王洪亮

(清華大學 法學院，北京 100084)

2017年8月的《中華人民共和國民法合同編(草案)》[以下簡稱《合同編(草案)》]在第7章規(guī)定了合同的權(quán)利義務(wù)終止，其中包含債之關(guān)系因目的實現(xiàn)而消滅這一制度。債的消滅，有全部消滅、單個義務(wù)消滅之分。廢止是全部債務(wù)關(guān)系的消滅；清償、免除、提存、抵銷是單個義務(wù)的消滅；解除比較特殊，消滅的也是單個的權(quán)利和義務(wù)，但消滅的并非是所有當事人之間的法律關(guān)系。值得注意的是，債之關(guān)系即使全部消滅，也不影響后合同義務(wù)的存在。

按照當事人意思的不同，形成了不同的債的消滅制度。首先是清償；其次是替代清償，具體包括代物清償、新債清償、提存、抵銷、免除以及內(nèi)容變更、更新或者和解；第三種情況是在債權(quán)人利益未被滿足的情況下債務(wù)關(guān)系消滅，具體包括嗣后不能、解除條件的實現(xiàn)、期間經(jīng)過或者失效、混同以及債務(wù)人或債權(quán)人消滅。

《合同編(草案)》第99條雖然規(guī)定了債的清償制度與替代清償制度，但并不完整，其中就缺少對代物清償制度的規(guī)定。而在實踐中，以物抵債的情況層出不窮，從中可以解釋出多種多樣的消滅債之關(guān)系的制度，其中之一就是代物清償制度。然而，由于現(xiàn)行法沒有規(guī)定代物清償制度，在司法實踐中法官理解不同，適用規(guī)則也不同，裁判結(jié)果也不同。

從意思自治出發(fā)，似乎所有的任意法規(guī)則都是不必要的，只要規(guī)定合同解釋規(guī)則即可。但從裁判角度而言，選擇典型任意法規(guī)則予以規(guī)定，對于司法審判會起到指引作用，既符合當事人可推定的意思，也便于法律適用的確定與統(tǒng)一。

基于上述思考，本文擬在司法實踐中發(fā)現(xiàn)典型的代物清償?shù)念愋?，并?gòu)建其中的法律要素，最終為法律適用提供指引性的任意法規(guī)范。

一、 代物清償合同的諾成性

在以物抵債的情況下，當事人的意思可能是代物清償，也可能是新債清償，在個案中，要基于當事人的意思解釋判斷具體案件事實符合哪種任意法制度規(guī)范。債務(wù)人與債權(quán)人約定債務(wù)人可以提供替代原給付的給付時，如果債權(quán)人承擔價值保持的風險，即可以認為是一種代物清償?shù)募s定，代物的“物”并非物，而是廣義的給付。代物清償情況下，債權(quán)人的意思是保有該“物”，而且該物的價值與債權(quán)數(shù)額相當；而在新債清償情況下，債權(quán)人負有變價該物的義務(wù)。*MüKoBGB/Fetzer, 7. Aufl. 2016, BGB § 364 Rn. 9.

債務(wù)人提供有別于原給付內(nèi)容的給付，債權(quán)人可以拒絕，并且不陷入受領(lǐng)遲延。但是債權(quán)人也可以接受該給付，如此，就在接受標的物之外形成了債權(quán)人與債務(wù)人之間的代物清償合同。

代物清償?shù)募s定是一種合同，但這種合同有些特別，如果債權(quán)人沒有接受該替代給付，代物清償合同就成立，那么債權(quán)就被清償了，債務(wù)人不給付或者給付標的物無法實現(xiàn)的情況下，債權(quán)人就獲得不了真正的清償。為了保護債權(quán)人，學界多認為代物清償合同是一種要物合同或?qū)嵺`合同，債務(wù)人不提供標的物，代物清償合同不成立。*參見崔建遠、韓世遠、于敏：《債法》,清華大學出版社2010年版,第163頁；崔建遠主編：《合同法》(第五版)，法律出版社2010年版，第132頁；王利明：《合同法研究(第二卷)》(修訂版)，中國人民大學出版社2011年版，第279頁；鄭玉波：《民法債編總論》(第二版)，中國政法大學出版社2004年，第484頁。

最高人民法院在2012年《最高人民法院公報》頒布的指導性案例“關(guān)于武侯國土局與招商局公司、成都港招公司、海南民豐公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”中，也認為代物清償協(xié)議的成立要件必須按照要物合同構(gòu)成要件判斷,沒有物的交付,合同就不成立。在地方司法文件中，也有采代物清償協(xié)議為要物合同立場者，如2014年《江蘇高院關(guān)于以物抵債若干法律適用問題的〔2014〕2號審委會紀要》。

2012年《最高人民法院公報》頒布的指導性案例指向的原判決“關(guān)于武侯國土局與招商局公司、成都港招公司、海南民豐公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”[最高人民法院(2011)民提字第210號]，人民法院認定代物清償合同是一種諾成合同，清晰地區(qū)分了代物清償合同生效與代物清償發(fā)生清償效力兩個層面，現(xiàn)實地受領(lǐng)給付并非代物清償合同的生效要件，而是產(chǎn)生清償效力的要件。*相同觀點，參見周江洪：《債權(quán)人代位權(quán)與未現(xiàn)實受領(lǐng)之“債代物清償”——“武侯國土局與招商局公司、成都港招公司、海南民豐公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”評釋》，載《交大法學》2013年第1期，第171頁。最高人民法院在“慶陽市立康活性炭有限公司與慶陽市威龍房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛申請再審案”[1]中也認為：“債的履行方式各有不同，以物抵債合同不以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付為構(gòu)成要件?！?017年最高人民法院發(fā)布的指導性案例72號繼續(xù)重申上述立場，將以物抵債協(xié)議確認為諾成性合同，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2010〕51號)第7條，對于指導性案例，法院審判負有參照適用的義務(wù)。所以，可以認為通過司法實踐，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了代物清償，并初步予以構(gòu)建。

從利益衡量上看，代物清償合同定位在諾成性，更符合當事人的意思。代物清償?shù)哪康氖菫榱讼麥缭瓊鶆?wù)，并不是為了發(fā)生新債務(wù)。當事人一旦締結(jié)代物清償合同，即應(yīng)受該意思約束。如果加上交付標的物要件，代物清償合同方成立，那么在實質(zhì)上賦予了債務(wù)人保有反悔的機會[2]。在司法實踐中，即有這樣的判決，支持允諾以他種給付代替原定給付之人反悔的權(quán)利，在彭邦治訴阿克蘇金鼎房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司民間借貸糾紛案中，法院認為：“以物抵債源于債權(quán)，但落腳點卻在物權(quán)轉(zhuǎn)移，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前，清償行為尚不成立，債務(wù)人反悔不履行抵債協(xié)議，債權(quán)人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或根據(jù)要求確認所抵之物的所有權(quán)歸自己的，人民法院應(yīng)駁回其訴訟請求?！?“彭邦治訴阿克蘇金鼎房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司民間借貸糾紛案”(2015)阿中民一初字第51號。

德國法上也有學者將代物清償合同定位為要物合同，*Enneccerus/Lehmann § 65 2; BGB-RGRK/Weber Rn 1; vgl ferner MünchKomm/Fetzer Rn 1.通常情況下，代物清償合意與完全給付(依照約定給付)同時發(fā)生，所以，給人一種代物清償合同為要物合同的假象。但這種現(xiàn)象與借貸合同中的要物性并不相同，如果將代物清償合同就此認為是要物性的，不僅毫無用處，而且會帶來誤解。而且，要物合同的概念只適用于有體物，而代物清償?shù)目腕w可以是任何債法上的客體，包括權(quán)利、債權(quán)等。*Gernhuber §10 1 b.因而，不應(yīng)認為代物清償為要物合同。

二、 代物清償合同與原債之關(guān)系的消滅

債務(wù)人提供的給付不同于原給付，所以并非原本的清償。但債權(quán)人接受所提供的給付的，該給付可以替代清償。清償約定的內(nèi)容是提供的替代給付具有清償債務(wù)的效力。那么，如何理解這種替代原給付以清償?shù)募s定？當事人的意思是什么？對此有多種學說，有認為代物清償合同是有償合同，即債務(wù)人以交付新的給付為對價，換得債權(quán)人放棄舊債權(quán)。*Enneccerus/Lehmann § 65 1.但多數(shù)學者對此予以反對，依照債權(quán)人與債務(wù)人約定的本意，并非設(shè)立新的債之關(guān)系，而是關(guān)于清償原先債務(wù)的約定，目的是使既存的債務(wù)消滅，在性質(zhì)上屬于輔助法律行為。而且，原有的債之關(guān)系是給付的原因，確定給付在法律上的存續(xù)以及可以要求回復的前提，也是抗辯權(quán)與擔保存在的前提。*Staudinger/Olzen (2016) BGB § 364, Rn. 8.(Palandt/Grüneberg Rn. 4)所以，替代清償之給付的約定并非有償合同。

對于代物清償合同的性質(zhì)，第二種觀點是合同變更說。該學說將代物清償合意理解為雙方當事人就給付標的之變更，是一種債的關(guān)系內(nèi)容變更的契約。*Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Suttogate, S. 95 f. 187 f.; Staudinger/Olzen, §364, Rn. 10; a. A: Larenz, Schuldrecht AT, 14. Aufl.,S. 248; MünchKomm/Heinrichs, § 364 Rn.在變更合同情況下，當事人約定變更的是合同內(nèi)容，可以是主給付義務(wù)，如減少價款或者租金，也可以是從給付義務(wù)，但此時債之關(guān)系雖然變更了，但并沒有成為另一個債，故此，債權(quán)上的擔保依然存在，債務(wù)人享有的須主張以及無須主張的抗辯均得對抗對原債務(wù)人。與之不同的是債的變更，此時，當事人約定以另一個給付代替即存的給付。Medicu/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 330 ff.與一般的合同變更不同之處在于：原給付標的的變更與被變更債務(wù)的清償是同時進行并彼此關(guān)聯(lián)在一起,變更與債的實現(xiàn)結(jié)合在一起。該觀點的缺點在于破壞了債的同一性，原債之上的抗辯與擔保失去了基礎(chǔ)。

第三種觀點，也是通說，認為代物清償合同在性質(zhì)上是一種特殊的清償合同，內(nèi)當事人約定提出并受領(lǐng)該給付以替代清償債權(quán)人所放棄的舊債權(quán)。*Larenz, Schuldrecht AT, 14. Aufl., §18 IV, S. 248.在實際效果上，與債的變更學說相差不大，其都承認舊債之關(guān)系是提供新給付的債之原因。但在同一性問題上，第三種觀點說理更充分。

根據(jù)清償合同說，只有提供最初不負擔的替代給付的情況下，債務(wù)(主給付義務(wù))才消滅。*Staudinger/BGB, 364, Rn. 13.有疑問的是，代替清償是否一定要與代物清償合同同時進行呢？在實踐中，代物清償?shù)募s定可能在替代清償前、替代清償時，也可能在替代清償后訂立。*Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, 20 Auflage, 2012, Rn. 288.訂立時間的不同會導致代物清償合同性質(zhì)的不同嗎？

(一) 替代清償與代物清償合同同時發(fā)生

在替代清償時或替代清償后訂立代物清償合同的情況下，債務(wù)人已經(jīng)提供他種給付，而且債權(quán)人已經(jīng)受領(lǐng)，所以，原債之關(guān)系消滅。當事人之間不會爭議是否可以返回到原定給付的問題。在提供有體物用以清償原債之關(guān)系的情況下，債務(wù)人移交有體物，債權(quán)人即獲得占有以及所有權(quán)，債之關(guān)系清償。如果是不動產(chǎn)，債務(wù)人提供不動產(chǎn)之后登記過戶的，債權(quán)人也獲得占有及所有權(quán)，債之關(guān)系也消滅。如簽訂房屋買賣合同，但沒有過戶登記，實質(zhì)上就是承擔了一個新的債權(quán)，即交付并移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的請求權(quán)。除此之外，以對第三人的債權(quán)進行代替清償?shù)?，債?quán)人與債務(wù)人達成債權(quán)移轉(zhuǎn)協(xié)議，債權(quán)即移轉(zhuǎn)到債權(quán)人手中，即為替代清償，債權(quán)人須承擔對第三人債權(quán)變價的風險。

(二) 代物清償合同在代替清償行為之前發(fā)生

實踐中爭議最大的是，如果在提供他種給付之前，當事人即達成代物清償協(xié)議，債務(wù)人是否必須提供他種給付，還是可以反悔并仍提供原定給付。

對此，有學者認為，如果在提供他種給付之前，當事人達成代物清償協(xié)議的，涉及的可能是債務(wù)人替代權(quán)或者債之更改合同。*Staudinger/Olzen (2016) BGB § 364, Rn. 5.債務(wù)人的義務(wù)自始只限于一個給付，但是基于約定債務(wù)人可以以另一給付替代或者債權(quán)人可以要求另一給付。代替權(quán)既可能歸屬于債務(wù)人，也可能歸屬于債權(quán)人，如果債務(wù)人是代替權(quán)人，他就享有以其他給付代替清償?shù)臋?quán)利，例如在汽車商業(yè)中以舊車抵價的交易，買受人(債務(wù)人)就新車的全部價金承擔債務(wù)，但以舊車折抵價金以替代清償。又如債務(wù)人支付一定的金額替代給付先前負擔的10噸煤。如果所負擔的給付是不可能的，則債務(wù)人的原給付義務(wù)即告消滅，即使其他給付是可能的，也是如此。如果只有其他給付不可能，則只有代替權(quán)消滅，此時，仍需進行原負擔的給付，*MünchKomm/Krueger, § 265, Rn. 15.比如在以舊車折抵新車價金的情況下，如果舊車在折抵前滅失或者丟失的，債務(wù)人即須支付全部價款。也就是說，債務(wù)人承擔全部風險，之所以如此，是因為該妨害來自債務(wù)人的風險范圍。反過來，如果甲向乙購買新車，約定甲以其舊車折價15萬，抵充價金，后甲誤將全部價金支付給乙。此時，給付舊車尚為可能，故此，甲得基于不當?shù)美颠€該全部價金，而主張給付舊車。

與上述觀點相反，有學者認為這種實現(xiàn)約定的以他種給付替代原定給付進行清償?shù)募s定還是一種代物清償約定，*Palandt/Grüneberg § 364, Rn 1即使當事人約定了債務(wù)人代替權(quán)，也是如此。因為債務(wù)人所負擔的本來就是原給付，即使約定了以他種給付替代原定給付，也不會侵入現(xiàn)存?zhèn)P(guān)系中，只是與既有的債之關(guān)系并存而已。如果債務(wù)人履行了替代之給付，那么債之關(guān)系消滅，而且不是因清償而消滅，而是因替代清償而消滅。*MüKoBGB/Fetzer, 7. Aufl. 2016, BGB § 364 Rn. 3.以此也可以解釋舊車低價的買賣合同。

代物清償約定發(fā)生在先的情況下，如果債務(wù)人不提供新的給付，則債權(quán)人有請求權(quán)，可以請求其給付，在債務(wù)人提供新的給付前，原債權(quán)不消滅。

(三) 代物清償與為擔保而提供給付

債務(wù)人在以新的給付替代舊的給付的情況下，按照當事人的意思，可以有三種情況：其一是代物清償，以新債務(wù)清償舊債務(wù)，舊債務(wù)消滅；其二是新債清償，先以新債清償，清償實現(xiàn)不了的，再就舊債獲得清償，是一種擔保性質(zhì)的約定；其三是為了擔保而給付，先就舊債獲得清償，清償不了的再就新債獲得清償，例如設(shè)定質(zhì)權(quán)、讓與擔保等(《德國民法典》第232條以下)。關(guān)鍵的判斷點是誰承擔所提交的標的價值保持之風險。為擔保而給付的情況下，并無變價義務(wù)，而在新債清償情況下，則有變價義務(wù)，原債務(wù)只在變價所得范圍內(nèi)消滅。相反，在代物清償情況下，債權(quán)人承擔價值保持風險，因為一旦接受標的物，所負擔的原給付即消滅。*Loooschelders, S. 145.

在實踐中，當事人約定以新的給付替代舊的給付的情況下，當事人的意思究竟是代物清償還是為擔保而提供給付，頗具爭議。在“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”中，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂一份《借款協(xié)議》，約定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，借款期限為2007年1月26日至2007年4月26日。另外約定，嘉和泰公司將其開發(fā)的商鋪以每平方米4600元的價格抵押給朱俊芳，抵押的方式為和朱俊芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續(xù)，開具發(fā)票。同時約定，如果借款到期，嘉和泰公司須先一次性還清借款，如果到期不能償還，那么，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項等。*“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2014年第12期；“何阿云等與林美蓮民間借貸糾紛上訴案”，(2015)浙溫商終字第3062號民事判決書；“首都機場地產(chǎn)集團有限公司與三能達置業(yè)有限公司企業(yè)借貸糾紛上訴案”，(2008)民二終字第111號民事判決書。對于該約定，到底是擔保約定，還是代物清償合同，學說上爭議不斷，更有學者將其解釋為后讓與擔保者。*詳細討論，參見莊加園：《“買賣型擔保”與流押條款——民間借貸規(guī)定第24條的解讀》，載《清華法學》2016年第3期。

從上述案件中當事人約定的內(nèi)容來看，一方面，債權(quán)人須先就舊債獲得清償，清償不了的再就新債獲得清償；另一方面，標的物的價值與債權(quán)價值并不相當，債權(quán)人可以進行變價清償。所以，在性質(zhì)上屬于擔保合同。不過，由于該擔保沒有登記，不發(fā)生物權(quán)效力而已。但問題是該擔保約定在當事人之間是否發(fā)生物權(quán)效力。2014年最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干法律問題的規(guī)定》(以下簡稱《民間借貸規(guī)定》)第24條第1款第1句對此沒有明確規(guī)定，承認這種約定是一種擔保，但本質(zhì)上又是借貸關(guān)系，擔保合同是否為了擔保借貸合同中返還請求權(quán)，并沒有明確規(guī)定，而在人民法院判決債務(wù)人返還貸款后，債權(quán)人可以直接申請拍賣買賣合同標的物，并賦予債權(quán)人清算義務(wù)，由此，又可以推斷最高人民法院承認了其中的擔保關(guān)系。在結(jié)果上，承認了擔保合同在當事人之間是具有物權(quán)效力的，債權(quán)人可以對該標的物進行求償。

進一步的問題還有，當事人約定的是擔保，但內(nèi)容中含有到期以抵押物抵頂借款的約定，如此違反了禁止流押之規(guī)定，由此是否導致?lián)：贤瑹o效。

2015年最高人民法院在《當前商事審判工作中的若干具體問題》認為只有在債權(quán)人與債務(wù)人在債務(wù)履行期屆滿前作出以物抵債的約定時，才可以準用物權(quán)法關(guān)于禁止流押、流質(zhì)的規(guī)定，判定整個擔保合同的無效[3]。對于流押條款的正當性，以及是否可以影響到整個擔保合同無效，學界一直有批評意見，認為只要規(guī)定清算義務(wù)，就不會產(chǎn)生壓迫擔保人的問題。2017年11月《中華人民共和國民法物權(quán)編(草案)》第182條完全承認當事人可以約定流押條款，但不完善的是，沒有規(guī)定清算義務(wù)。

(四) 舊債權(quán)的消滅

替代清償?shù)慕o付與清償?shù)男Ч嗤?。債?wù)人提供給付后，原債權(quán)即消滅。其上的擔保權(quán)或優(yōu)先權(quán)，也全部消滅。債權(quán)人在替代清償移轉(zhuǎn)給他的標的物上則取得了無限制的法律地位，可以出賣或者持有，也可以任由其腐爛，但自己要承擔損失。在此，債權(quán)人承擔價值保持風險，*Medicus, Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 288.也承擔使用風險。在確定是否為代物清償約定的情況下，債權(quán)人是否愿意承擔使用與變價風險是最為關(guān)鍵的判斷根據(jù)。

在邏輯上，債權(quán)人承擔使用與變價風險，作為平衡，債權(quán)人也享有價值超過原債權(quán)的利益。也就是說，無論替代給付價值是否高于原定給付價值，均無需清算二者的差額[4]。根據(jù)中國臺灣地區(qū)的判例，“代物清償經(jīng)成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關(guān)系均歸消滅”[5]。

在清償情況下，只有債務(wù)人提供無瑕疵的標的物，債權(quán)才消滅。也就是說，債務(wù)人負有提供無瑕疵標的物的主給付義務(wù)。但在代物清償情況下，因為債權(quán)人同意受領(lǐng)新的標的物，所以，即使標的物有瑕疵，也視為此種情況下發(fā)生了代替清償效力。債權(quán)人只能就新的給付主張瑕疵擔保責任。故此，瑕疵的風險由債權(quán)人承擔。

三、 解釋規(guī)則

當事人提供他種給付用于清償債務(wù)時，經(jīng)常爭議的還有，其意思到底是代物清償還是新債清償。對于前者，一旦債權(quán)人受領(lǐng)新的給付，原債即消滅；而對于后者，受領(lǐng)之后，新、舊兩個債會并存，對于債權(quán)人頗為有利。那么在當事人以物抵債的情況下，立法者應(yīng)當權(quán)衡，應(yīng)如何確立解釋規(guī)則。根據(jù)交易習慣以及誠信原則，應(yīng)當假定債權(quán)人在受領(lǐng)他種給付時，并不清楚原給付會消滅的風險，所以在以物抵債約定存有疑義時，應(yīng)認為該協(xié)議是新債清償約定(比較《德國民法典》第364條第2款)。例如債務(wù)人負有對債權(quán)人支付價款的義務(wù)，后來二者約定以交付電視機替代支付價款的義務(wù)，這里存在替代二字，應(yīng)是明確約定了代物清償義務(wù)，如果只是約定用于支付價款，并無代替二字，就應(yīng)推定解釋為新債清償。

金錢債務(wù)人將物之所有權(quán)讓與給債權(quán)人的情況，如果債權(quán)人自物中變價獲得清償，則為“為清償之給付”；如果債權(quán)人替代金錢受領(lǐng)物即為滿足，則為“代替清償之給付”，即代物清償。債務(wù)人為使債權(quán)人受清償而對債權(quán)人承擔新債務(wù)的，如有異議，則推定為“為清償之給付”。

任何可以成為債務(wù)標的的給付都可以稱為替代清償?shù)慕o付，如提供有體物、提供服務(wù)、承攬給付以及債權(quán)、支票、匯票等。但標的物的不同，會對當事人意思的解釋產(chǎn)生影響。如果所提供的標的物，債權(quán)人受領(lǐng)后即可以達到清償效果，那么，當事人的意思即可被解釋為代物清償，而如果所提供的物是服務(wù)、承攬或者債權(quán)，則很可能被解釋為新債清償。在債務(wù)人讓與給債權(quán)人其對第三人的請求權(quán)的情況下，通常也解釋為新債清償，因為債權(quán)人通常不準備承擔對第三人請求權(quán)的支付風險。對第三人的請求權(quán)可以是債務(wù)人對保險公司的請求權(quán)，也可以是一般債權(quán)、非真正保理中的債權(quán)讓與、電子支付情況等。如果沒有疑問，當事人的意思就是債務(wù)人提供債權(quán)替代原有給付，債權(quán)人取得新債權(quán)，并且該債權(quán)價值與原債權(quán)相當，那么，債權(quán)人就要承擔該新債權(quán)的變價風險。在交出物替代清償?shù)那闆r下，具體根據(jù)個案分析。如果債權(quán)人意思是保有該物，而物的價值與債權(quán)相當，或者從約定中可以推知，愿意承擔變價風險，則可以認為構(gòu)成代物清償。如果債權(quán)人意思是變價該物，那么就是新債清償。

當事人約定的是代物清償還是為清償而給付，還可以考察當事人的意思是被清償?shù)膫鶆?wù)隨著另一個給付的提供是消滅了，還是與新承擔的給付并存，如果須被清償?shù)膫鶆?wù)消滅，即為代物清償，否則就是為清償而給付。在存有疑問推定為新債清償規(guī)則下，如果債務(wù)人主張已經(jīng)發(fā)生清償效力(即代物清償)，則須舉證推翻該推定。

四、 瑕疵擔保責任規(guī)則

有疑問的是，如果作為替代給付交付的標的物存在物的瑕疵或權(quán)利瑕疵，如何處理？對此，司法實踐創(chuàng)設(shè)了一些規(guī)則，例如《江蘇高院關(guān)于以物抵債若干法律適用問題的〔2014〕2號審委會紀要》規(guī)定，對于代替物的瑕疵問題應(yīng)適用買賣合同中的瑕疵擔保責任。在立法例上模仿了《德國民法典》第365條的規(guī)定。但這種處理規(guī)則的基礎(chǔ)是將代物清償理解為了有償合同或者單獨合同，切斷了其與舊的債之關(guān)系的關(guān)聯(lián)。如果原來的債務(wù)產(chǎn)生于有償合同，尚可依據(jù)買賣合同的瑕疵擔保責任予以處理，但如果產(chǎn)生于無償合同，依照買賣合同的瑕疵擔保責任就不合理了。

如上所述，代物清償合同性質(zhì)上屬于清償合同，其債的原因在于舊的債之關(guān)系。債務(wù)人應(yīng)在清償情況下、其所原應(yīng)負擔的物之瑕疵的范圍內(nèi)對該提出的物承擔瑕疵擔保責任。如果原來的債務(wù)產(chǎn)生于有償合同，則依據(jù)買賣合同的瑕疵擔保責任予以處理，如果原來的債務(wù)產(chǎn)生于無償合同，依照無償合同的瑕疵擔保責任規(guī)定處理，具體僅就過錯或重大過失承擔責任。

在替代給付的標的物有瑕疵的情況下,當事人選擇補救履行，也可以選擇減價或解除該代物清償合同。在選擇減價的時候，可以相應(yīng)地減少其對待給付，但不影響該合同，債務(wù)人從債務(wù)中解脫出來，但得到的比約定的要少。值得考慮的是，債權(quán)人可否不局限于新的給付，而請求原債務(wù)關(guān)系復活，從而要求從屬權(quán)利繼續(xù)存在。

當替代清償所給付的標的物之上有權(quán)利瑕疵或物的瑕疵，債權(quán)人可以請求回復原債權(quán)，在本質(zhì)上屬于損害賠償中的恢復原狀請求權(quán)。*MüKoBGB/Fetzer, 7. Aufl. 2016, BGB § 365 Rn. 3-4.債務(wù)人負有義務(wù)重新設(shè)立已經(jīng)消滅的擔保。但有些擔保，如保證可能不能再設(shè)立，此時只能承受損害賠償。

就瑕疵擔保責任而言，于代物清償情況下，如果認為債務(wù)人替代給付履行即發(fā)生清償效力的，債務(wù)人就該替代給付的瑕疵承擔擔保責任；而在為清償而給付的情況下，就新債的實現(xiàn)，債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系準用委托合同之規(guī)則。在委托合同關(guān)系上，委托人對受托人并無瑕疵擔保責任，對于新債的瑕疵，債權(quán)人只能根據(jù)為清償而給付的合同處理。

五、結(jié) 論

代物清償?shù)谋举|(zhì)在于受領(lǐng)他種給付以清償原負擔的給付。他種給付的債的原因仍在于原來的債之關(guān)系。代物清償合同性質(zhì)上是一種諾成合同，屬于特別的清償合同。通常代物清償合同與他種給付的提供同時進行，但在他種給付之前約定代物清償?shù)模舶l(fā)生合同效力，但此時原定之債并未消滅，債權(quán)人可以請求債務(wù)人履行代物清償契約，如果債務(wù)人不履行的，債權(quán)人得選擇回復到原來債務(wù)關(guān)系。當然需要通過約定內(nèi)容判斷是構(gòu)成代物清償，還是為擔保而給付，對于后者，須考慮是否適用流押禁止規(guī)定的問題。

代物清償之債權(quán)人承擔使用以及變價風險，并無就新債、舊債價值清算之問題。新債清償情況下，債權(quán)人除了舊債權(quán)之外，又獲得了新債權(quán)，處于比較有利局面。所以，在解釋時，如果當事人對于以物抵債約定存在爭議，應(yīng)將之解釋為新債清償。

債務(wù)人提供他種給付而債權(quán)人受領(lǐng)他種給付的，債之關(guān)系即消滅，但所提供的他種給付指向的標的物有瑕疵的，債務(wù)人仍須依照舊債之性質(zhì)，承擔相應(yīng)的瑕疵擔保責任。債權(quán)人還可以請求恢復到原債之關(guān)系上，并要求恢復原債之關(guān)系上的擔保等從權(quán)利。

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