李曉歡

摘要：在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中，權(quán)利人利益和公眾利益之間的平衡是重要的考量因素。專利制度也不例外，在賦予專利權(quán)人壟斷權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)確保社會(huì)公眾的利益，這樣才能發(fā)揮專利制度鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的目的。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)有技術(shù)抗辯 現(xiàn)有技術(shù) 抗辯權(quán)

一、現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的起源、設(shè)置目的和性質(zhì)

（一）現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的起源

現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度是指侵犯專利權(quán)糾紛案中，被告主張被控侵權(quán)技術(shù)采用的是現(xiàn)有技術(shù)，因而其行為不侵犯原告所主張的專利權(quán)的抗辯方式。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度起源于德國，被稱為自由技術(shù)水準(zhǔn)抗辯。1891年，德國專利法對(duì)無效宣告請(qǐng)求設(shè)定了5年的除斥期間。根據(jù)該規(guī)定，除斥期間經(jīng)過后，他人無法申請(qǐng)無效該專利。此時(shí)，若該專利存在瑕疵，如把現(xiàn)有技術(shù)申請(qǐng)為專利，對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的實(shí)施者是非常不公正的，應(yīng)予以救濟(jì)。而自由技術(shù)水準(zhǔn)抗辯就是作為針對(duì)瑕疵專利的救濟(jì)手段而產(chǎn)生的。1938年，德國最高法院在Keller Fenster案中，將專利權(quán)的保護(hù)范圍加以限制，把現(xiàn)有技術(shù)排除在外。1986年，德國聯(lián)邦最高法院在Formstein案中，首次明確了現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度。

（二）現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的設(shè)置目的

從現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的起源看，其最初的設(shè)置目的是作為針對(duì)瑕疵專利的救濟(jì)手段。但在1941年，德國就刪除了專利法中對(duì)無效宣告請(qǐng)求5年除斥期間的規(guī)定，瑕疵專利可以隨時(shí)撤銷，但現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度卻繼續(xù)存在，可見該制度此后的存在目的不在于作為公眾應(yīng)對(duì)瑕疵專利的救濟(jì)手段，而是另有原因。

理想的情況下，被授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造都應(yīng)當(dāng)符合專利法有關(guān)專利性的要件。但現(xiàn)實(shí)情況是，即使經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查，也無法保證授予的專利都是具備新穎性和創(chuàng)造性的。因?yàn)閷＠ㄖ兴?guī)定的現(xiàn)有技術(shù)范圍非常廣泛，無論投入多大的人力和物力，都無法避免瑕疵專利的產(chǎn)生。這一問題在美國這樣已實(shí)行專利制度長達(dá)兩百年的國家，也是無法避免的，在其他各國也是普遍存在的。

所以，由于瑕疵專利的普遍存在，以及專利確權(quán)和專利侵權(quán)審判機(jī)構(gòu)的分離，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的適用使現(xiàn)有技術(shù)實(shí)施者以最簡易的程序得到及時(shí)的救濟(jì)。

（三）現(xiàn)有技術(shù)抗辯的性質(zhì)

從性質(zhì)上看，現(xiàn)有技術(shù)抗辯是一項(xiàng)抗辯權(quán)，是針對(duì)實(shí)體請(qǐng)求權(quán)而發(fā)生的一種對(duì)抗的權(quán)利，只有被告主張時(shí)法院才予以審查。只有在專利權(quán)人向現(xiàn)有技術(shù)實(shí)施者主張停止侵害、賠償損失等權(quán)利時(shí)，現(xiàn)有技術(shù)實(shí)施者才可以對(duì)該請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯，以阻卻該請(qǐng)求權(quán)的效力。由此可見，現(xiàn)有技術(shù)抗辯如果成立，其結(jié)果是專利權(quán)人的訴訟請(qǐng)求被駁回，現(xiàn)有技術(shù)實(shí)施者的行為被認(rèn)為不侵犯專利權(quán)且無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。值得注意的是，專利權(quán)人的訴訟請(qǐng)求被駁回，并不意味著其專利權(quán)的喪失，其專利權(quán)仍然存在。

二、我國的現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的設(shè)置及其必要性

1984年、1992年和2000年《專利法》均未規(guī)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度，在2008年修改《專利法》時(shí)新增了第六十二條，規(guī)定了現(xiàn)有技術(shù)抗辯和現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯。這制度產(chǎn)生于學(xué)說和判例，在2008年法定化以前就在司法實(shí)踐中存在。

我國《專利法》采納了德國專利確權(quán)機(jī)構(gòu)獨(dú)立于專利侵權(quán)糾紛審判機(jī)構(gòu)的設(shè)置。在我國，不僅存在現(xiàn)有技術(shù)范圍廣泛，瑕疵專利難以避免的問題。由于我國實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)不需要經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查即可獲得授權(quán)，所以與發(fā)明專利相比，授權(quán)的實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的穩(wěn)定性較差。且我國實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利總量較大，以2016年為例，授權(quán)使用新型專利達(dá)90.3萬件，外觀設(shè)計(jì)專利44.6萬件，占所有授權(quán)專利的77%。瑕疵專利問題在我國格外突出，這使得我國現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的設(shè)置顯得尤為重要。

（一）現(xiàn)有技術(shù)抗辯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《專利法》中與現(xiàn)有技術(shù)抗辯相關(guān)的條款包括：第六十二條，它規(guī)定“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)”；同時(shí)，第二十二條四款規(guī)定，“本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)”。那么在是否適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯的認(rèn)定中，首先要明確可用于現(xiàn)有技術(shù)抗辯的現(xiàn)有技術(shù)范圍，其次需理清現(xiàn)有技術(shù)抗辯的具體適用方式。

（二）現(xiàn)有技術(shù)的范圍

針對(duì)2000年《專利法》所制定的《專利法實(shí)施細(xì)則》對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行了定義，其第三十條規(guī)定“專利法第二十二條第三款所稱已有的技術(shù)，是指申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，即現(xiàn)有技術(shù)”。2008年的《專利法》的第二十二條四款把專利的新穎性、創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)從相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)修改為絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，即無論是出版物公開、還是使用公開或者其他方式的公開，其地域范圍都包括國內(nèi)和國外?！秾＠ā返诹l對(duì)現(xiàn)有技術(shù)抗辯的規(guī)定中也使用了“現(xiàn)有技術(shù)”這一表述，其含義應(yīng)與第二十二條中的含義一致，即申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。

為公眾所知的技術(shù)從其法律狀態(tài)來看，可分為不受專利保護(hù)的技術(shù)和被有效專利保護(hù)的技術(shù)。不受專利保護(hù)的技術(shù)屬于公有領(lǐng)域，任何人都可以自由使用該技術(shù)，顯然可以適用于現(xiàn)有技術(shù)抗辯。那么被有效專利保護(hù)的技術(shù)能否被認(rèn)為是現(xiàn)有技術(shù)呢？專利侵權(quán)糾紛處理的是涉案專利的禁止權(quán)，需要判斷被訴侵權(quán)人所實(shí)施的技術(shù)是否侵犯原告的專利權(quán)。而被訴侵權(quán)人所實(shí)施的技術(shù)是否侵犯另一專利權(quán)，則是其與另一專利權(quán)人之間的民事關(guān)系，另一專利權(quán)的所有人有權(quán)決定是否主張權(quán)利。可見，被訴侵權(quán)人是否侵犯原告的專利權(quán)與被訴侵權(quán)人是否侵犯另一專利權(quán)是兩個(gè)相互獨(dú)立的民事關(guān)系，即使被訴侵權(quán)人侵犯另一專利權(quán)也對(duì)該技術(shù)是否為公眾所知沒有任何影響。所以，無論公知技術(shù)是否被專利保護(hù)，都可以被認(rèn)為是現(xiàn)有技術(shù)。

（三）原告專利、被控侵權(quán)技術(shù)和現(xiàn)有技術(shù)的比對(duì)

要判斷現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立，必然涉及原告專利、被控侵權(quán)技術(shù)和現(xiàn)有技術(shù)的之間的比對(duì)。由最高院司法解釋可知，應(yīng)首先對(duì)原告專利和被控侵權(quán)技術(shù)進(jìn)行比對(duì)，如被控侵權(quán)技術(shù)的全部技術(shù)特征落入原告專利的保護(hù)范圍，則進(jìn)一步比對(duì)被控侵權(quán)技術(shù)和現(xiàn)有技術(shù)。如在對(duì)原告專利和被控侵權(quán)技術(shù)進(jìn)行比對(duì)時(shí)發(fā)現(xiàn)被控侵權(quán)技術(shù)并未落入原告專利的保護(hù)范圍，可直接判定不侵權(quán)，則完全沒有適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯這抗辯權(quán)的必要性。最高人民法院在澤田公司與格瑞特公司侵犯實(shí)用新型專利權(quán)再審案（2012）民申字第18號(hào)中確認(rèn)了這一比對(duì)方法。

（四）被控侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的比對(duì)標(biāo)準(zhǔn)

被控侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)比對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，現(xiàn)主要存在以下幾種觀點(diǎn)：

最高人民法院在《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋【2009】21號(hào)）》第十四條第一款中明確了現(xiàn)有技術(shù)抗辯在司法實(shí)踐中的具體適用條件，即“被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實(shí)質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于《專利法》第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)”。

最高人民法院在澤田公司與格瑞特公司侵犯實(shí)用新型專利權(quán)再審案（2012）民申字第18號(hào)中指出，“審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯時(shí)，比對(duì)方法是將被訴侵權(quán)技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行對(duì)比，在兩者并非相同的情況下，審查時(shí)可以專利權(quán)利要求為參照，確定被訴侵權(quán)技術(shù)方案中被指控落入專利權(quán)保護(hù)范圍的技術(shù)特征，并判斷現(xiàn)有技術(shù)是否公開了與之相同或者等同的技術(shù)特征”。

2014年，最高院的關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）的公開征求意見稿第二十六條規(guī)定，“被訴侵權(quán)人一般只能依據(jù)一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)主張不侵權(quán)抗辯。但是，被訴侵權(quán)人舉證證明被訴侵權(quán)技術(shù)方案屬于一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案與公知常識(shí)在專利申請(qǐng)日前是顯而易見的組合的，或者被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)屬于一項(xiàng)現(xiàn)有設(shè)計(jì)與慣常設(shè)計(jì)在專利申請(qǐng)日前是顯而易見的組合的，人民法院可以認(rèn)定被訴侵權(quán)人的不侵權(quán)抗辯成立”。但2016年審議通過的司法解釋卻刪除了該內(nèi)容，可見最高院對(duì)創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)持謹(jǐn)慎態(tài)度。

北京市高級(jí)人民法院在《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第137條中規(guī)定，“現(xiàn)有技術(shù)抗辯，是指被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者等同，或者所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員認(rèn)為被訴侵權(quán)技術(shù)方案是項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)與所屬領(lǐng)域公知常識(shí)的簡單組合的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。”

對(duì)于被控侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的比對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，在理論和實(shí)踐中均存在不同的理解，筆者認(rèn)為現(xiàn)階段宜采納較嚴(yán)格的比對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，即新穎性標(biāo)準(zhǔn)。原因在于，首先，新穎性標(biāo)準(zhǔn)簡單易操作，規(guī)則成熟，所以執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)易統(tǒng)一。其次，采納新穎性標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯的情形減少，但在不能適用的情況下，現(xiàn)有技術(shù)實(shí)施者仍可提起無效程序，也就是說雖效率會(huì)有所影響，但公正性仍是有所保證的。

三、小結(jié)

現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度是指在侵犯專利權(quán)糾紛的案件中，被告主張被控侵權(quán)技術(shù)采用的是現(xiàn)有技術(shù)，因而其行為不侵犯原告所主張的專利權(quán)的一種抗辯方式?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯制度起源于德國，其設(shè)置目的是在專利確權(quán)和專利侵權(quán)審判機(jī)構(gòu)分離的前提下，使現(xiàn)有技術(shù)實(shí)施者以最簡易的程序得到及時(shí)的救濟(jì)，其性質(zhì)是抗辯權(quán)。

我國采納的也是專利確權(quán)和專利侵權(quán)審判機(jī)構(gòu)的分離機(jī)構(gòu)設(shè)置，且瑕疵專利普遍存在，這使得現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度在我國的應(yīng)用具有現(xiàn)實(shí)的必要性。在2008年《專利法》修改時(shí)，新增了現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度。

在現(xiàn)有技術(shù)抗辯的認(rèn)定中，首先需明確現(xiàn)有技術(shù)的范圍，即申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。無論公知技術(shù)是否被專利保護(hù)，都可以被認(rèn)為是現(xiàn)有技術(shù)。不能夠援引抵觸申請(qǐng)進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯。在進(jìn)行技術(shù)比對(duì)時(shí)，應(yīng)首先對(duì)原告專利和被控侵權(quán)技術(shù)進(jìn)行比對(duì)，再比對(duì)被控侵權(quán)技術(shù)和現(xiàn)有技術(shù)?，F(xiàn)對(duì)于被控侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的比對(duì)標(biāo)準(zhǔn)存在不同的理解，現(xiàn)階段宜采納新穎性標(biāo)準(zhǔn)。