吳 羽

(華東政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，上海 201620)

金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，然而金融業(yè)發(fā)展過程中，金融犯罪也如影隨形。金融犯罪的社會危害性大，它破壞金融管理秩序，侵害公私財產(chǎn)權(quán)益，甚至危及經(jīng)濟安全，有些涉眾型金融犯罪還易造成區(qū)域性風(fēng)險。一般而言，金融犯罪，是指發(fā)生在金融領(lǐng)域或與金融相關(guān)的領(lǐng)域，違反有關(guān)金融管理法律、法規(guī)，侵犯金融管理制度和金融管理秩序，依法應(yīng)受刑罰處罰的行為。金融犯罪并非刑法規(guī)定的一個獨立罪名，而是指某一類犯罪的總稱。金融犯罪涉及的罪名主要包括《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”和第五節(jié)“金融詐騙罪”中所規(guī)定的罪名。本文在分析當(dāng)前我國金融犯罪主要特點以及揭示金融犯罪產(chǎn)生原因的基礎(chǔ)上，探討防治金融犯罪問題的對策。

一、金融犯罪的現(xiàn)狀與主要特點

近年來，我國金融犯罪在案件數(shù)量、涉案人數(shù)、涉案金額等方面呈現(xiàn)出增長的態(tài)勢。2013—2017年全國檢察機關(guān)起訴破壞金融管理秩序、金融詐騙犯罪14.4萬人，是前五年的2.2倍。[1]2016年全國各級法院審結(jié)內(nèi)幕交易、集資詐騙等案件2.3萬件。[2]具體而言，當(dāng)前我國金融犯罪主要表現(xiàn)出以下特點：

第一，金融犯罪案件類型多元化，且相對集中。改革開放初期，金融犯罪主要集中在貨幣犯罪方面，隨著金融業(yè)的發(fā)展，金融犯罪案件類型逐步擴大。例如，2016年上海市檢察機關(guān)受理的金融犯罪案件共涉及28個罪名，包括金融詐騙類犯罪案件1137件1313人，破壞金融管理秩序類犯罪案件504件1498人。其中信用卡詐騙案件以1027件的數(shù)量占全部金融犯罪案件的61%，連續(xù)八年居金融犯罪案件首位；非法吸收公眾存款罪案件上升至第二位。[3]可見，在金融犯罪案件中，信用卡詐騙案件所占比重較大，非法集資類案件呈上升趨勢，但金融犯罪案件類型相對集中。

第二，金融犯罪案值大，涉眾型金融犯罪問題凸顯。金融犯罪主要是以資金運作為犯罪對象，屬于貪利型犯罪。在互聯(lián)網(wǎng)金融背景下，金融犯罪案值巨大且涉眾型金融犯罪案件高發(fā)。*涉眾型金融犯罪主要集中在非法吸收公眾存款，集資詐騙，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券等犯罪活動中。例如，2013年1月至2015年6月，北京市檢察機關(guān)依法審查起訴非法吸收公眾存款和集資詐騙犯罪案件共計141件506人，其中涉案金額總計折合人民幣159.54億余元，涉及投資人達73 693余人。[4]又如，截至2016年上半年，上海出問題的線下理財平臺包括中晉資產(chǎn)、融宜寶、上恒資產(chǎn)、炳恒集團、長來財富、盈璽資產(chǎn)、盤聚資產(chǎn)、上海鵬華、晉興資產(chǎn)、金鹿財行、當(dāng)天財富、國洲金融、大駿財富、國弘?yún)R金融、巨璽財富等，涉及金額達1000億元以上，預(yù)計待還金額超過800億元。[5]需要指出的是，在非法吸收公眾存款、集資詐騙等涉眾型案件中，老年人成為主要的受害群體。

第三，金融從業(yè)人員犯罪比例較高。金融從業(yè)人員實施金融犯罪的比例較高，“金融犯罪主體在很大比例上為合法的真實組織的所有者、管理者或雇員”[6]。例如，上海地區(qū)金融從業(yè)人員犯罪案件自2009—2011年保持平穩(wěn)，而2012—2014年則逐年上升，2014年已達84件109人，比2013年分別上升223%和166%。從機構(gòu)分布看，保險業(yè)41件，銀行業(yè)(含信托)25件，證券業(yè)18件。[7]由于金融行業(yè)風(fēng)險性較高，金融機構(gòu)會建立內(nèi)控制度，金融從業(yè)人員通常具備較高的專業(yè)水平和文化程度，更可能規(guī)避相關(guān)內(nèi)控制度，利用監(jiān)管漏洞實施金融犯罪。就此而言，金融犯罪屬于白領(lǐng)犯罪或智能性犯罪。

第四，金融犯罪中共同犯罪比例較高。金融業(yè)務(wù)一般較為復(fù)雜，手續(xù)環(huán)節(jié)多，金融犯罪者為了規(guī)避風(fēng)險，逃避法律責(zé)任，相互勾結(jié)，分工配合，進而形成所維護利益共同體，共同實施金融犯罪。金融犯罪中共同犯罪包括兩種情形：一是“內(nèi)外”勾結(jié)型金融犯罪，它是指金融從業(yè)人員與非金融從業(yè)人員之間共同實施金融犯罪活動；二是“內(nèi)內(nèi)”勾結(jié)型金融犯罪，它是指金融從業(yè)人員內(nèi)部之間共同實施金融犯罪活動。例如，金融機構(gòu)內(nèi)部人員在收受賄賂或達成共謀后，出于私利考慮，采取多種形式將金融機構(gòu)資金不經(jīng)認真審查便發(fā)放貸款，或不對票據(jù)、金融憑證進行認真審查，造成貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪等成為內(nèi)外勾結(jié)型犯罪中較為集中的犯罪類型。[8]一些犯罪分子常常采用引誘等方式，勾結(jié)金融從業(yè)人員作為同伙共同實施金融犯罪。

第五，金融犯罪手段不斷翻新。近年來，我國金融新市場、新業(yè)務(wù)不斷推出，互聯(lián)網(wǎng)金融市場不斷擴大，一些犯罪分子打著“金融創(chuàng)新”的幌子，犯罪手段不斷翻新。例如，《2016年度上海金融檢察白皮書》指出，金融新市場、新業(yè)務(wù)一直容易被犯罪分子所突破和利用，如銀行業(yè)新推出的電子承兌匯票業(yè)務(wù)被不法分子利用，證券業(yè)發(fā)生非法經(jīng)營股指期貨、利用高頻程序化交易操縱期貨市場以及利用“新三板”股票實施非法經(jīng)營犯罪等新類型案件。[3]

第六，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪問題日益凸顯?？茖W(xué)技術(shù)是“中性”的，它既可以推動社會的發(fā)展，也可能被犯罪分子所利用，成為實施犯罪的工具，互聯(lián)網(wǎng)金融恰恰體現(xiàn)了這一特點。當(dāng)前，我國涉網(wǎng)金融犯罪現(xiàn)象不斷凸顯，如集資詐騙、非法吸收公眾存款、洗錢等犯罪活動往往會借助于互聯(lián)網(wǎng)。但是，互聯(lián)網(wǎng)金融并非改變金融犯罪的本質(zhì)，而是使金融犯罪的手段更加多樣化、復(fù)雜化。近年來，我國互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪比較突出的是以P2P網(wǎng)貸平臺模式實施的金融犯罪問題。例如，2014年上海市檢察機關(guān)受理的金融犯罪案件涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑事案件僅1件1人，2015年則達到36件139人。[9]

第七，金融犯罪具有欺騙性與隱蔽性。金融犯罪最為顯著的特點是欺騙性與隱蔽性。究其原因，金融犯罪不同于傳統(tǒng)的自然犯罪，金融犯罪具有專業(yè)性、智能性、復(fù)雜性、預(yù)謀性、網(wǎng)絡(luò)性、國際性等特征，因而犯罪分子在實施金融犯罪時極具隱蔽性，一些犯罪分子在實施犯罪時披上了“合法”外衣，金融犯罪猶如“隱形犯罪”，而不易被受害人所察覺，所以“犯罪黑數(shù)”較大。

第八，金融犯罪具有國際性特征。隨著我國對外開放的逐步深入，尤其是加入WTO之后，我國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟的聯(lián)系更為密切。然而，我國的金融體制、金融法制建設(shè)仍有諸多不完善的地方，這使得國際上的一些不法分子將其犯罪目標(biāo)轉(zhuǎn)向我國的金融業(yè)，尤其是一些國內(nèi)外犯罪分子勾結(jié)起來，共同實施金融犯罪。實踐中，一些犯罪分子采取境內(nèi)外勾結(jié)的方式實施外匯、洗錢等犯罪活動。

二、金融犯罪的原因分析

犯罪的發(fā)生是多種因素共同作用的結(jié)果，研究犯罪現(xiàn)象和犯罪原因的目的在于提出有效的犯罪對策，“為了制定行之有效的對策，必須明確犯罪發(fā)生的原因”[10]。從這個意義上說，要制定有效的金融犯罪對策，首先需要揭示金融犯罪的原因。具體來說，金融犯罪是由多重因素相互作用的結(jié)果。

第一，經(jīng)濟原因。金融犯罪與經(jīng)濟形勢、金融體制密切相關(guān)。當(dāng)前，我國經(jīng)濟處于轉(zhuǎn)型時期，金融服務(wù)市場不夠健全，這成為金融犯罪產(chǎn)生的重要根源。例如，一些非法集資案件反映出，一方面許多企業(yè)從正規(guī)渠道不能以市場價格借到錢，另一方面是地下金融市場極度活躍，但也極度危險。企業(yè)對資本的渴求和現(xiàn)有資金供給體制的矛盾已經(jīng)成為當(dāng)前經(jīng)濟領(lǐng)域的主要矛盾之一。[11]當(dāng)然，金融犯罪的發(fā)生并不能否定經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的發(fā)展趨勢。

第二，立法原因。金融犯罪作為法定犯，刑法的介入應(yīng)當(dāng)是行為人的行為既違反金融法律、法規(guī)，同時又違反刑法，只有在這種“二次違法”的情況下，才可以通過刑法予以規(guī)制。隨著我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的逐步深入，以及金融業(yè)的迅速發(fā)展，金融法律的滯后性日益凸顯。尤其是一些金融立法制定于改革開放初期，深受計劃經(jīng)濟思維的影響，有些法律、法規(guī)已經(jīng)不能適應(yīng)金融業(yè)發(fā)展的需求，也不利于預(yù)防與控制金融犯罪。就刑事立法而言，《刑法》有關(guān)規(guī)定存在無法有效懲治金融犯罪的問題，試舉例說明之。例如，《刑法》與《證券法》有關(guān)規(guī)定存在諸多不一致的地方，這無疑影響到司法實踐的統(tǒng)一。又如，高利轉(zhuǎn)貸罪、非法吸收公眾存款罪在很大程度上是金融壟斷立場的產(chǎn)物，很多人呼吁應(yīng)當(dāng)取消上述兩個罪名，或者至少應(yīng)當(dāng)限縮適用。又如，《刑法》規(guī)定了大多數(shù)金融犯罪的單位犯罪主體，但也有諸如貨幣犯罪、妨害信用卡管理罪、利用未公開信息交易罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪等未規(guī)定單位犯罪主體，實踐中單位亦有可能實施上述犯罪活動。又如，《刑法》對金融犯罪采用了罰金刑，但有的罰金刑數(shù)額與犯罪所得形成巨大落差，并不利于威懾金融犯罪者，如編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪罰金為“一萬元以上十萬元以下”，這與期貨犯罪涉案金額動輒數(shù)億、數(shù)十億元不成比例，刑罰與犯罪并不對稱，而且罰金刑數(shù)額確定的方式也不盡合理。再如，金融從業(yè)人員實施金融犯罪占有較大的比重，對金融犯罪者實行“從業(yè)禁止”有助于預(yù)防金融犯罪，但《刑法》的規(guī)定并不明確，等等。

第三，刑事司法原因。如果應(yīng)對金融犯罪的刑事司法功能不彰，一方面有可能放縱金融犯罪分子，另一方面亦有可能因簡單的重刑主義立場而妨害金融創(chuàng)新，從而背負扼殺金融市場發(fā)展的“惡名”。我國在應(yīng)對金融犯罪的刑事司法中面臨的主要問題有：一是案發(fā)周期較長，案件偵破難度較大。例如，江蘇省鎮(zhèn)江市檢察院對2013—2016年全市檢察機關(guān)辦理的金融犯罪案件調(diào)研顯示，一般案發(fā)時間為2年以上，其中8起案件案發(fā)時間長達5年以上。[12]由于金融犯罪潛伏期長，公安機關(guān)在立案偵查時，一些犯罪分子已經(jīng)揮霍或轉(zhuǎn)移贓款、毀滅證據(jù)，甚至有些犯罪分子已經(jīng)逃匿，尤其是互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的背景下，證據(jù)的收集、固定面臨更多的挑戰(zhàn)。二是辦案人員的專業(yè)性不足。金融犯罪案件的查辦涉及金融學(xué)、金融法、財稅法、刑法、刑事訴訟法乃至計算機科學(xué)等，不少辦案人員面臨知識結(jié)構(gòu)上的不足，這使得辦理金融犯罪案件面臨諸多困境。三是法律適用存在諸多難點。金融創(chuàng)新與金融違法犯罪存在一些模糊地帶，與之相對應(yīng)的金融法律、法規(guī)卻顯滯后性，這給辦案人員在認定案件性質(zhì)，判斷罪與非罪、此罪與彼罪時帶來了較大的困難。四是金融犯罪社會影響大，處理不當(dāng)易引發(fā)區(qū)域性風(fēng)險。當(dāng)前很多金融犯罪案件涉案值巨大，社會影響面廣，尤其是一些涉眾型金融犯罪案件，涉及眾多投資者利益，一旦處理不當(dāng)，易引發(fā)區(qū)域性風(fēng)險。另外，還存在應(yīng)對金融犯罪的行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制不夠有效等問題?？傊瑧?yīng)對金融犯罪的刑事司法功能不彰在一定程度上影響到預(yù)防與懲治金融犯罪。

第四，金融監(jiān)管原因。現(xiàn)代國家的金融體制包括金融機構(gòu)體系、金融市場體系、金融監(jiān)管體系、金融調(diào)控體系等內(nèi)容。在金融體制中，一套富有成效的金融監(jiān)管體系是預(yù)防與控制金融違法犯罪的前提?！霸诮鹑诜缸镏?，金融管理層面的原因可能不是決定的，但是它的存在為金融犯罪的發(fā)生提供了條件，并且弱化了對金融犯罪行為的懲罰機制和社會控制機制?！盵13]在我國，金融業(yè)正處于一個急速發(fā)展的時代，但金融監(jiān)管卻趕不上金融發(fā)展的步伐，這是金融犯罪高發(fā)的重要原因。

第五，犯罪人原因。自刑事實證學(xué)派開始，人們越來越強調(diào)社會因素在導(dǎo)致、觸發(fā)行為人實施犯罪行為中的主導(dǎo)作用，但在相同社會、經(jīng)濟、文化等外在環(huán)境背景下，有些人實施了犯罪，有些人未實施犯罪，可見，犯罪人因素在一些犯罪的發(fā)生中起到關(guān)鍵作用。金融犯罪通常具有“非法占有”的目的，這表明金融犯罪分子的貪利心理，貪利心理是引發(fā)金融犯罪的重要心理因素?！氨M管從評論的角度看，貪婪是罪魁禍首，銀行家及其獎金是核心問題。很顯然，規(guī)范金融業(yè)的一個主要因素就是對利潤的追逐?！盵14]同時，作為白領(lǐng)犯罪，金融犯罪的“當(dāng)罰感和犯罪意識較小的原因根源在于，在追求物質(zhì)利益的自由競爭的資本主義社會，如果經(jīng)濟上取得了成功，即便采取了伴有一定狡猾色彩的手段，反倒可能有受贊美的傾向；另一方面，犯罪人也容易認為自己是不走運”[15]。當(dāng)前，無論是社會公眾，還是犯罪者本人，對金融犯罪都存在道德判斷上的偏差。很多金融犯罪者在實施金融犯罪時的罪責(zé)感很輕甚至沒有罪責(zé)感，這不同于行為人實施傳統(tǒng)自然犯罪后，往往會產(chǎn)生害怕、悔恨的情感，金融犯罪者易回避道德上的壓力，受良心的譴責(zé)也弱，“道德冒險有別于傳統(tǒng)的惡意型犯罪，因此，它的行為人往往對自己的冒險行為進行‘合理化解釋’，失去了罪惡感等心理體驗對犯罪的遏止作用”[16]。而且，相對于實施殺人、搶劫、綁架的犯罪分子而言，很多人更容易寬容金融犯罪者。

第六，被害人原因。金融犯罪被害人原因主要包括兩個方面：一是貪利。在一些金融犯罪案件中，不少投資人淡漠“高收益伴隨高風(fēng)險”的投資規(guī)律。一份對安陽市部分參與非法集資受騙人員的心理調(diào)查顯示，趨利暴富心理類占46.83%，僥幸投機心理類占26.98%，盲從理財心理占13.49%。[17]同時，在單位作為受害人的金融犯罪案件中，不少單位為了獲取高額利益，忽視必要的監(jiān)管環(huán)節(jié)。在金融犯罪中，由于一些受害人自身的貪利心理，使得犯罪人與受害人之間形成一種互動關(guān)系，從而推進了犯罪活動的發(fā)生。二是防范意識淡薄。例如，2016年度上海市靜安區(qū)金融檢察白皮書指出，非法集資類案件中的投資人多為中老年人群。據(jù)統(tǒng)計，2/3以上的投資人為45歲以上中、老年人。[18]非法集資類案件的投資人或受害人多為老年人，實因老年人往往防范意識不強。

第七，金融全球化原因。全球化的概念是于20世紀提出來的，其首先體現(xiàn)為經(jīng)濟全球化，這是資本跨國界運行的必然結(jié)果。金融全球化既是國際金融犯罪產(chǎn)生的重要因素，也是金融犯罪查處難的重要原因。究其原因，全球化的趨勢使得貨幣運動和信用活動發(fā)生了更廣泛的結(jié)合，使得原本以國家主權(quán)為基礎(chǔ)建構(gòu)的金融監(jiān)督體制的有效性大打折扣，導(dǎo)致金融資本在不同國家之間流動過程中不斷發(fā)生違法和犯罪案件。[19]隨著我國對外開放程度和廣度的不斷加大，金融犯罪的國際化趨勢也日益嚴重。

三、金融犯罪的刑事政策探究

立足于廣義刑事政策觀，金融犯罪刑事政策是指國家和社會整體應(yīng)對金融犯罪問題而采取的各種對策。金融犯罪刑事政策的目的是預(yù)防、減少和控制金融犯罪，維護金融管理秩序，保障金融市場的健康運行。金融犯罪至少目前是不可能避免的，但是可以通過掌握金融犯罪的規(guī)律，制定各種有效的對策，減少和控制金融犯罪，將金融犯罪穩(wěn)定在一定的水平上。

(一)金融犯罪刑事政策的選擇

馬克·安塞爾認為：“刑事政策是由社會，實際上也就是由立法者和法官在認定法律所要懲罰的犯罪，保護‘高尚公民’時所做的選擇?！盵20]我國學(xué)者陳興良也認為：“刑事政策意味著一種‘選擇’，這種選擇的結(jié)果將在極大程度上影響刑事立法?！盵21]無疑，刑事政策的選擇首先面臨的是客觀的犯罪問題，而這種選擇又是由經(jīng)濟、社會、政治、文化等因素所決定的。[22]面對金融犯罪問題時，應(yīng)當(dāng)選擇怎樣的刑事政策，這無疑是值得審慎思考的問題，因為金融犯罪刑事政策的選擇將直接影響到刑事立法與刑事司法活動。

我國金融刑法體系的建構(gòu)以1997年《刑法》的頒布為標(biāo)志，1997年《刑法》頒布之際，我國已經(jīng)由計劃經(jīng)濟時代轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟時代，但在金融領(lǐng)域仍受制于計劃經(jīng)濟思維的影響，強調(diào)金融壟斷立場，“在我國治理金融犯罪實踐的初期……立法者選擇了金融管理本位主義，于是將所有金融犯罪都看作是對金融管理秩序的破壞，金融詐騙也不例外”，“一旦奉行金融管理本位主義的刑事政策，就不可能不選擇國有金融機構(gòu)保護主義”，[23]這也是對擅自設(shè)立金融機構(gòu)、高利轉(zhuǎn)貸、非法吸收公眾存款等行為納入刑法規(guī)制的經(jīng)濟背景和金融政策基礎(chǔ)。同時，我國當(dāng)前法制現(xiàn)實中普遍存在著刑法工具主義、刑法萬能主義以及重刑主義傾向，在公眾和立法者、司法中彌漫著情感邏輯思維[24]，因此，當(dāng)面對金融犯罪高發(fā)時，刑事立法就傾向于用“重典”，從《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》到7個刑法修正案(即《刑法修正案(一)》《刑法修正案(三)》《刑法修正案(五)》《刑法修正案(六)》《刑法修正案(七)》《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》)都涉及對金融犯罪的修正，如增設(shè)罪名、降低入罪門檻、加大懲治力度等。而且金融犯罪的主刑設(shè)置仍然較為嚴厲，如無期徒刑規(guī)定在多個罪名中。在刑事司法方面，由于堅持嚴懲的立場，諸如對信用卡詐騙犯罪認定方面呈現(xiàn)高度犯罪化的傾向。當(dāng)然，金融犯罪刑事政策也存在另一種轉(zhuǎn)向，就是逐步廢除金融犯罪的死刑?！缎谭ㄐ拚?九)》廢除了集資詐騙罪的死刑，至此，我國的金融犯罪均沒有死刑。無疑，這是我國近年來對死刑政策理性反思的結(jié)果，作為一種經(jīng)濟犯罪，對金融犯罪適用死刑不符合刑法改革的發(fā)展方向。如果以1997年《刑法》的出臺為起點，我國對金融犯罪的刑事政策在宏觀上呈現(xiàn)出寬嚴相濟的立場。

當(dāng)前金融犯罪刑事政策的選擇面臨著不同以往的經(jīng)濟背景，那么，如何在金融犯罪中堅持寬嚴相濟的刑事政策？“現(xiàn)在我國政府主導(dǎo)型的經(jīng)濟體制已經(jīng)逐漸被較為自由的市場經(jīng)濟體制取代。經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型要求資本刑法對經(jīng)濟自由、金融創(chuàng)新及資本行為持更加寬容的態(tài)度?！盵25]或許，正是由于經(jīng)濟體制和金融制度尚未完成轉(zhuǎn)型，在面對金融犯罪的高發(fā)時，金融犯罪刑事政策仍慣性選擇嚴懲。但是，金融犯罪刑事政策的選擇不能不回應(yīng)當(dāng)下社會經(jīng)濟不斷發(fā)展的客觀事實，一味尋求嚴厲的刑事懲罰政策是不足以解決金融犯罪問題的，“金融市場的安全維護，經(jīng)濟的、行政的監(jiān)管手段與措施才是最重要的，刑法只是‘最后手段’。因為沒有一個完善的金融市場秩序形成，主要是通過刑法甚至重刑獲得的，而且意圖通過‘重刑’維系的金融市場一定是虛幻的，也一定是殘酷與殘忍的”[26]。進而言之，“犯罪化具有經(jīng)濟犯罪的預(yù)防功能，但經(jīng)濟刑法的犯罪化進程并沒有完全阻遏經(jīng)濟犯罪嚴重化的發(fā)展，這說明犯罪化的預(yù)防效果具有局限性，單純依靠犯罪化無法從根本上起到預(yù)防經(jīng)濟犯罪的作用”[27]。例如，對當(dāng)前民間融資不予區(qū)分地犯罪化處理，是不妥當(dāng)?shù)?；對互?lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新中的違法行為不加區(qū)別地犯罪化處理，也是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

當(dāng)然，刑事懲罰政策仍舊是金融犯罪刑事政策中的核心，隨著我國金融市場的發(fā)展，未來金融市場中新的不規(guī)范性行為也有可能作為刑事犯罪來處理，金融犯罪圈的變化幾乎是不可避免的。然而，刑事懲罰政策在應(yīng)對金融犯罪時亦有其局限性，因此，金融犯罪刑事政策的選擇應(yīng)當(dāng)從兩個方面展開。一方面，堅持綜合治理原則。金融犯罪是多重因素共同作用的產(chǎn)物，金融犯罪的防控就要堅持綜合治理，即“綜合運用政治的、經(jīng)濟的、行政的、法律的、文化的、教育的等多種手段”展開，尤其是采用非刑罰的制裁措施，這也是當(dāng)前各國的通行做法。另一方面，在刑事懲罰政策中，應(yīng)當(dāng)秉持兩個基本原則：一是回應(yīng)刑事政策世界發(fā)展的潮流，即總體上應(yīng)堅持刑罰輕緩化的發(fā)展方向，因此，未來應(yīng)進一步完善刑罰制度，如罰金刑和資格刑，尤其是妥善解決犯罪化與非犯罪化的問題。例如，針對金融詐騙犯罪，如果某種金融欺詐行為能夠通過刑法之外的法律規(guī)范或非法律規(guī)范有效防治，就不應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為刑法上的犯罪；在刑法已經(jīng)將某種金融欺詐行為規(guī)定為犯罪的情況下，如果能用刑法之外的法律規(guī)范或非法律規(guī)范有效防治，則應(yīng)盡量減少刑法的適用。[28]二是回應(yīng)本國金融犯罪的客觀態(tài)勢。各國的金融業(yè)發(fā)展程度并不一致。在一些法治發(fā)達國家，金融業(yè)發(fā)展歷史悠久，相關(guān)法律制度較為完善，金融體制較為健全，從業(yè)人員素質(zhì)相對較高；在一些發(fā)展中國家，金融業(yè)仍處在發(fā)展過程中，相關(guān)法律制度不完善，金融體制也不健全，不少從業(yè)人員職業(yè)道德素養(yǎng)差，國家和社會應(yīng)對金融犯罪的經(jīng)驗不足。因此，刑事懲罰政策的制定必須要考慮“地方性”因素。質(zhì)言之，我國金融犯罪刑事政策應(yīng)當(dāng)遵循寬嚴相濟的刑事政策，這既符合刑事政策發(fā)展潮流，又兼顧了“地方性”因素。

(二)防治金融犯罪的對策

預(yù)防與控制金融犯罪應(yīng)當(dāng)堅持綜合治理的原則，筆者認為，金融犯罪對策可以從以下六個方面展開。

1.完善金融立法

(1)完善金融法律、法規(guī)。完善的金融法律、法規(guī)能夠起到預(yù)防金融犯罪的作用，在筆者看來，金融法律、法規(guī)的完善應(yīng)當(dāng)從兩個方面展開：一是針對金融業(yè)發(fā)展的趨勢，及時修訂、制定相關(guān)法律、法規(guī)，從而規(guī)范和引導(dǎo)金融創(chuàng)新和金融發(fā)展。金融法律、法規(guī)始終要積極回應(yīng)金融業(yè)發(fā)展的客觀事實，通過明確規(guī)則，提供制度供給，賦予金融業(yè)務(wù)活動時的可預(yù)期性，確定合法與非法的判定標(biāo)準，使金融活動有法可依，從而防止金融違法犯罪者企圖通過金融法律、法規(guī)的不健全，打著“合法”的幌子實施金融犯罪活動，也使得公眾能夠甄別合法與非法的金融活動。二是進一步完善對金融違法行為的民事和行政責(zé)任體系。根據(jù)刑法謙抑性的理念，如果采取民事責(zé)任和行政責(zé)任的方式能夠預(yù)防和懲治金融違法行為，就不應(yīng)動用刑罰手段，因此，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑罰的銜接問題。

(2)完善金融刑法。金融刑法的完善包括加強《刑法》與《證券法》等金融法律法規(guī)的銜接、增加貨幣犯罪等犯罪的單位犯罪主體、細化金融犯罪的定罪量刑標(biāo)準(而且自然人犯罪主體和單位犯罪主體的定罪量刑標(biāo)準也應(yīng)體現(xiàn)一定的差異性)等。顯然，刑法既應(yīng)發(fā)揮保障金融市場發(fā)展的功能，也要發(fā)揮打擊金融犯罪的功能。費爾巴哈最初使用了“刑事政策”一語，認為人是在對刑罰產(chǎn)生的痛苦和犯罪產(chǎn)生的快樂進行合理計算，覺得痛苦更甚的話就會打消犯罪念頭的“理性人”，因此，刑罰應(yīng)當(dāng)通過事先預(yù)告痛苦，威嚇一般人不要犯罪，這種見解就是“心理強制說”。[29]因此，從完善金融犯罪刑罰設(shè)置上分析，可以從兩個角度展開。

其一，完善罰金刑。對金融犯罪適用罰金刑，實因金融犯罪貪利的特征所致。罰金刑不僅可以彌補受害人的經(jīng)濟損失，還能降低金融犯罪者的再犯能力，具有短期自由刑所不具備的優(yōu)勢，罰金刑能夠起到預(yù)防金融犯罪的作用。那么，如何完善罰金刑？一是可以考慮將罰金刑提升至主刑。罰金刑在我國屬于附加刑，為了提高罰金刑的刑罰功能，不少學(xué)者主張將罰金刑提升至主刑，通過提高罰金刑在刑罰體系中的地位，增加其在司法實踐中的適用率。二是完善罰金刑數(shù)額確定的方式。根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，金融犯罪的罰金刑數(shù)額確定方式有無限額罰金制、限額罰金制、倍比罰金制和百分比罰金制。對于無限額罰金制，人們的顧慮在于其易于導(dǎo)致司法實踐的不統(tǒng)一，尤其是出現(xiàn)刑罰擅斷的可能性。對于限額罰金制，考慮到有些金融犯罪涉案金額往往巨大，限額罰金制的威懾效力就相對要低。對于倍比罰金制，由于“違法所得”在司法實踐中往往具有不確定性，有些犯罪雖然沒有違法所得或者違法所得較少，但社會危害性很大。[30]對于百分比罰金制，也有學(xué)者指出其缺乏針對性，無法兼顧不同金融犯罪者的具體情形。當(dāng)然，從另一個角度上說，上述各種罰金刑數(shù)額確定方式各有其優(yōu)勢。如果基于加重懲治金融犯罪的立場，一般會選擇無限額罰金制；而對于像編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪罰金數(shù)額過低的情況，刑法再修訂時應(yīng)當(dāng)考慮增加其罰金刑的數(shù)額。三是對自然人犯罪主體和單位犯罪主體的罰金刑應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。單位比自然人實施金融犯罪的社會危害性一般要更大些，對此，國外刑法就有針對單位的罰金刑數(shù)額高于自然人的規(guī)定。如《法國刑法典》第131-38條第1款規(guī)定：“法人適用之罰金的最高比率為懲治犯罪之法律對自然人規(guī)定的罰金最高比率的5倍?！盵31]總之，金融犯罪的罰金刑應(yīng)當(dāng)進行科學(xué)的設(shè)置。

其二，適用資格刑。理論上而言，資格刑是指剝奪犯罪人一定時期內(nèi)或永久從事某種職業(yè)或行業(yè)的資格的刑罰措施。當(dāng)前，人們認識到刑法的任務(wù)不僅是懲治犯罪，更是預(yù)防犯罪。金融從業(yè)人員實施金融犯罪的比例較高，金融犯罪具有職業(yè)性特征，很多金融犯罪者都是利用職業(yè)或職務(wù)之便實施犯罪活動，實踐中金融犯罪還存在再犯率的問題，而自由刑和罰金刑并不足以消除犯罪人重返社會后繼續(xù)實施金融犯罪。我國《刑法修正案(九)》已經(jīng)規(guī)定了“從業(yè)禁止”，對金融犯罪者適用“從業(yè)禁止”可以起到特殊預(yù)防和一般預(yù)防的作用。當(dāng)然，對金融犯罪者適用“從業(yè)禁止”的預(yù)防性措施，仍需要完善相關(guān)制度設(shè)計，如“從業(yè)禁止”的適用應(yīng)符合必要性原則，并應(yīng)綜合考慮金融犯罪者再犯的可能性。

2.強化應(yīng)對金融犯罪的刑事司法功能

(1)強化專業(yè)化建設(shè)。專業(yè)化建設(shè)既包括組織機構(gòu)的專業(yè)化建設(shè)，也包括專業(yè)隊伍的建設(shè)。2004年北京市檢察院二分院成立金融犯罪公訴組，2016年上海市公安局經(jīng)偵總隊證券犯罪偵查支隊成立。因此，未來應(yīng)當(dāng)進一步在偵查、檢察、審判等各個環(huán)節(jié)進行專業(yè)機構(gòu)建設(shè)，以有效應(yīng)對金融犯罪問題。同時，專業(yè)隊伍建設(shè)可以從三個方面展開：一是在招錄環(huán)節(jié)，公安機關(guān)、檢察院、法院在招錄新進人員時，應(yīng)適當(dāng)考慮具有金融專業(yè)背景的人員。二是加強業(yè)務(wù)培訓(xùn)和交流，專業(yè)培訓(xùn)方式既可以邀請金融系統(tǒng)業(yè)務(wù)專家和學(xué)界專家開展培訓(xùn)，也可以安排相關(guān)辦案人員到金融系統(tǒng)進行交流、實習(xí)。三是在重大疑難案件中，組建辦案人員與金融專家共同構(gòu)成的辦案組，辦案人員在金融專家的參與下辦理金融犯罪案件，有助于提升辦案人員的專業(yè)化水平。

(2)完善行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機制。金融犯罪作為法定犯，具有“二次違法性”的特征，這意味著預(yù)防與控制金融犯罪必須加強金融監(jiān)管部門與刑事司法部門之間的銜接。蓋因金融犯罪通常存在從行政違法行為轉(zhuǎn)入刑事司法處置的過程，這會出現(xiàn)銜接的問題，因此，應(yīng)當(dāng)進一步理順金融監(jiān)管部門與刑事司法部門之間的銜接機制，如建立健全聯(lián)席會議機制、行政執(zhí)法合作機制、案件移送機制、司法辦案合作機制、業(yè)務(wù)交流機制、信息資源共享機制等，以提升行刑銜接成效，加強應(yīng)對金融犯罪的刑事司法效果，從而預(yù)防與懲治金融犯罪。

(3)健全協(xié)同合作機制。刑事司法機關(guān)要強化內(nèi)部協(xié)調(diào)機制，也要與其他有關(guān)部門進行合作。一是加強刑事司法部門的內(nèi)部合作機制，如2017年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》第12條規(guī)定：“公安機關(guān)辦理跨區(qū)域性涉眾型經(jīng)濟犯罪案件，應(yīng)當(dāng)堅持統(tǒng)一指揮協(xié)調(diào)、統(tǒng)一辦案要求的原則。對跨區(qū)域性涉眾型經(jīng)濟犯罪案件，犯罪地公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查，并由一個地方公安機關(guān)為主偵查，其他公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)積極協(xié)助。必要時，可以并案偵查?！倍羌訌娦淌滤痉ú块T與外部機關(guān)的合作機制。這種合作機制本質(zhì)上體現(xiàn)了行刑銜接的屬性，但是一種范圍更廣的合作機制，是預(yù)防與控制金融犯罪必不可少的措施。例如，金融詐騙犯罪案件涉及金融、稅務(wù)、審計、工商、海關(guān)等部門，司法機關(guān)辦理此類案件時應(yīng)與上述部門建立工作聯(lián)系制度和案件移交制度，實現(xiàn)資源共享，提高監(jiān)管效率。[32]

3.推進金融體制改革，提升金融監(jiān)管效能

完善的金融服務(wù)市場和金融監(jiān)管體系是預(yù)防與控制金融犯罪的第一道防線。金融體制越完善，發(fā)生金融違法犯罪的可能性就越小。因此，預(yù)防與控制金融犯罪必須制定合理的經(jīng)濟政策，加快金融體制改革，完善金融服務(wù)市場，規(guī)范金融市場的運作。同時，提升金融監(jiān)管效能可以從兩個方面展開：一是進一步完善現(xiàn)有監(jiān)管體系，尤其是完善金融機構(gòu)的內(nèi)控制度，強化事前、事中、事后監(jiān)管，創(chuàng)新監(jiān)管模式。二是針對金融創(chuàng)新和新型金融業(yè)態(tài)的發(fā)展趨勢，以及金融犯罪的新特點，及時健全相關(guān)監(jiān)管制度，提升監(jiān)管效果，尤其是完善社會征信體系。

4.建構(gòu)金融市場倫理，提升金融從業(yè)人員職業(yè)道德

金融行業(yè)是一個高度發(fā)達的專業(yè)性領(lǐng)域，健全的金融市場既是法制市場，也是誠信市場。可以說，金融市場需要有相匹配的道德規(guī)范。因此，金融市場有序運行的關(guān)鍵是存在完善的社會誠信體系，如果沒有基本的信用體系，金融違法犯罪問題的出現(xiàn)將不可避免。實踐中，大多數(shù)金融犯罪者實施金融犯罪都具有欺騙性，從道德層面而言，這違背了誠信原則。在某種程度上，要從根本上預(yù)防與控制金融犯罪，必須建構(gòu)以誠信為核心的金融市場倫理，提升金融從業(yè)人員的職業(yè)道德，增強金融市場參與主體的誠信意識、規(guī)則意識和守法精神。

5.提升金融消費者的風(fēng)險防范意識

一些金融犯罪之所以發(fā)生，或多或少是由于投資人或受害人風(fēng)險防范意識淡薄所致，預(yù)防與控制金融犯罪需要不斷提升金融消費者的風(fēng)險防范意識和法律意識。因此，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)通過電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)等各種媒體加強宣傳，提升金融消費者的理性投資理念和風(fēng)險防范意識。需要指出的是，針對金融犯罪受害群體往往為老年人的特征，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取適合老年人接受的方式，進行金融風(fēng)險防范意識宣傳，如可針對一些典型案例進行宣講。

6.加強國際合作

當(dāng)前，金融犯罪已經(jīng)跨越國界，預(yù)防與控制金融犯罪必須要加強國際合作。20世紀初葉，對金融犯罪防治的國際合作就已開展起來，如1929年國際社會便制定了《防止偽造貨幣國際公約》。自20世紀中葉以后，聯(lián)合國制定的很多國際公約中都有關(guān)于防治金融犯罪的規(guī)定。就我國而言，在我國締結(jié)的相關(guān)國際公約的指引下，通過簽訂雙邊或多邊刑事司法合作協(xié)議，與其他國家建立引渡協(xié)議，以有效懲治國際金融犯罪。