葉良芳

(浙江大學 光華法學院,浙江 杭州 310058)

定罪和量刑是刑事司法活動的兩項基本任務。對于二者的關系,傳統(tǒng)刑法理論認為,定罪是“因”,量刑是“果”,“先定罪后量刑”“定罪制約量刑”是因果邏輯演繹的必然規(guī)律。然而,近年來一些個案雖然在定罪方面無懈可擊,但在量刑方面卻存在嚴重的失衡問題,并被媒體無限放大,乃至頻頻出現(xiàn)輿論“綁架”司法的景觀。為此,一些學者開始反思傳統(tǒng)的罪刑制約關系的正確性,大膽地提出了“量刑反制定罪”的主張。以許霆案為契機,學者們相繼接力著文鼓吹這一主張,最初雖是星星之火,但迅即成為燎原之勢。在這場理論創(chuàng)新的運動中,雖然也有個別學者提出不同的觀點,發(fā)出對質(zhì)疑的反質(zhì)疑之聲,但與聲勢浩大的肯定論者相比,攻防極不相稱,影響也相當式微。而在實務界,這一主張不僅能夠在一定程度上解決個案的失衡問題,而且能夠為無限擴張的司法裁量權(quán)“背書”,因而更是為眾多司法人員所青睞。至此,這一觀點完成了由隱性經(jīng)驗向顯性知識的轉(zhuǎn)換,獲得了理論界和實務界的雙重認同。時下,這一問題的關注熱度已然消退,有關的論戰(zhàn)漸趨平靜,本文之所以舊話重提,并非要重燃戰(zhàn)火,而是基于對這一主張“深入人心”狀況的隱憂。基于功利動因而提出的量刑反制定罪的觀點,不僅在表面上是對刑事司法基本規(guī)律的背離,在根本上更是對罪刑法定原則、犯罪構(gòu)成理論的顛覆,其對刑事法治構(gòu)建的負效應不可估量。申言之,量刑反制定罪并非解決量刑失衡問題的最優(yōu)方案,甚至可能是一種飲鴆止渴的選擇。因此,應當果斷地拋棄這一觀點,回歸定罪制約量刑的司法邏輯路徑,并通過制度優(yōu)化和強化立法來解決量刑失衡問題。

一、斑駁的萬花筒:量刑反制定罪觀點的知識圖譜

量刑反制定罪的核心論點是“先量刑,后定罪”,即“司法人員在遇到某些定性(主要是確定此罪與彼罪)較困難的案件時,先根據(jù)案件的事實情況和對社會的危害性,確定對其所處的刑罰,然后再給它找一個自認為恰當?shù)淖锩盵1]263。其實,這一主張并非是“先例”意義上的“獨創(chuàng)”,在舊刑法實施期間即有類似的觀點提出。只是當時這種觀點被傳統(tǒng)理論認為是“十分典型的錯誤做法”“不正常的現(xiàn)象”,因而實踐中個別司法人員只能靜悄悄地適用,理論上也鮮有背書擁躉者。但近年來,這一觀點卻突然復興起來,追隨者日眾并迅即蔚然成風。學者們紛紛撰文立說,闡述各自的見解,倡導在實踐中積極運用。在“量刑反制定罪”的旗幟之下,又衍生出諸多更細的分支,呈現(xiàn)出一幅色彩斑斕的知識譜系。

(一)量刑反制定罪觀點的學術(shù)梳理

1.“以刑定罪”論。高艷東教授首先對傳統(tǒng)的罪刑關系模式進行了反思,認為“預設的犯罪構(gòu)成之形式內(nèi)容應為準確量定刑事責任而讓路”[2]。他高舉“量刑公正”的大旗,對傳統(tǒng)的“定罪制約量刑”的基本立場公開亮劍,直言不諱地宣告:“判斷罪名意義上的定罪,并非刑法的目的;對被告人和社會最有意義的是量刑,判斷罪名只是為公正量刑服務的;因此,如果常規(guī)判斷的罪名會使量刑失當,就可以為了公正量刑而適度變換罪名”[3]。在他看來,犯罪構(gòu)成是為了更好地量刑而人為設計和歸納出的工具性標準,并非不可逾越的禁區(qū)，因此,無須虔誠地對待定罪,量刑才是刑法的重心,定罪應為量刑公正而讓路。

2.“以刑制罪”論。梁根林教授認為,在疑難案件中,應當跳出單純的、教條的、絕對的從所謂構(gòu)成要件出發(fā)來處理案件的傳統(tǒng)思維模式,而應“從量刑的妥當性的基點出發(fā),反過來考慮與我們裁量的相對妥當?shù)男塘P相適應的構(gòu)成要件是哪個,從而反過頭來考慮該定什么罪”[4]。他又對傳統(tǒng)的“定罪制約量刑”的鐵律提出拷問：“刑從(已然的)罪生、刑須制(未然的)罪的罪刑正向制約關系是否就是罪刑關系的全部與排他的內(nèi)涵,抑或在這種罪刑正向制約關系的基本內(nèi)涵之外,于某些疑難案件中亦存在著逆向地立足于量刑的妥當性考慮而在教義學允許的多種可能選擇之間選擇一個對應的妥當?shù)姆l與構(gòu)成要件予以解釋與適用,從而形成量刑反制定罪的逆向路徑?”[5]綜合梁教授的一貫的學術(shù)主張,不難看出其亦反對“定罪絕對制約量刑”“構(gòu)成要件絕對不容許突破”的傳統(tǒng)觀點,而倡導在疑難案件中，在不違反刑法教義學的前提下,可以在一定限度內(nèi)實行“量刑反制定罪”。

3.“以刑釋罪”論。阮齊林教授首次提出綁架罪的法定刑對其構(gòu)成要件解釋的制約功能。他提出：“立足于現(xiàn)有的立法模式來解釋綁架罪的構(gòu)成要件,尤其要重視法定刑的制約。綁架罪的法定刑與罪狀共同構(gòu)成了關于綁架罪的現(xiàn)行立法模式,不能脫離法定刑孤立地解釋罪狀?！盵6]他認為,鑒于立法對綁架罪規(guī)定了極為嚴厲的法定刑尤其是法定最低刑,因此對綁架罪的構(gòu)成要件應當盡量作限制性的解釋,使綁架罪的認定與嚴厲的法定刑相稱。與阮教授不同的是,張明楷教授則將這種僅針對綁架罪的解釋規(guī)則提升到一般規(guī)則的高度,使其能夠適用于對所有犯罪的構(gòu)成要件的解釋。他認為:“法定刑影響、制約對相應犯罪構(gòu)成要件的解釋。因為法定刑首先反映出國家對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責態(tài)度,所以,解釋者必須善于聯(lián)系法定刑的輕重解釋犯罪的構(gòu)成要件,將輕微行為排除在重法定刑的犯罪構(gòu)成之外,使嚴重行為納入重法定刑的犯罪構(gòu)成之內(nèi)?！盵7]據(jù)此,任何犯罪的構(gòu)成要件不再是確定的、不變的,而是隨著法定刑輕重的變化處于變動不居的狀態(tài)。

4.“以刑議罪”論。余文唐法官在吸納“以刑釋罪”和“以刑擇罪”兩種主張的內(nèi)核的基礎上,提出一種綜合型的“以刑議罪”論。“所謂‘以刑議罪’,是指在罪刑均衡原則的指導下,為化解罪刑失衡而以被告人所應承擔刑事責任的輕重而從預斷罪中選擇恰當罪名,并以所選之罪的法定刑解釋其犯罪構(gòu)成要件的司法方法?！盵8]這一主張雖然強調(diào)輔以“罪刑雙重預斷”,動靜互補、揚長避短、恰當定罪,但因其落腳點是“以所選之罪的法定刑解釋其構(gòu)成要件”,故仍屬于“量刑反制定罪”的范疇。

5.“能動性刑法解釋”論。姜濤教授提出“能動性刑法解釋論”，他認為:“一切從刑罰目的出發(fā),這是能動性刑法解釋的基本立場,而重視法定刑對定罪的制約,則是能動性刑法解釋的基本手段,刑罰目的檢驗刑法解釋的成敗,而法定刑則制約著對犯罪的定性?！盵9]在他看來,能動性刑法解釋是調(diào)節(jié)罪刑關系的可行路徑,具言之,在維護罪刑法定這一規(guī)則下,司法者能夠發(fā)揮主觀能動性,從刑罰目的出發(fā),利用各種刑法解釋方法來化解罪刑之間的矛盾。這一主張雖然冠以罪刑法定原則之名,但核心還是強調(diào)法定刑對定罪的制約,呼吁法官“能動”地解釋刑法。

上述僅僅是“量刑反制定罪”陣營中最具代表性的幾種觀點。事實上,這一陣營的具體觀點遠遠不止這五種。限于篇幅所限,茲不列舉。歸納來看,各種觀點均在不同程度上顛覆了傳統(tǒng)的正向型的定罪邏輯,而主張部分或者全部貫徹逆向型的定罪思維,強調(diào)量刑對定罪的反作用。它的盡管應用路徑不同,偏重的要點也不盡一致*例如，“以刑定罪”論和“以刑制罪”論是旗幟鮮明地公開表明“量刑反制定罪”的基本立場，而“以刑釋罪”論、“以刑議罪”論和“能動性刑法解釋”論則是拐彎抹角地隱晦支持； “以刑定罪”論、“以刑制罪”論和“以刑議罪”主張“量刑反制定罪”僅限于對疑難案件的處理，而“以刑釋罪”論和“能動性刑法解釋”論則認為可以適用于對罪名的構(gòu)成要件解釋(這等于將其適用對所有案件的處理)；“以刑定罪”論和“以刑制罪”論遵循的是一種個案的、動態(tài)的解釋路徑，“以刑釋罪”論、“能動性刑法解釋”論提倡的是一種抽象的、靜態(tài)的解釋路徑，而“以刑議罪”論則主張一種介于靜態(tài)和動態(tài)之間、具體和抽象之間的解釋路徑。,但是都肯定量刑對定罪的制約作用,且無不指向一個共通的結(jié)論:傳統(tǒng)刑法教義學無法有效化解疑難案件中定罪與量刑之間的矛盾,故應放棄刑法的確定性,對構(gòu)成要件進行符合量刑需要的解釋,讓定罪為量刑讓路。

(二)量刑反制定罪觀點的實質(zhì)主張

量刑反制定罪的立論基礎,是處罰的必要性和合理性,這與德日刑法領域的實質(zhì)刑法觀密切相關。實質(zhì)刑法觀的核心命題,是實質(zhì)的犯罪論和實質(zhì)的解釋論。實質(zhì)解釋論認為,“對構(gòu)成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導,而不能僅停留在法條的字面含義上”，“當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi),但具有處罰的必要性與合理性時,應當在符合罪刑法定原則的前提下,對刑法用語作擴大解釋”[10]。這種觀點雖然將超出刑法用語的文義的外衣,但終究跳出了構(gòu)成要件的羈絆,是“扛著紅旗反紅旗”。對此,有學者一針見血地指明了實質(zhì)解釋論的真正立場:“實質(zhì)的犯罪論……主張在刑罰法規(guī)的解釋特別是構(gòu)成要件的解釋上,應當從處罰的合理性和必要性出發(fā)的觀點,換句話說,應當從當罰性這一實質(zhì)的觀點出發(fā)來進行……因此,罪刑法定原則中的明確性原則或刑法的嚴格解釋原則并不重要,應當從處罰的必要性和合理性的立場出發(fā),對刑罰法規(guī)或構(gòu)成要件進行實質(zhì)性的解釋?！盵11]73由是觀之,依照實質(zhì)刑法觀的立場,構(gòu)成要件不是行為構(gòu)罪及對其處罰的標準,行為的當罰性才是關鍵,基于法益保護的目的可以對一切行為(無論該行為是否為構(gòu)成要件所涵射)予以處罰。這種“只要目的正確可以不擇手段”的思想,恰好與量刑反制定罪一拍即合。亦即刑罰當罰性是目的,構(gòu)成要件僅是手段,當手段成為實現(xiàn)目的的桎梏時,則應毫不遲疑地將手段如敝屣似地拋棄。這一理論節(jié)點的打通,為量刑反制定罪的觀點提供了強有力的理論支持。具體而言,量刑反制定罪可以進一步細分為以下兩點:一是在案件事實處于罪與非罪的邊緣時,應當優(yōu)先選擇定罪;二是在案件事實處于輕罪與重罪的邊緣時,應當優(yōu)先選擇重罪。

1.罪與非罪:選擇定罪。根據(jù)量刑反制定罪的主張,只要行為造成值得科處刑罰的法益侵害就應被認定為犯罪,即使該行為不在刑法條文的射程范圍內(nèi),也可以在“罪刑法定原則”下作出不利于被告人的擴大解釋,從而實現(xiàn)處罰的妥當性。用這種定罪優(yōu)先的思維指導司法實踐,則表現(xiàn)為:當案件事實處于構(gòu)成要件的邊緣,罪與非罪的定性并非黑白分明時,司法人員應當優(yōu)先選擇定罪。這種操作模式,是量刑反制定罪觀點的必然結(jié)論。因為這一觀點的前提是“一定要判刑”,而不是“可能判刑或者可能不判刑”。既然目標是要對被告人量刑,則務必要找到一個罪名,不管這一罪名妥當與否。這種定罪思維從學者們的論述中也可以管窺一二,如有學者提出“以刑制罪理論就是強調(diào)通過先進行刑罰判斷再進行犯罪構(gòu)成選擇的司法模式”[12]。由此可見,量刑反制定罪觀點本身就潛藏了定罪的思維慣性,只要行為被認為侵害了法益且具有處罰的必要性與合理性,就應選擇定罪，至于行為是否為構(gòu)成要件所涵射,則并非問題的關鍵；即使行為事實上并不處于構(gòu)成要件的涵射范圍,也可以運用“高超的解釋技巧”,將其解釋為為構(gòu)成要件所涵射。司法實踐也表明,量刑反制定罪觀點大顯身手的領域,主要是“入罪”領域,鮮見“出罪”領域。

2.重罪與輕罪:選擇重罪。將量刑反制定罪指導實踐,另一個傾向性結(jié)論是,當案件事實處于重罪與輕罪的邊緣地帶時,應當優(yōu)先選擇重罪。值得注意的是,量刑反制定罪觀點只是鼓吹通過量刑來反制定罪,但并未宣稱一定要定重罪。有的學者甚至明確提出,變換罪名有嚴格的適用范圍,應當遵循有利于被告人原則?！坝捎谑墙鉀Q量刑過重的問題,因此,變換罪名主要是將重罪罪名變換為輕罪罪名,而不能相反——即使變換成重罪罪名后量刑較輕。”[3]的確,從量刑反制定罪觀點的體系建構(gòu)來看,“目的絕對優(yōu)于手段”的處理策略并不必然導出“重罪優(yōu)于輕罪”的定性結(jié)論。相反,從邏輯上看,完全可能得出一種“輕罪優(yōu)于重罪”的結(jié)果。而從相關學者的論述來看,尚沒有公開表態(tài)主張“重罪優(yōu)先”的。但是,考察一種觀點的實效,不僅要看其主張的內(nèi)容本身,更要觀察其具體適用。從實然的層面來看,量刑反制定罪的適用結(jié)果,是大量的“重罪優(yōu)先”現(xiàn)象。這與這一主張“靈活定性”的特點和現(xiàn)實社會廣泛存在的“重刑思想”高度契合有關。例如,在鹽城水污染案中,最初公安機關以“重大環(huán)境污染事故罪”對犯罪嫌疑人刑事拘留,而檢察機關提前介入、引導偵查后,最終以“投放危險物質(zhì)罪”批準逮捕并提起公訴。罪名變更的玄機,在于“堅決、迅速查辦此案取得了良好的法律效果和社會效果”這一目標[13]。說白了,正是考慮到選擇前者對被告人處罰較輕(最高刑為7年有期徒刑),選擇后者對被告人處罰較重(最高刑為死刑),可以最大限度實現(xiàn)威懾效果,故而選擇后者提起公訴。這個案件正是典型的“量刑反制定罪”思維的表現(xiàn)。

二、理論生成的邏輯:量刑反制定罪的興盛原因

量刑反制定罪之所以興盛,根本原因在于對功利目的的片面追求。功利主義將效益作為評價行為的(主要)標準,這是無可厚非的。但是,如果只關注行為的效益,而不關注實現(xiàn)效益的動機和手段,則未免走向極端。然而,現(xiàn)實生活中這種“片面的功利主義”卻大行其道,頗有市場。量刑反制定罪之所以突然得以“復興”,也在于其能極大地滿足現(xiàn)實需要,實現(xiàn)“定紛止爭”的社會效果。

(一)量刑反制定罪可以填補刑法漏洞

“法律如同履帶拖拉機,一條永無盡頭的履帶,經(jīng)年累月地不息滾動。法律遙無盡頭,但并非沒有漏洞,漏洞由已然存在那里的推斷所填充?！盵14]246成文法的局限性,決定了以文本為載體的法律不可能百分之百地表達立法者的立法意圖,立法者也不可能預先制定可以解決任何問題的永恒不變的規(guī)則。是以,法律或多或少地總有一些漏洞,填補這些漏洞也就成為司法者的重要任務。然而,由于刑法是強大的國家與弱小的公民之間簽訂的契約,為了平衡雙方的力量對比,在刑法領域,“禁止漏洞填補”是一條公認的默示規(guī)則，但現(xiàn)實生活中,由于懲罰“惡行”的呼聲和壓力,因此通過司法解釋擴張、個案裁決擴張及學理解釋擴張來填補刑法漏洞的做法卻始終禁而不絕。例如,為了打擊非法傳銷行為,2001年3月29日最高人民法院發(fā)布的《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》,將非法傳銷或變相傳銷擴張解釋為刑法第22條第4項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為”。又如,為了遏制私放高利貸行為,各地司法機關紛紛對相關案件以非法經(jīng)營罪論處,從而通過個案裁決擴張了非法經(jīng)營罪的行為類型。再如,為了嚴懲嫖宿幼女行為,不少學者罔顧刑法第360條和第236條之間的特別法條和普通法條的競合關系,主張絕對的重法優(yōu)先,即定哪個罪對被告人處罰重就定哪個罪,從而通過學理解釋擴張了這兩個罪的涵射范圍。

以上種種現(xiàn)象,都是量刑反制定罪的具體表現(xiàn)。不難發(fā)現(xiàn),這一觀點對于彌補“法無明文規(guī)定”和“法定刑過輕”所帶來的處罰漏洞,無疑發(fā)揮了重要的作用。

(二)量刑反制定罪可以平息偏頗輿論

司法的依據(jù)不是民意,但司法從來不排斥民意。近年來許多爭議案件的最終解決,如許霆盜竊案過山車式的改判,吳英集資詐騙案忽左忽右的處理,都暴露了一種存在已久的現(xiàn)象——輿論與司法之間具有一種剪不斷的互動關系。當民眾將對社會其他現(xiàn)象的不滿情緒通過個案得以集中發(fā)泄時,輿論導向?qū)Π讣淖呦驅(qū)⑵鹬帮L向標”的作用。許多場景下,“一個觀點與其他觀點相比,如果具有巨大的舌戰(zhàn)優(yōu)勢,那么對思想和行為就可以造成可預測的結(jié)果”[15]45。如在于歡案中,民眾同情并聲援被告人,如潮的負面評論抨擊被害人恃強凌弱、乘人之危,并質(zhì)疑司法枉斷,使該案一度處于輿論的風口浪尖。二審判決順從民意,改判于歡有期徒刑5年。至此,洶涌的輿論漸趨平靜。

從法理上說,對于民意,司法應當秉持以下態(tài)度:對于正當、合理的民意,應當認真聽取;對于偏頗、違法的民意,應當堅決抵制。但實踐中往往是一看民意洶涌,就完全亂了方寸,一味地遷就順從,而不顧民意本身是否合法合理。作為一種“逆向型”的定罪思維,量刑反制定罪的觀點正好可以為這種“靈活”處理提供理論支撐。也就是說,只要對被告人的量刑符合民眾的期待,案件的處理結(jié)果能夠安撫不滿情緒、平息輿論,則是否構(gòu)罪、構(gòu)成何罪等定性問題均不成其為問題,而是“可以”并且“必定”能夠充分地“說理”的。

(三)量刑反制定罪可以滿足“區(qū)域政策”需要

刑事政策,是國家根據(jù)犯罪態(tài)勢對犯罪行為和犯罪人運用刑罰和有關措施以期有效地實現(xiàn)懲罰和預防犯罪的方略。一般而言,刑事政策涉及國家治國理政的整體方略,因而其決策和制定主體僅限于代表國家權(quán)力的機構(gòu),如權(quán)力機關、司法機關等。從層級來看,這些機構(gòu)也僅限于中央層面的決策部門。但在實踐中,一些省市等地方的權(quán)力機關、政府機關等機構(gòu)也會制定自己的“刑事政策”,并在本行政管轄區(qū)域內(nèi)推行。這種政策往往是“嚴打”政策的延續(xù),其具體執(zhí)行需要倚賴量刑反制定罪思維來作理論支撐。例如,河南瘦肉精案就是典型的適例。2011年3月15日,中央電視臺曝光了河南孟州、溫縣等地一些養(yǎng)豬場使用瘦肉精喂養(yǎng)生豬的事實。河南省委、省政府第一時間作出反應,要求“徹查嚴辦、嚴厲打擊”。在該政策指示下,河南全省法院共受理了59起114人的“瘦肉精”案。除1案1人檢察院撤回起訴外,其余58案113人均被判刑[16]。整個系列案件,從立案偵查、移送起訴、提起公訴、定罪量刑等,均體現(xiàn)了從嚴從重的要求。

在治理需要面前,司法機關根據(jù)“區(qū)域政策”的導向?qū)π袨橄刃性u價,確定行為的刑罰程度,再通過解釋刑法條文使得適用的刑罰得以“合法化”。如此看來,正是因為量刑反制定罪的邏輯思維,才使司法者擺脫了“從罪到刑”的法條文本的羈束,實現(xiàn)了“區(qū)域政策”從嚴從重處罰的要求。

三、隱憂和風險:量刑反制定罪的負面效應

罪刑關系關乎刑法規(guī)范存在的意義,關乎社會公平正義。盡管量刑反制定罪觀點對刑法學的發(fā)展或許有其一份貢獻,對個案解決也有立竿見影的效果,但其在教義學上卻嚴重供給不足。刑法教義學的“教義”在于,對現(xiàn)行的實在法秩序保持最大的信奉和尊崇。單純?yōu)樽非髠€案的“量刑公正”而不擇手段,最終也必然會失去整體的“量刑公正”。貝林認為:“構(gòu)成要件是特征的總稱,它表明涉及何種典型的犯罪:典型性和構(gòu)成要件該當性,作為行為的特征,成了犯罪的概念特征?！盵17]17構(gòu)成要件的定型性要區(qū)分此罪與彼罪的界限,而量刑反制定罪在罪名之間隨意“挑選”,完全脫逸于構(gòu)成要件。同樣地,法官通過法感或裁判經(jīng)驗獲致一個大體的結(jié)論,然后再回溯性地去“找法”以證立判決,這其中的教義學論證,只不過是為了掩蓋其進行價值和自由裁量的事實[18]。肯定論者極盡辯護之能事,過分地看重量刑反制定罪的工具優(yōu)勢,而忽略了其背后潛藏的風險。

(一)量刑反制定罪可能破壞普遍正義

正義有普遍正義和個案正義之分,普遍正義是個案正義的泉源,個案正義是普遍正義的表征。理想的司法活動當然是二者兼得,但當囿于訴訟效率等因素難以兩全時,則應當遵循普遍正義優(yōu)先。“如果在司法裁判過程中無限地追求個案的正義就有可能損害普遍正義。其根本原因在于法律的普遍性,這種普遍性是以犧牲個體的差異為代價的。”[19]如果在普遍正義和個案正義沖突的情況下,遵循個案正義優(yōu)先的原則,則從個案處理的角度來看,它也許是公正的,但對普遍正義而言卻是非正義的,這將導致法律規(guī)范失去其最重要的行為指引功能。以三鹿奶粉案為例,被告人原三鹿集團董事長田文華被判處無期徒刑,被告人張玉軍被判處死刑立即執(zhí)行,被告人耿金平被判處死刑立即執(zhí)行。從實現(xiàn)個案正義的角度而言,這一判決結(jié)果或許是公正的,因為確實不能任由源頭犯罪逍遙法外。但從實現(xiàn)普遍正義的角度而言,這一判決結(jié)果無疑將動搖基本行為準則。本案中,數(shù)萬嬰幼兒的健康受損甚至生命喪失,其近因是三鹿公司向公眾銷售摻有三聚氰胺的劣質(zhì)的奶粉,張玉軍向耿金平銷售可以摻入原奶中的三聚氰胺、耿金平將摻有三聚氰胺的原奶銷售給三鹿公司均是整個因果鏈條中的遠因。近因行為的作用大于遠因行為,這是一個最基本的因果律。近因行為處罰輕,遠因行為處罰反而重,這就違反了公眾心目中的普遍正義。

(二)量刑反制定罪可能導致濫施刑罰處罰

按照量刑反制定罪的主張,在具體案件中,對被告人是否判處刑罰、判處多重的刑罰,全憑法官的價值判斷以及民粹主義來把握,這等于完全放棄了犯罪構(gòu)成的類型指導。在這種情形下,如果司法者的法感覺與犯罪構(gòu)成的類型指導恰好是一致的,刑罰適用的結(jié)果將偶然實現(xiàn)正義;但如果二者是偏離的,則不僅正義難以實現(xiàn),甚至會造成濫施刑罰的惡果。例如,在紙餡包子案中,被告人訾北佳制造虛假新聞并得以在北京電視臺公開播出,造成了惡劣的社會影響。法院以造成惡劣的社會影響為由,認為應當施以刑罰處罰,進而選擇了損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪這一罪名。這一量刑反制定罪的裁判思維過程,跳出了損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的構(gòu)成要件的制約,其結(jié)果是出入人罪。因為根據(jù)刑法第221條的規(guī)定,本罪的客觀要件不僅要有“捏造并散布虛偽事實”的行為、造成“商業(yè)信譽、商品聲譽”損害的后果,而且“商業(yè)信譽、商品聲譽”的所有者是“他人”。“他人”一詞表明,本罪的侵害對象必須是可以個別化、具體化的商業(yè)主體,進而這里的“商業(yè)”“商品”也應當是可以個別化、具體化的商號、商品等。本案中,被告人的行為無疑是有危害性的,但其行為針對的對象卻是泛泛的“包子”這一商品或商家的品名(類別),而不是商品或商家的具體名稱。在構(gòu)成要件難以該當?shù)那樾蜗?法院仍對被告人定罪論罰,這不免引發(fā)濫施刑罰的質(zhì)疑。

(三)量刑反制定罪可能造成司法權(quán)僭越立法權(quán)

法典化國家法治的一個特征是,立法權(quán)和司法權(quán)涇渭分明,“法官僅是適用法律的喉舌”?！霸诂F(xiàn)代社會立法司法已有分工并且試圖以立法制約司法權(quán)的制度條件下,作為司法處理難辦案件的一種思路,這有點不安分;法官——甚至不是司法制度——會‘篡奪’立法者的權(quán)力。”[20]量刑反制定罪的過程,有賴于法官對個案的能動解釋(如以刑定罪論),或者最高司法機關對法條的抽象解釋(如以刑釋罪論),其結(jié)果都走向司法者以“社會危害性”來量刑定罪的險路,暗渡陳倉式地代行了立法權(quán)。如肖永靈案的裁判,就招致不少批評。有學者明確指出:“法院將‘投寄虛假的炭疽桿菌’的行為解釋為刑法第114條中的‘危險方法’,這既不符合此種行為的性質(zhì),也不符合刑法第114條的立法旨趣,已經(jīng)超越了合理解釋的界限?！盵21]此案判決生效后,全國人大常委會通過了《刑法修正案(三)》,增設了刑法第291條之一“投放虛假危險物質(zhì)罪”,將類似的行為納入刑法處罰范圍。這一立法動態(tài),正表明法院對本案的有罪判決是于法無據(jù)的,否則,立法機關增設新罪就是多此一舉,純粹浪費立法資源?？傊?各種刑法解釋,包括“準立法性”的抽象司法解釋,只要將構(gòu)成要件沒有明確涵射的行為納入處罰范圍,則都是在“準立法”,且是在缺乏民主性、科學性的立法程序和監(jiān)督程序的前提下進行的,都僭越了立法權(quán)。

(四)量刑反制定罪可能導致司法解釋放棄刑法法條

解釋的對象是法條,任何刑法解釋都應當將刑法條文奉為“圣經(jīng)”。然而,量刑反制定罪的主張片面強調(diào)積極地、能動地解釋法條,這極易導致放棄法條的后果。例如,刑法第96條規(guī)定:“本法所稱違反國家規(guī)定,是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！睋?jù)此,“國家規(guī)定”,僅限于最高國家權(quán)力機關和最高國家行政機關發(fā)布的規(guī)范性文件。但2017年5月8日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定:“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關公民個人信息保護的規(guī)定的,應當認定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘違反國家有關規(guī)定’?！睋?jù)此,“國家有關規(guī)定”,并不限于最高國家權(quán)力機關、最高國家行政機關發(fā)布的規(guī)范性文件,還包括最高國家行政機關的組成部門所發(fā)布的規(guī)范性文件。該條關于“違反國家有關規(guī)定”的解釋,明顯與刑法第96條關于“違反國家規(guī)定”的解釋不一致。根據(jù)漢語的表達習慣,“違反國家有關規(guī)定”就是“違反國家規(guī)定”,二者是同義的;即使認為二者涵義不同,亦應將前者的外延作窄于、被包含于后者來理解,而不是反之。司法解釋的起草者之所以作出如此任性、完全偏離語詞規(guī)則的解釋,正是出于嚴懲侵犯公民個人信息犯罪的考慮。但是,這種追求治罪的需要而放棄法條的刑法解釋,即使目的是正當?shù)?也是應當警惕的。因為任性的司法解釋,同任性的立法一樣,對法治國構(gòu)建而言都是極其危險的。

四、理性的堅守:回歸定罪制約量刑的裁判路徑

量刑反制定罪這一裁判路徑介入了過多的、不可控的規(guī)范外因素,導致其不僅對整體的刑事案件“同案同判”的罪刑均衡目標的實現(xiàn)沒有裨益,反而動搖了“罪刑法定”這一刑法基石原則。是故,罪刑關系迫切需要回歸到傳統(tǒng)的定罪制約量刑的架構(gòu)——“讓定罪的歸定罪,量刑的歸量刑”。

(一)定罪制約量刑是罪刑法定的基本要求

罪刑法定最重要的意義在于,其“藉由事前之罪刑法定,防止刑罰權(quán)恣意發(fā)動,以保障個人自由之原理”[22]129。罪刑法定是法治國家公認的“王者之則”?！皼]有比在法律的借口之下和裝出公正的姿態(tài)所做的事情更加殘酷的暴政了,因為在這樣的情況下,可以說,不幸的人們正是在他們自己得救的跳板上被溺死的?！盵23]75正是源于這樣的教條,罪刑法定始終是法官不可僭越的“藩籬”,法官的使命就是根據(jù)業(yè)已厘定的法律來判定公民的行為是否符合成文法律。法典化的國家刑事立法的特點是,先確定每種罪名的具體構(gòu)成要件,再給每種罪名配置輕重不同的刑罰。在司法活動中,確定了行為觸犯的具體罪名,也就確定了其應當判處的刑罰幅度。因此,犯罪構(gòu)成不僅是判定行為罪與非罪、此罪與彼罪的根據(jù),也是確定對行為人判處何種刑罰及其輕重的根據(jù)。司法者只能在犯罪構(gòu)成所指向的法定刑范圍內(nèi)適用刑罰,而不能跳出這一范圍之外適用刑罰。不可否認,刑法的任務是懲罰犯罪,刑事司法不能止于定罪,定罪最終要服務于量刑,但這不意味著實現(xiàn)所謂的個案量刑的公正而可以放棄罪刑法定原則?！靶谭ɡ碚撝詣?chuàng)設犯罪構(gòu)成這一理論,強調(diào)定罪的重要性,正是因為不同的犯罪構(gòu)成其社會危害性不同,為了防止法官刑罰裁量權(quán)的擴張,而出此下策?！盵24]立法者對犯罪構(gòu)成的設計從評價犯罪危害性再到刑罰責任,正是旨在限制法官的裁量權(quán)。量刑反制定罪的裁判路徑,是對犯罪與刑罰這對刑法基本范疇關系“事實上的顛倒”,是司法者認為“該定什么罪再去強行證明構(gòu)成該罪”的過程,其結(jié)果則是對罪刑法定原則的顛覆和背棄。因此,要貫徹罪刑法定原則,就必須拋棄量刑反制定罪的裁判路徑,回歸定罪制約量刑的司法邏輯規(guī)律。

(二)定罪制約量刑是規(guī)范指引的當然要求

“規(guī)范的德性是預先明確、長期穩(wěn)定、普遍適用,而不是不可預期、朝令夕改、任意偏私。”[25]22刑法規(guī)范蘊含于刑法法條之中,具有事前的行為規(guī)則指引的作用。刑法規(guī)范中理所當然地包含了對行為的否定性評價,故而違反刑法規(guī)范時,刑事責任隨之產(chǎn)生。刑法規(guī)范既是人們的行為規(guī)范,也是司法的裁判規(guī)范。按照刑法教義學的觀點,實在法對法教義學來說,是一種先在的東西,是教義學分析的邏輯起點,并對教義學分析形成約束[26]。以刑法的規(guī)定為研究的邏輯起點并受其嚴格約束,刑法教義學要求司法者定罪量刑必須以法條為基礎,不能在“法已明文”之外作“罪刑擅斷”。因此,公民對行為構(gòu)成何罪、應受何等刑罰的制裁是可預知的,從而發(fā)揮刑法規(guī)范的威懾功能。然而在量刑反制定罪的裁判路徑中,刑法規(guī)范失去其教義學的約束功能和指引功能,法官可以通過任意解釋而強行證成行為構(gòu)成何罪,行為人對行為的性質(zhì)根本無從事先預測，于是,刑法不僅失去對法官刑罰發(fā)動的制約功能,而且也失去對公民的行為導向功能,從而也就不再是“權(quán)利保障的大憲章”。

(三)定罪制約量刑是司法規(guī)律的內(nèi)在要求

眾所周知,“行為規(guī)范+裁判規(guī)范”是司法活動的內(nèi)在邏輯規(guī)律。司法判決過程可以演繹為:(1)所有的F都被禁止(法律規(guī)則);(2)A的X行為是F(事實陳述);(3)因此,X被禁止(司法判決)[27]16。該種司法推理是嚴格規(guī)則主義的必然選擇。立法具有形式理性,司法遵循邏輯規(guī)律,二者相結(jié)合則得出合乎正義的判決?！胺傻捏w系化意味著:建立所有由分析所獲得的法的原則的聯(lián)系,使它們相互之間組成一個邏輯上清楚的、本身邏輯上毫無矛盾的和首先是原則上沒有缺漏的規(guī)則體系?！盵28]16司法裁判邏輯必須符合司法規(guī)律,司法進程才會達到理性的要求。司法實踐中,以罪定刑的司法邏輯業(yè)已臻至為一種“黃金法則”。按照這一法則,在具體個案裁判時,法官遵循的裁判路徑:首先,根據(jù)證明規(guī)則查明待辦案件的事實;其次,將案件事實與具體罪名的構(gòu)成要件相對照,檢視前者能否為后者所涵射;再次,如果案件事實能為具體罪名的構(gòu)成要件所涵射,則確定這一構(gòu)成要件所指向的法定刑;最后,在該法定刑范圍內(nèi),根據(jù)具體的量刑情節(jié),確定應適用的刑罰。這種先定罪后量刑的司法邏輯,必然要求將定罪置于量刑之上?！爸灰ㄗ餃蚀_了,緊隨其后的刑罰裁量,無非也就是一個法定刑及其幅度的自由裁量問題?！盵29]而量刑反制定罪則是一種逆向型的定罪邏輯,是對傳統(tǒng)司法規(guī)律的“反叛”?？傊?“定罪量刑時,司法人員必須遵循先定罪、后量刑的時間順序規(guī)則,不能把量刑提到定罪之前。否則,后果不堪設想。”[1]263

五、本土資源的再挖掘:量刑失衡的救濟機制

回溯量刑反制定罪觀點的緣起,量刑失衡所造成的現(xiàn)實需求是最大的動因。然而,解決量刑失衡問題,并非一定要“鋌而走險”,倡導和推行量刑反制定罪的主張。事實上,通過充分挖掘本土的立法和司法資源,完全可以建立一套具有中國特色的量刑失衡救濟機制。

(一)制度優(yōu)化:激活特別減輕制度

刑法第63條第2款規(guī)定:“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰?！痹摽罴词翘貏e減輕制度,它授權(quán)司法人員在特定情形下可以對被告人的宣告刑予以特別處理。由此可見,立法機關早就預先設定了量刑失衡的調(diào)適機制。不過,對于這一本土司法資源,司法機關卻很少適用,從而導致這一制度基本處于長期“休眠”狀態(tài)。據(jù)筆者檢索中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶、北大法意等數(shù)據(jù)庫,1997年10月1日至2016年9月30日二十年期間,最高人民法院核準特別減輕的案件全國僅有86件,平均每年只有4.3件。特別減輕制度適用畸少的原因,主要有兩個:第一,權(quán)威觀點對這一制度的適用條件作出了過于嚴格的限制解釋。根據(jù)刑法規(guī)定,特別減輕制度的適用條件是“案件的特殊情況”。權(quán)威觀點認為,所謂“案件的特殊情況”,主要是指“案件本身的特殊性,如涉及政治、國防、外交等特殊情況”[30]65。如此解釋,導致這一制度僅適用于被告人身份特殊或者案情涉及重大國家利益等范圍相當有限的案件,普通刑事案件不得適用。有的學者更是明確指出,立法的原意就不允許這一制度作為常規(guī)制度來適用,“緊急出口不可常用,能不用一定不用,后門走慣了大門必定門庭冷落”[20]。在這樣的解釋影響下,司法人員在適用特別減輕條款時必然縮手縮腳,猶如踏入雷區(qū)。第二,立法對特別減輕條款的適用設定了過高的程序門檻。根據(jù)刑法規(guī)定,適用特別減輕制度的案件,其判決應當由最高人民法院核準。司法實踐中,如果一個普通刑事案件的刑罰裁量要逐級上報至最高人民法院才能定案,則不僅耗時太長,而且還面臨上級人民法院不予核準的風險。如此一來,司法人員適用特別減輕條款的積極性大打折扣,大量的案件要么根據(jù)具體量刑情節(jié)在法定刑幅度內(nèi)直接量刑,要么干脆以“犯罪情節(jié)輕微”為由對被告人宣告免予刑事處罰,從而繞開了逐級報批核準的繁瑣程序。

針對上述特別減輕條款適用少的兩個原因,筆者建議應當從以下兩個方面進行制度優(yōu)化:第一,統(tǒng)一解釋,將特別減輕條款的適用范圍擴及至所有的刑事案件。刑法并沒有對特別減輕條款的案件適用范圍作出限定,因而就不應人為地將其解釋為僅適用于特殊類型的案件。刑法也沒有將“案件的特殊情況”僅限于國家、政治、外交等原因,因而在解釋上也不能有意地將其限定于這幾種原因,而應視案件的具體情況將其他原因也涵括在內(nèi),使適用理由處于相對開放的狀態(tài)。第二,修改立法或最高人民法院授權(quán),將特別減輕的審核權(quán)下放至省人民法院。從司法獨立的視角來看,特別減輕就應由法官個體裁決,并不需要上級法院核準。但是,從這一制度的沿革來看*舊刑法曾將特別減輕決定的核準權(quán)由各級人民法院的審判委員會決定,但實際執(zhí)行導致適用亂象。,為避免法官濫用自由裁量權(quán),由省級人民法院來核準是比較可行的方案。這樣,既可以避免程序上的過于繁苛,保證適用效率,激勵法官適用,又可以對適用情況進行必要的監(jiān)督,保證適用尺度的統(tǒng)一。

(二)立法完善:制定刑法修正案/立法解釋

但從立法科學性的角度來看,應該承認,問題法條在刑法典中始終是存在的。拉茲指出:“當一個法律問題沒有完全的答案時,法律存在一個漏洞。”[31]48這些問題法條,不僅包括罪名創(chuàng)立缺乏正當性的法條、構(gòu)成要件設置缺乏明確性的法條,也包括法定刑配置模糊、法定刑與罪質(zhì)不均衡的法條等。對于問題法條的完善措施,大體上有兩個路徑:一是通過刑法解釋予以修正;二是通過補充立法予以修正。究竟采取何種路徑,取決于問題法條的“問題的嚴重程度”。詳言之,如果刑法條文的問題屬于“瑕疵”,則可以通過解釋予以補正;如果刑法條文的問題屬于“大誤”,則非通過補充立法不可。

對此,筆者認為,在我國的立法語境下,應當盡可能少選擇解釋路徑,特別要杜絕進行一些名為“擴大”實為“類推”的解釋,而應盡可能選擇立法路徑,包括制定刑法修正案或頒布立法解釋。之所以得出這一結(jié)論,是由我國的法律語境決定的。一方面,我國單一制的國家結(jié)構(gòu)形式和人民代表大會制的政體形式,決定了在立法上具有西方國家所不具有的獨特優(yōu)勢。西方國家的議會制和三權(quán)分立制,導致其立法往往成為利益集團的角斗場,立法程序冗長、立法效率低下,一個法案辯論數(shù)年甚至幾十年仍不能通過的事例司空見慣。相反,在我國的立法環(huán)境下,法案的修改、通過,效率極高。例如,自現(xiàn)行刑法施行以來,立法機關先后頒布了一個單行刑法、十個刑法修正案、十五個立法解釋,平均一年近兩個。這就是我國特有的立法資源,在刑事法治構(gòu)建中我們絕不應對此視而不見。另一方面,通過立法路徑,有助于增強刑事司法的獨立性和學術(shù)行為的獨立性。與西方國家相比,我國司法行為的獨立性較差,極易受到行政機關、社會團體等以“政府利益”“社會公益”等名義的非法干涉。在這種司法語境下,如果再強調(diào)刑法解釋的“能動性”“靈活性”“機巧性”,則法律更容易成為可以隨意拿捏的橡皮筋,失去其應有的剛性。同樣,對法律規(guī)范,包括對犯罪構(gòu)成要件的解釋,應當有一個“唯一正解”。這個“唯一正解”,就是立法機關在創(chuàng)設罪名時所劃定的行為類型。因此,除非立法機關修改這個罪名的構(gòu)成要件,否則對該構(gòu)成要件的解釋就不應發(fā)生變化。而按照量刑反制定罪的主張,只要某種犯罪的法定刑發(fā)生輕重變化,就應當對其構(gòu)成要件作出不同的解釋,這是匪夷所思的。例如,綁架罪的法定刑,在《刑法修正案(七)》之前,最低法定刑是10年有期徒刑。對此,有學者提出,鑒于綁架罪的起刑點過重,故應對其構(gòu)成要件作嚴格的解釋,進而主張“為了勒索財物而綁架他人之后,尚未開始向人質(zhì)有關的人員勒索財物或者提出其他不法要求之前主動釋放人質(zhì)的,認定為犯罪中止”[6]。但是,《刑法修正案(七)》增加了綁架罪的一檔法定刑,即情節(jié)較輕的,處5年以上10年以下有期徒刑。在這種情況下,綁架罪的構(gòu)成要件是不是又要作寬松解釋,對“綁架他人之后,尚未開始勒索的”,也認定為犯罪既遂呢?但立法機關明明只是修改了綁架罪的法定刑,對綁架罪的構(gòu)成要件只字未改,怎么會使綁架罪的內(nèi)涵發(fā)生如此重大變化呢?如果刑法解釋隨著法定刑變化而變化,則又怎么能夠保證構(gòu)成要件的定型性?這種“騎墻式”解釋又怎么使民眾知道究竟什么樣的行為屬于綁架罪呢?綜上,如果立法存在嚴重缺陷,通過立法路徑修改法定刑,是解決司法量刑失衡問題時并發(fā)“副作用”最少的一劑良方。

六、結(jié)語:為了罪刑法定原則的司法實現(xiàn)

如何避免量刑失衡,是刑事司法的一個重大難題。量刑反制定罪試圖解決這一難題,以實現(xiàn)量刑公正,這無疑是值得肯定的。然而,這一主張通過顛覆傳統(tǒng)的罪刑關系來實現(xiàn)量刑均衡的目的,卻犯了方法論的錯誤：它放棄了構(gòu)成要件的制約功能,無視刑事司法的邏輯規(guī)律,將司法人員的自由裁量權(quán)放寬至極致,這等同于拋棄了罪刑法定原則、拋棄了刑事法治。更嚴重的是,由于這一主張是在“遵循罪刑法定原則”和“妥當解釋構(gòu)成要件”等旗號下推行的,因而對公眾更具迷惑性,對法治更具殺傷力。“這種通過刑事法治實現(xiàn)結(jié)果導向的法律思維可以界定為‘無法治意識可怕,通過法治掩蓋無法治意識更可怕’。因為通過結(jié)果導向形成的刑事裁判,在案件事實、證據(jù)認定、法律推理、裁判結(jié)論等方面均不存在問題和瑕疵,因為這都是在法治的框架下進行的?！盵32]如果這一主張繼續(xù)被學者大肆推崇、被司法者一體采納,則將造成更多恐怖的后果。最后將是這樣一個局面:整部刑法典根本不需要這么多的罪名,只要有一個罪名即可,那就是“犯罪”;整部刑法典也不需要區(qū)別刑種和不同的法定刑幅度,只要有一個刑罰即可,那就是“刑罰”;刑事司法根本不需要辨析各種犯罪構(gòu)成要件之間的差異,而只要遵循一個指導原則,那就是“重罰”。然而,這種局面是恐怖的。對此,美國聯(lián)邦大法官布蘭代斯在Qlmstead v. United States案中早就提出警告:“宣稱‘在施行刑法時只有目的正當,可以不擇手段’,宣稱‘為了確保個人的犯罪行為被判有罪,政府可以犯罪’,將會帶來可怕的報復?！盵33]85筆者認為,要真正貫徹罪刑法定原則,還是必須恪守構(gòu)成要件的嚴格解釋,回歸定罪制約量刑的傳統(tǒng)司法邏輯路徑。對于量刑失衡問題,則可以通過制度優(yōu)化、加強立法等措施予以解決。

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