(jià)。

為賭博提供資金的共同犯罪認(rèn)定

現(xiàn)實(shí)中，賭博犯罪行為人會(huì)存在故意隱瞞自己賭博犯罪的事實(shí)，對(duì)外以高額利潤為誘惑引誘他人“入股”，入股人應(yīng)當(dāng)預(yù)見高額利潤是違法犯罪所得，是不是就能認(rèn)定為賭博犯罪的共同犯罪？有的觀點(diǎn)認(rèn)為按照兩高《解釋》第四條規(guī)定，應(yīng)以賭博犯罪的共同犯罪論處。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人在客觀上沒有參與賭博犯罪，主觀上也沒有賭博的犯罪故意，供給資金的目的只是獲取高額回報(bào)，遵循主客觀相一致的原則，不應(yīng)構(gòu)成賭博犯罪。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)別對(duì)待。

如果行為人與開設(shè)賭場者事先有目的聯(lián)絡(luò)，主觀上對(duì)于提供高額利潤資金有違法犯罪的心理預(yù)期，客觀上為賭博犯罪提供了物質(zhì)幫助，使賭資得以增加，賭博規(guī)模得以擴(kuò)大，符合主客觀一致原則，應(yīng)以賭博罪或開設(shè)賭場罪的共同犯罪論處。如果行為人出于親戚好友間的情感需要，并不以獲取高額利潤為目的的，屬于民間借貸行為，就不宜以賭博犯罪的共同犯罪論處。還有一種情況是行為人向參賭人員提供高利貸資金，幫助參賭人員進(jìn)行賭博的，應(yīng)以賭博罪的共同犯罪論處。

賭博中代包手是否構(gòu)成共同犯罪

有的學(xué)者認(rèn)為，代包手與群主或群管理員之間僅僅是雇傭關(guān)系，就像在現(xiàn)實(shí)賭場中的工作人員一樣，他們是不參與賭博或從賭博活動(dòng)中獲得利益分紅的，他們只是為賭場提供一定的服務(wù)，同時(shí)獲得一定的金錢作為“工資”，按照《刑法》第303條之規(guī)定，賭博犯罪的主體不應(yīng)該包括此類雇傭的“發(fā)包者”，即使是其明知自己從事的是違法犯罪活動(dòng)，也不應(yīng)該以賭博犯罪來對(duì)其進(jìn)行刑事處罰。筆者贊同認(rèn)定代包手構(gòu)成共同犯罪的觀點(diǎn)。首先，代包手雖然不參與微信紅包賭博群的賭博，但在整個(gè)“搶紅包”賭博活動(dòng)中是必不可少的。有的微信紅包賭博案件中，沒有專門的代包手，甚至由群主或群管理員充當(dāng)代包手角色行使代包的職責(zé)。如果微信官方不放開紅包的額度和數(shù)量上的限制，代包手在紅包賭博群中就會(huì)一直存在。其次，代包手在微信紅包賭博群中收取參賭人員賭資、抽頭并發(fā)放紅包等行為，可以視作通過維護(hù)賭博的規(guī)則來確保微信群賭博能正常運(yùn)行的管理行為，其主觀上與群主或群管理員一樣都有保持賭博群存在并吸引更多人參與賭博的目的。最后，代包手在收到輸家轉(zhuǎn)賬的資金后，抽取一定金額的抽頭后再發(fā)出紅包，這部分抽頭里除了賭博組織者的營利外還包括代包費(fèi)，代包費(fèi)屬于賭博犯罪中的抽頭。

所以，代包手與群主或群管理員都具有以賭博非法營利的目的，為維護(hù)微信賭博群的正常運(yùn)行而行使管理的權(quán)力，宜認(rèn)定為賭博犯罪的共同犯罪。