彭鳳蓮

內(nèi)容提要 在晚清十年法律改革中，《大清新刑律草案》引起了空前激烈的禮法之爭。學(xué)界通說認(rèn)為，義關(guān)倫常的罪名是清末禮法之爭的焦點(diǎn)。而從清末禮法之爭的場域與載體看，比附援引與罪刑法定原則的廢立之爭異常激烈。從能較全面揭示清末禮法之爭的史料《刑律草案箋注》與《修正刑律案語》來看，其爭論的激烈程度和爭論內(nèi)容本身的地位與作用都不亞于對于義關(guān)倫常的具體罪名的爭論。因此，比附制度與罪刑法定原則的廢立是清末禮法之爭的另一焦點(diǎn)，與義關(guān)倫常具體罪名的爭論相較，更具有根本性的意義。清末禮法之爭對今天認(rèn)識和落實(shí)依法治國與以德治國相結(jié)合的原則有啟發(fā)意義。

清末禮法之爭是個歷久彌新的話題，2015年4月17日在北京大學(xué)法學(xué)院舉行的“文化沙龍·中國的法律與社會變遷暨《法辨》《清代習(xí)慣法》《禮教與法律》發(fā)布會”上，梁治平與周濂就此進(jìn)行了熱烈的“商榷”與“回應(yīng)”。①清末禮法之爭主要圍繞《大清新刑律草案》展開，關(guān)于爭論的焦點(diǎn)似有定論，即義關(guān)倫常之罪名。本文試圖勾勒清末禮法之爭中關(guān)于比附與罪刑法定廢立之爭的概貌，對爭論焦點(diǎn)之通說酌做修正。而且，在全面推進(jìn)依法治國的今天，細(xì)細(xì)品味這段歷史，對貫徹落實(shí)依法治國與以德治國相結(jié)合的原則不無啟發(fā)意義。

歸納清末禮法之爭焦點(diǎn)范圍之確定

自1840年鴉片戰(zhàn)爭之后，清廷統(tǒng)治不斷陷入危機(jī)。迫于內(nèi)外交困的局勢，為穩(wěn)定統(tǒng)治，清廷于1901年下詔變法。1902年，清廷頒示諭旨著派沈家本、伍廷芳從有俾治理出發(fā)，將一切現(xiàn)行律例悉心考訂妥為擬議。1904年，修訂法律館開館，修法工作步伐加快。由沈家本主持修訂的《刑事民事訴訟法草案》于1906年告成，其第76條規(guī)定：“凡裁判均須遵照定律，若律無正條，不論何項(xiàng)行為，不得判為有罪?！边@從程序法上規(guī)定了罪刑法定原則，與同年開始起草的新刑律從實(shí)體法上確立罪刑法定原則相呼應(yīng)。但該訴訟法草案交發(fā)各大臣討論時(shí)，遭各督撫激烈反對，遂被擱置。其后的注意力便集中在新刑律上。1906年開始起草新刑律，1907年沈家本上奏《大清新刑律草案》，草案采用西方刑法體例，分總則、分則，共57章387條。其第10條規(guī)定，“凡律例無正條者不論何種行為不得為罪”。1907年8月和12月，《大清新刑律草案》及其案語由修訂法律館上奏，皇帝下諭著各將軍、督撫、都統(tǒng)等文武官員簽注。該草案因引進(jìn)罪刑法定、刪除義關(guān)倫常罪條而引起了空前激烈的“世紀(jì)禮法之爭”。集中記錄禮教派與法理派關(guān)于新刑律爭論意見與主張的是《刑律草案箋注》與《修正刑律案語》，兩書詳細(xì)記載了對《大清新刑律草案》第10條罪刑法定原則的簽注與辯駁。根據(jù)“修訂法律辦法”，“簽注”是制定《大清新刑律》的必經(jīng)程序——修訂法律館上奏《大清新刑律草案》后，朝廷命憲政編查館交各中央部院堂官、地方各省督撫、將軍都統(tǒng)簽注意見。②從1908年到1910年，京內(nèi)外各衙門陸續(xù)上奏對《大清新刑律草案》的意見，這些意見被稱為“簽注”。對于上奏的“簽注”，朝廷先后在十多份奏折上做了硃批，足見朝廷對“簽注”的重視。1910年2月修訂法律館會同法部上奏《修正刑律草案》后，將“修正刑律案語”排印成書，定書名為《修正刑律案語》，其內(nèi)容是對簽注的逐條逐項(xiàng)反饋意見：“于草案中詳列中外各衙門簽注，持平抉擇以定從違。并于有關(guān)倫紀(jì)各條，恪遵諭旨加重一等?！雹垭S后憲政編查館也將簽注意見進(jìn)行整理，成《刑律草案箋注》一書，以備審核草案時(shí)參考。因此《刑律草案箋注》與《修正刑律案語》能較全面揭示清末禮法之爭的內(nèi)容，是研究清末禮法之爭的重要文獻(xiàn)。

一般認(rèn)為，清末禮法之爭大致可以劃分為三個階段：其一，以沈家本和張之洞為代表，對《刑事民事訴訟法草案》和《大清新刑律草案》進(jìn)行爭論，都涉及比附援引與罪刑法定之存廢；其二，以沈家本和勞乃宣為代表，對《大清新刑律草案》及《附則》展開爭論，主要集中在舊律禮教條文要不要入律，是入正文還是附則，其中對犯奸和子孫違犯教令的爭論最烈；其三，以楊度和勞乃宣為代表，在資政院關(guān)于《大清新刑律草案》立法宗旨是國家主義還是家族主義展開激辯，其間亦涉及無夫奸和尊親屬有犯是否適用正當(dāng)防衛(wèi)的爭論。④“該法自光緒三十三年提出草案，至宣統(tǒng)二年十二月頒布，迭經(jīng)修改，其間的紛擾攘爭，牽動朝野，激動人心。清末著名的禮法之爭，便主要圍繞這部法律展開?！雹?/p>

綜觀已有研究成果，對清末禮法之爭的焦點(diǎn)看法不一。這主要是由于歸納焦點(diǎn)的范圍不同所致。這場世紀(jì)之爭涉及法律文化、立法宗旨、指導(dǎo)思想、法律原則、法律條文等多個領(lǐng)域，是從所涉全部領(lǐng)域中歸納爭議焦點(diǎn)還是從某個方面歸納爭議焦點(diǎn)？歸納的范圍不同，得出的焦點(diǎn)自然會有差別。比如，自法律文化言之，歸納出的焦點(diǎn)可能是傳統(tǒng)禮教與法律的分合問題。是從涉及的諸多領(lǐng)域中歸納還是從涉及的某個領(lǐng)域中歸納，這兩種路徑只要交代清楚就都可以，只是已有研究在歸納焦點(diǎn)時(shí)基本上不作這種前提厘定，所以導(dǎo)致各說各的范圍，各提各的焦點(diǎn)。本文以《大清新刑律草案》《刑律草案箋注》與《修正刑律案語》為主要載體，以其增刪修訂條文本身而不是條文背后的文化規(guī)范為尋找爭議焦點(diǎn)的依據(jù)，并借助清末禮法之爭的重要場域——修訂法律館、憲政編查館、資政院，試圖還原歷史，從規(guī)范主義立場再探清末禮法之爭的焦點(diǎn)，為深入研究清末法制變革提供一個觀測點(diǎn)。

清末禮法之爭焦點(diǎn)之學(xué)說

(一)禮法之爭焦點(diǎn)通說之奠定

學(xué)界通說認(rèn)為，清末禮法之爭的焦點(diǎn)集中在義關(guān)倫常的具體罪名上。這與禮教派、法治派強(qiáng)烈交鋒后，于1911年公布的《大清新刑律》增加了草案中原本沒有的《暫行章程》(原稱《附則》)五條直接相關(guān)。此五條內(nèi)容皆是義關(guān)倫常行為的罪與罰：第1條，侵犯皇室罪、內(nèi)亂罪、外患罪、殺害傷害尊親屬罪，處死刑的，仍用斬刑；第2條，損壞、遺棄、盜取尸體者，損壞、遺棄、盜取尊親屬尸體及遺骨、遺發(fā)及殮物者，發(fā)掘尊親屬墳?zāi)拐?，發(fā)掘尊親屬墳?zāi)苟鴵p壞、遺棄、盜取其尸體者，應(yīng)處二等以上徒刑者，得因其情節(jié)仍處死刑；第3條，犯強(qiáng)盜罪得因其情節(jié)仍處死刑；第4條，無夫奸之罪與罰；第5條，“對尊親屬有犯，不得適用正當(dāng)防衛(wèi)之例”。1936年，楊鴻烈先生在《中國法律思想史》中將以勞乃宣、張之洞為代表的一派稱為禮教派，將以沈家本、楊度為代表的一派稱為法治派，并對“兩派沖突的要點(diǎn)”進(jìn)行了梳理與闡釋：第一，禮教派認(rèn)為，刑法草案中“內(nèi)亂罪無純一死刑”及“無夫奸之無罪”有妨禮教(張之洞)；“干名犯義”“犯罪存留養(yǎng)親”“親屬相奸”“親屬相盜”“親屬相毆”“故殺子孫”“殺有服卑幼”“妻毆夫”“夫毆妻”“無夫奸”“子孫違犯教令”等款，《大清律》皆有特別規(guī)定，而《大清新刑律草案》則一筆抹殺，大失明刑弼教之意(勞乃宣)。第二，法治派領(lǐng)袖人物沈家本著《書勞提學(xué)新刑律草案說帖后》，對勞乃宣之說一一痛駁。⑥經(jīng)此，禮法之爭的焦點(diǎn)在于義關(guān)倫常的罪名之通說基本奠定。在當(dāng)時(shí)他們并不自稱或彼此稱禮教派、法治派或法理派，而是稱為新派與舊派。這從身為資政院法典股《新刑律》審查長的汪榮寶的日記中可以找到記錄：“憲政館同人對于刑律草案分新舊兩派，各持一說，爭議不已?！雹?/p>

在楊鴻烈《中國法律思想史》出版后，相關(guān)教材或論著中關(guān)于清末禮法之爭的焦點(diǎn)之說大致與之相同。張晉藩教授指出，禮法之爭“雖然涉及傳統(tǒng)刑法的許多方面，但焦點(diǎn)是新修訂的刑律，是否應(yīng)繼續(xù)納入封建禮教的內(nèi)容”⑧。其將“焦點(diǎn)”概括為“是否應(yīng)繼續(xù)納入封建禮教的內(nèi)容”，這在楊鴻烈總結(jié)的“兩派沖突的要點(diǎn)”基礎(chǔ)上作了進(jìn)一步的歸納，實(shí)際觀點(diǎn)并無不同。史廣全博士明確使用“法理派與禮教派爭論的焦點(diǎn)”一語，并把“焦點(diǎn)”概括為五個方面：“干名犯義”條的存廢、“存留養(yǎng)親”制度、“無夫奸”及“親屬相奸”、“子孫違犯教令”、子孫卑幼能否對尊長行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。⑨一些年輕學(xué)者也基本接受這一觀點(diǎn)，認(rèn)為禮法之爭主要是關(guān)于中國舊有綱常名教的法律條款⑩，“法理派和禮教派爭論的焦點(diǎn)就是傳統(tǒng)禮教與法律的分與合的問題”。

20世紀(jì)80年代以來，法律史教材中對清末修律焦點(diǎn)的概括都是“無夫奸”與“子孫違犯教令”。梁治平說：“它們之所以牽動人心如此，并非是因?yàn)槠浔旧硎切谭ㄖ凶罨咀钪匾膬?nèi)容，而是因?yàn)樗鼈兯鲎缘膬蓚€范疇，男女和長幼，在傳統(tǒng)道德、法律和政治上均有著特殊的重要性，以致針對這些條款的任何修改，都可能觸動和改變傳統(tǒng)中國的某些核心價(jià)值?！边@一解釋一語中的，揭示了兩個重要層面的問題：一是無夫奸、子孫違犯教令不是刑法中最基本最重要的內(nèi)容；二是刪除無夫奸、子孫違犯教令嚴(yán)重沖擊了男尊女卑、長幼有序的核心價(jià)值觀。可見，就律典條文內(nèi)容來說，目前關(guān)于清末禮法之爭的焦點(diǎn)是封建禮教內(nèi)容的觀點(diǎn)占支配地位，亦即通說。

(二)禮法之爭焦點(diǎn)新說之迭起

楊鴻烈是從刑法草案條文出發(fā)界定禮法之爭的，后世隨著研究的深入，把禮法之爭放到一個更宏闊的范圍中探討，認(rèn)為清末禮法之爭實(shí)質(zhì)上是清末整個修律的指導(dǎo)思想的一次大爭論，爭論的過程與內(nèi)容體現(xiàn)了近代中國如何引進(jìn)西方法律思想以及中國法律如何由傳統(tǒng)向近現(xiàn)代轉(zhuǎn)化演變的軌跡。雙方爭論的核心是：鑒于當(dāng)時(shí)的國情，應(yīng)以新的西方法律原理原則還是以中國傳統(tǒng)的倫常禮教為指導(dǎo)思想制定新法?！岸Y法之爭的過程中，最大的爭論焦點(diǎn)其實(shí)就是如何看待和處理西方新法和中國傳統(tǒng)法關(guān)系問題?！?/p>

李貴連教授三十年前將清末禮法之爭的核心歸納為三個方面：一是鑒于當(dāng)時(shí)中國的國情，制定新法的主要指導(dǎo)思想是資產(chǎn)階級法律的原理原則還是封建禮教；二是新法的精神應(yīng)該是國家主義還是家族主義；三是《大清律例》中維護(hù)傳統(tǒng)禮教的法律條文如“干名犯義”“犯罪存留養(yǎng)親”“親屬相奸”“故殺子孫”“殺有服卑幼”“妻毆夫夫毆妻”“犯奸”“子孫違犯教令”等，要不要全部列入新刑律，要列入的又如何列入。在他看來，關(guān)于義關(guān)倫常罪名之爭并不是清末禮法之爭的全部核心，而只是核心之一，且將指導(dǎo)思想列為三個核心之首。因此可以推見，他對清末禮法之爭焦點(diǎn)之通說并不完全贊同。但如果就條文來歸納焦點(diǎn)，其觀點(diǎn)與楊鴻烈又并沒有什么不同。

張德美博士指出，禮法之爭的焦點(diǎn)“并非是與封建法律截然對立的近代西方刑法原則，而不過是所謂義關(guān)倫常的幾個罪名的存廢問題。究其原因，或許是因?yàn)轶w現(xiàn)近現(xiàn)代西方刑法原則的法律條文，總是能夠在傳統(tǒng)文化中追本溯源。也許正是因?yàn)橹T如罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、人道主義等刑法原則都能從中國古代傳統(tǒng)文化中尋根，它們才可以在《大清新刑律草案》引起激烈爭論之際毫發(fā)未損”。其將刑法原則與義關(guān)倫常的罪名相提并論，表明已經(jīng)注意到刑法原則在新律中的重要性，比通說只關(guān)注義關(guān)倫常罪名的觀點(diǎn)有進(jìn)展，但對其“與封建法律截然對立的近代西方刑法原則”不是禮法之爭焦點(diǎn)之說，考之于史，筆者認(rèn)為值得商榷。雖然《清史稿》記載了關(guān)于干名犯義等罪名的爭議，但是《刑律草案箋注》一書更是記載了對罪刑法定原則的簽駁“盛況”。

陳新宇博士在其《從比附援引到罪刑法定》一書中把“比附援引與罪刑法定之爭”列為專章，但遺憾的是，他并未進(jìn)一步闡明這場比附援引與罪刑法定之爭在清末禮法之爭中的位置及重要性。后陳新宇博士又有新的研究，指出清末刑法典的論爭“主要集中在兩個方面：一是倫常禮教條款之爭，一是比附援引與罪刑法定之爭”，把“比附援引與罪刑法定之爭”與“倫常禮教條款之爭”相提并論。此前，關(guān)于禮法之爭焦點(diǎn)的主要觀點(diǎn)中基本沒有比附援引與罪刑法定原則之爭論的內(nèi)容，更不見法學(xué)界有比附援引與罪刑法定原則之論爭是禮法之爭的焦點(diǎn)之說。

本文贊同陳新宇“兩個集中”的觀點(diǎn)，并認(rèn)為這就是清末禮法之爭的兩個焦點(diǎn)。關(guān)于義關(guān)倫常罪名焦點(diǎn)說得到學(xué)界廣泛認(rèn)同，主要集中在義關(guān)倫常罪名的存與廢、這些罪的刑罰要不要加重一等、是入律典正文還是置于附則三個方面。1907年，沈家本上奏《大清新刑律草案》，光緒帝按程序交由各部院、督撫簽注。草案遭到簽注全面批駁后，沈家本和修訂法律館迫于壓力和能出臺的策略考慮，同意“于有關(guān)倫紀(jì)各條，恪遵諭旨，加重一等”后送交法部，法部尚書廷杰在此稿后面加上附則五條，宣統(tǒng)元年(1909年)以《修正刑律草案》為名由廷杰、沈家本聯(lián)名上奏。1910年，《修正刑律草案》交憲政編查館核定更名為《大清新刑律》后，由慶親王奕劻署名上奏。對此案，勞乃宣要求義關(guān)倫常諸條應(yīng)逐一載入刑律正文，勞沈之間對無夫奸和子孫違犯教令兩條爭論最為激烈。1910年10月，在資政院議場，楊度與勞乃宣之間就新刑律之立法宗旨是國家主義還是家族主義展開論爭，同時(shí)對無夫奸和子孫違犯教令再度爭議。因此，本文對義關(guān)倫常的罪名是禮法之爭的焦點(diǎn)之說表示贊同，它的確貫穿了清末修律的所有場域和載體。同時(shí)本文認(rèn)為，比附與罪刑法定之爭是禮法之爭的另一個焦點(diǎn)。關(guān)于前者學(xué)界已達(dá)成共識，研究成果也相當(dāng)豐富，而對后者尚無多少深刻之論，故本文重點(diǎn)就此展開論證。

比附存廢之爭

(一)法治派力主廢除比附

首先，細(xì)數(shù)比附的弊端?！洞笄逍滦搪刹莅浮返?0條的立法理由指出：“本條所以示一切犯罪須有正條乃為成立，即刑律不準(zhǔn)比附援引之大原則也。凡刑律于無正條之行為若許比附援引及類似之解釋者，其弊有三：第一，司法之審判官得以己意，于律無正條之行為比附類似之條文，致人于罰，是非司法官直立法官矣？司法立法混而為一，非立憲國之所應(yīng)有也。第二，法者，與民共信之物，律有明文乃知應(yīng)為與不應(yīng)為，若刑律之外參以官吏之意見，則民將無所適從。以律無明文之事，忽援類似之罰，是何異于以機(jī)阱殺人也？第三，人心不同亦如其面，若許審判官得據(jù)類似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統(tǒng)一也?！逼浜诵囊馑际牵罕雀皆龑?dǎo)致司法者變成了立法者，讓民眾無法預(yù)測自己行為的罪與非罪，導(dǎo)致刑事裁判不能統(tǒng)一。1907年沈家本等在《奏進(jìn)呈刑律草案折》中再次主張“刪除比附”，重申了比附援引的兩大弊害：第一，混淆立法與司法。立憲之國立法、司法、行政三權(quán)鼎峙，若許司法者以類似之文致人于罰，是司法而兼立法矣。第二，使審判不能統(tǒng)一?！叭酥畤?yán)酷慈祥，各隨稟賦而異，因律無正條而任其比附，輕重偏畸，轉(zhuǎn)使審判不能統(tǒng)一?！?/p>

其次，論證比附不宜存?！洞笄逍滦搪刹莅浮返?0條的“案語”云：“謹(jǐn)按此條即為不準(zhǔn)比附援引而設(shè)。原奏理由并臣館原奏業(yè)經(jīng)剴切言之，乃郵傳部并四川、兩廣、云南、貴州、湖廣、湖南、江西、河南、兩江等省簽注，獨(dú)于此條駁詰尤力。立論雖互有不同，大致以人情萬變，非比附援引不足以資懲創(chuàng)。此蓋狃于舊習(xí)所致，殊不知于今日情形，比附之制實(shí)有不必存、不宜存者。”“案語”又云：“刑法與憲法相為表里，立憲國非據(jù)定律不處罰其臣民，此為近世東西各國之通例，故有明定于憲法者，兼有備載于刑法者。光緒三十四年□月欽定憲法大綱業(yè)經(jīng)載入，昭示中外。我皇上寅紹丕基，復(fù)疊次儆告朝廷，克成先志，則舊律中之違于憲法者，亟應(yīng)一體刪汰，庶上副纘述之至意，乃于刑律一端忽生異議，實(shí)與歷次明詔顯有背馳。此鑒于立憲比附之不宜存者又一也?！边@段論述中，沈家本等運(yùn)用三段論方法推導(dǎo)出比附不宜存的結(jié)論：大前提為東西各立憲國的通例是“非據(jù)定律不處罰其臣民”，即不許比附；小前提為我大清國即將實(shí)行立憲成為立憲國；結(jié)論是實(shí)行立憲后的《大清新刑律》中不許比附。

(二)禮教派力主比附不可廢

首先，比附乃古之善法。禮教派認(rèn)為，比附乃古已有之的善法，能預(yù)防“情偽無窮科條所不及者”。江蘇巡撫陳啟泰云：“比附加減之法，三代已有行之，非自秦漢以降始創(chuàng)也。誠以天下事變?nèi)f端，有非法律所能賅備者，故特設(shè)此條為用法之準(zhǔn)則，此正執(zhí)簡御繁之善法?！币饧醋镄谭ǘú荒軕?yīng)對萬般情事，比附恰能應(yīng)變?nèi)f端。河南巡撫吳重憙云：“比罪之法……我朝益昭慎重，凡援引比附者，均請旨遵行，司法者更無從稍越立法之范圍?！奔辞宄偨Y(jié)前朝比附運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，規(guī)定比附不僅要引律比附，而且要請旨遵行，故司法者不能胡亂比引，不會超越立法范圍。軍機(jī)大臣兼管學(xué)部的張之洞說，《大清新刑律草案》《刑事民事訴訟法草案》沒有提到比附，是最大的缺點(diǎn)。若因律無正條，不論何項(xiàng)行為，概置而不議，那么只會給刁徒提供“趨避之端”。他們從比附源遠(yuǎn)流長的歷史、執(zhí)簡御繁與預(yù)防“情偽無窮科條所不及者”的功效進(jìn)行論證，認(rèn)為比附乃古之善法，不可廢，否則附會導(dǎo)致“法政廢弛”的嚴(yán)重后果。

其次，力陳比附仍屬司法而非立法。面對沈家本直指比附援引致司法立法混而為一的責(zé)問，一些簽注者認(rèn)為，比附仍屬司法，而新律給予審判官酌量輕重的權(quán)力，才使立法司法合而為一。江南江蘇提刑按察使司簽注云：“雖云比附要不能越乎法律之范圍，仍是司法之性質(zhì)，固不得譏為司法立法混而為一?！币饧幢雀綄偎痉ㄐ再|(zhì)而不是立法性質(zhì)。蘇撫陳啟泰云：“雖曰援引比附仍不越乎正律之范圍，猶是司法之向例，與立法迥乎不同，豈得指比附為司法而兼立法，與三權(quán)分立之義不符競可刪除不用？況外國法律非無比較參照之辦法，即草案內(nèi)亦尚有準(zhǔn)照某條適用之文，乃獨(dú)于第十條著明‘凡律例無正條者不論何種行為不得為罪’，轉(zhuǎn)似明導(dǎo)人作奸趨避之路。此失于太疏者一?！币饧幢雀较騺矶紝儆谒痉?，外國法律也有比附，規(guī)定罪刑法定原則似乎在公開教導(dǎo)作奸之人逃避法律懲處。兩廣總督張人駿簽注云：“釋文謂比附類似之文致人于罰，則司法立法混而為一，非立憲國所應(yīng)有。不如無此法而定此例者方為立法，若既有他律而比附定擬則仍屬司法而非立法也。如以比附為立法則于本律酌量輕重者，又與立法何異？類似之例不能援以罰人，而輕重之權(quán)獨(dú)可操之問官？誠恐任意出入將較比附為尤甚。”湘撫岑春蓂也不贊同所說比附是司法兼立法，其簽注云：“至謂引律比附即為司法而兼立法，恐亦不然。”堅(jiān)持認(rèn)為可否比附是立法之權(quán)，引律比附是司法之事，比附能以簡馭繁，斷不可刪除。

罪刑法定之爭

(一)法治派主張引進(jìn)罪刑法定

首先，挖掘傳統(tǒng)中“罪刑法定”的因子。為駁斥對于刑律草案引進(jìn)罪刑法定的各種責(zé)難，沈家本對中國歷代刑法進(jìn)行考察，從中挖掘出傳統(tǒng)法律中所包含的“罪刑法定”因子?！吨芏Y·大司寇》中有“懸刑象于象魏之法”，《小司寇》之憲刑禁、士師之掌五禁、俱徇以木鐸等都是“法無正文不處罰之明證”。他還以晉劉頌的“律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文”之疏為例，指出：“今東西國之學(xué)說正與之同，可見此理在古人早已言之，特法家之論說無人參究，故稱述之者少耳。”并以《金史·刑法志》所載的“自今制無正條者，皆以律文為準(zhǔn)”的上諭為例，指出：“金代承用唐、宋刑法，而制無正條者一以律文為準(zhǔn)，其不得用他律比附，灼然無疑。是中國本有此法，晉劉頌議之于前，金世宗行之于后，初不始于今東西各國也。”被聘來中國法律學(xué)堂主講刑法、兼任調(diào)查員“幫同考訂”刑律的日本法學(xué)博士岡田朝太郎也認(rèn)為，“中國向用法定主義，故官吏斷獄，必根據(jù)于大清律”。這些觀點(diǎn)未免牽強(qiáng)附會，但“由此我們能夠體察出以沈家本為代表的先進(jìn)法律精英‘托古改制’的良苦用心和力圖使中西法律思想融合的艱難過程。沈家本等人不僅要面對禮教派的詰難，更重要的是還要面對清廷統(tǒng)治層面，使他們接受西方法律的移植”。托古改制或許只是他們應(yīng)對舊派的一種策略，但在事實(shí)上壯大了改革舊制的聲勢，為改革比附援引舊制奠定了思想基礎(chǔ)。

其次，論證罪刑法定具有比較優(yōu)勢。沈家本在“案語”中說，“此條為刑律注重之要端而關(guān)系籌備前途尤非鮮淺，是以臣等敬謹(jǐn)統(tǒng)籌全體引伸前說，不敢與眾論為茍同也”，意即第10條罪刑法定原則是刑法立法重中之重，關(guān)系到籌備立憲的前途。禮教派“謂人情萬變，斷非科條數(shù)百所能賅載者”。對此，沈家本認(rèn)為，有了罪刑法定，法律之用則簡可馭繁，并舉例說“謀殺應(yīng)處死刑，不必問其因奸、因盜，如一事一例，恐非立法家逆臆能盡之也”?！洞笄逍滦搪刹莅浮返?0條的“案語”云：“舊律毛舉細(xì)端，幾于一事一例，綜計(jì)大清律例全書不下一千八百余條，然比附定案時(shí)有所聞。誠以條文有限，人事無窮，縱極繁密，星漏實(shí)多。草案正條一以賅括為主，實(shí)無斯弊……昔日本舊刑法采用法國，即以此條弁于篇首，行之?dāng)?shù)十年，惟竊引電氣一案，頗滋疑義，卒以電氣具有流質(zhì)亦物體之一，仍當(dāng)竊盜之罪。初未聞有巨奸大憝優(yōu)游法外，何至行之我國反有不便之虞？況草案每條刑名均設(shè)數(shù)刑，即每等亦有上下之限，司讞者盡可酌情節(jié)之重輕，予以相當(dāng)之懲處，是無比附之名而有加減之實(shí)，不過略示制限，不似舊日可以恣意出入其間耳?！贝硕握撌?，運(yùn)用對比方法指出：實(shí)行罪刑法定原則有“一以賅括為主”之便利，而無“星漏實(shí)多”之弊端；采用罪刑法定原則的日本刑法實(shí)行數(shù)十年取得了良好效果；新刑律每個罪名有數(shù)檔刑罰，每檔有上下限，司法官可根據(jù)情節(jié)輕重懲處，能適應(yīng)復(fù)雜情形且不會恣意出入人罪。

(二)禮教派堅(jiān)決反對罪刑法定

首先，罪刑法定非防衛(wèi)治安之道。江南江蘇提刑按察使司簽注云：“若如本條名言律例無正條者不論何種行為不得為罪，恐自此奸狡之徒將百計(jì)巧飾為非法之事，殊非防衛(wèi)治安之道?！编]傳部簽注云：“邇來人心不古，犯罪者擇律例無正條者故意犯之，以難執(zhí)法之人。自離于罪，俾執(zhí)法者無所措施。其流弊亦不堪設(shè)想，且以一人之心思才力對付千萬人之心思才力，非以定法治之不足以為治……后世人心巧詐以致任意枉法，始非治法之過，乃不得治人之過也。按此條，仍不如仍尊舊律引律比附，應(yīng)加應(yīng)減，定擬罪名，議定奏聞為妥?！编]傳部認(rèn)為，罪刑法定導(dǎo)致的流弊不堪設(shè)想，還不如保留比附制度。江西巡撫馮汝骙簽注云：此條立法“所以防承審官吏任意輕重，立法不為不嚴(yán)，若概為罪，則法制有限而人情變幻無窮，刁詐之徒擇律無專條者犯之，可在其幸逃法網(wǎng)乎？”意即此條罪刑法定原則的立法是為了防止司法官任意輕重，但一概要求罪有明文，會讓刁詐之徒有幸逃脫法網(wǎng)。

其次，不具備實(shí)行罪刑法定的條件。一些督撫大臣認(rèn)為，清政府法制不完備，審判人才缺乏且程度不及，民眾文明程度不高，尚不具備實(shí)行罪刑法定原則的條件，因此比附不可廢。河南巡撫吳重熹簽注云：“本條采用日法，凡律無正條不論何種行為不得為罪，范圍既狹，疏縱必多，施諸中國，決其不可……東西各國所以能正條之外，概不處罰者，實(shí)向于文明程度與中國不同，且于刑法之外有民法、商法、海陸軍刑法、海關(guān)條例、學(xué)堂規(guī)則諸類?！焙V總督陳夔龍簽注云：“惟審判人才現(xiàn)尚缺乏，各條所載罪名頗多，死刑與徒刑并列之處，設(shè)審判官程度不及，援引失當(dāng)，即難免罪有出入，恐亦不能無弊?！彼趶?fù)《奏新訂刑律與政教難符應(yīng)詳加修改折》中云：“惟是中外風(fēng)俗不無異宜，人民程度亦多差等，似有不得不就政教民情再加討論者。如刪除比附以杜意為重輕，而情偽萬殊，條目不足以賅事變，且審判人才缺乏，如憑審判官就各刑上下之限，臨時(shí)審定，恐程度不及，亦不免援引失當(dāng)，出入人罪。”湘撫岑春蓂簽注云：“如謂犯應(yīng)論罪之行為無不賅載于法律之內(nèi)，是數(shù)百科條已能逆臆萬變之人情，而無或軼乎其范圍之外？恐非立法家所敢自信也?！贝四嗽噲D論說立法家制定不出包羅無遺的刑法典。他倆運(yùn)用簡單比較的方法，從中國法制不如外國完備、文明程度不如外國高、審判人才缺乏或不肖等角度，論證實(shí)行罪刑法定原則時(shí)機(jī)不成熟，并認(rèn)為廢除比附后，法官同綜合性條款打交道，還要適當(dāng)處理更多種類的不同情形，因而對罪刑法定這一新事物能否帶來如期的效果普遍持懷疑甚至是反對的態(tài)度。

結(jié) 語

禮教派對《大清新刑律草案》第10條的攻詰較詳細(xì)地記錄于《刑律草案箋注》一書中，法治派對“簽注”反對聲的回應(yīng)則集中體現(xiàn)在《修正刑律案語》一書中。圍繞《大清新刑律草案》第10條的爭論是認(rèn)識清末禮法之爭的重要場域。從其各種攻詰與回應(yīng)中可以看出，對在立法中是確立罪刑法定原則還是保留比附的論爭十分激烈，而此爭論是關(guān)于刑法基本原則的爭論，是刑法總則方面的爭論，因而具有根本性、全局性的意義。從史料來看，其爭論的激烈程度和爭論內(nèi)容本身的地位與作用都不亞于義關(guān)倫常的具體罪名；從《大清新刑律草案》第10條關(guān)于罪刑法定原則的“案語”所云“此條即為不準(zhǔn)比附援引而設(shè)。原奏理由并臣館原奏業(yè)經(jīng)剴切言之，乃郵傳部并四川、兩廣、云南、貴州、湖廣、湖南、江西、河南、兩江等省簽注，獨(dú)于此條駁詰尤力”來看，當(dāng)時(shí)法治派與禮教派關(guān)于罪刑法定與比附的爭論相當(dāng)激烈。因此，我們有責(zé)任恢復(fù)歷史真貌，還原比附與罪刑法定原則的廢立在這次禮法之爭中的真實(shí)位置，即比附與罪刑法定原則的廢立之爭是清末禮法之爭的另一個焦點(diǎn)。與“義關(guān)倫常的幾個罪名”之爭相比，無論從爭論的內(nèi)容本身還是從中國法制近代化轉(zhuǎn)型來看，在這場具有重要?dú)v史意義的重大爭論中，比附制度與罪刑法定原則的廢立之爭都更具有根本性的意義。他們的意見分歧只是統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部對于如何推進(jìn)當(dāng)時(shí)中國法制變革而采取的不同態(tài)度，其用意都是想挽清朝統(tǒng)治于即傾，說到底是國家治理模式的選擇問題。他們的終點(diǎn)目標(biāo)是一致的，即收回法外治權(quán)，實(shí)現(xiàn)富國強(qiáng)兵。但是起點(diǎn)與方法不同，一為要植根于本土文化、國情民意，堅(jiān)守禮教；一為幾乎是在對本土文化、國情民意清零或酌情考慮的基礎(chǔ)上，既托古改制又托洋改制，直接接入西洋法律。清末禮法之爭雖已屬歷史陳跡，但這場爭論對于今天我們在全面依法治國征程中如何認(rèn)識、處理依法治國與以德治國的關(guān)系依然有啟發(fā)意義。

①參見金敏《繼承晚清誰人遺產(chǎn)？——梁治平先生〈禮教與法律〉讀后》，《清華法學(xué)》2015年第5期。

②參見高漢成《簽注視野下的大清刑律草案研究》，中國社會科學(xué)出版社2007年版，第1頁。

③宣統(tǒng)二年十月初四(1910年11月5日)《憲政編查館大臣奕劻等奏為核定新刑律告竣請旨交議折》，載《欽定大清刑律》書前所附奏折。

④向達(dá)：《清末禮法之爭述評》，《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會科學(xué)版)2012年第5期。

⑥參見楊鴻烈《中國法律思想史》(下冊)，商務(wù)印書館1998年影印第1版，第324～332頁。

⑦轉(zhuǎn)引自陳新宇《〈欽定大清刑律〉新研究》，《法學(xué)研究》2011年第2期。

⑧張晉藩：《中國近代社會與法制文明》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第311頁。

⑨參見史廣全《禮法融合與中國傳統(tǒng)法律文化的歷史演進(jìn)》，法律出版社2006年版，第539～541頁。

⑩參見秦濤、楊柳青《清末法制變革中“禮法之爭”的現(xiàn)代啟示——以〈大清新刑律〉的制定為視角》，《求索》2009年第12期。