●王飛躍

對向犯涉及我國刑法分則規(guī)定的眾多罪名?！?〕對向犯又稱對合犯、對行犯、對應犯、對立犯等，我國學界對于何為對向犯存在爭議，參見陳興良：《論犯罪的對合關系》，《法制與社會發(fā)展》2001年第4期；周銘川：《對向犯基本問題研究》，《北京理工大學學報》（社會科學版）2012年第2期。關于對向犯涉及的罪名及其類型，參見錢葉六：《對向犯若干問題研究》，《法商研究》2011年第6期。不過筆者贊同合同詐騙罪與簽訂、履行合同失職被騙罪、挪用犯罪中的挪用人與使用人不屬于對合犯的觀點，參見周銘川：《對向犯基本問題研究》，《北京理工大學學報》（社會科學版）2012年第2期。此外，有些論著將加害受害關系誤作為對向關系對待，如認為傳播性病罪也屬于對向行為，參見劉士心：《論刑法中的對合行為》，《國家檢察官學院學報》2004年第6期。關于對向犯能否適用刑法總則關于共同犯罪的相關規(guī)定，實務界有觀點認為，行賄人讓受賄人產(chǎn)生受賄犯意，行賄人屬于受賄犯罪的共犯；〔2〕參見黃連勝：《賄賂犯罪共犯與介紹賄賂罪辨析》，《中國檢察官》2015年第5期；陳斌：《賄賂犯罪中第三人行為的性質(zhì)認定》，《中國檢察官》2015年第5期。在容留他人吸食毒品的案件中，有觀點認為，相約吸毒者提供毒資、毒品、吸毒工具的行為，均可以作為容留他人吸毒犯罪中的幫助犯，〔3〕參見李勇：《容留他人吸毒罪司法疑難問題認定》，《中國檢察官》2015年第5期。提供毒資、毒品、吸毒工具等便利條件的行為均應納入“容留”的范圍；〔4〕參見張宇：《認定容留他人吸毒罪應向三方面擴展》，《檢察日報》2011年10月17日第3版。有的檢察機關對購買淫穢物品者按照販賣淫穢物品牟利罪的共犯起訴, 或者對購買偽造的各種證件的行為, 按照偽造、變造國家機關公文、證件罪，偽造身份證罪的共犯處理?！?〕參見周光權(quán)、葉建勛：《論對向犯的處罰范圍——以構(gòu)成要件觀念為中心》，《中國刑事法雜志》2009年第10期。

日本學者大多認為對向犯屬于刑法分則規(guī)定的獨立共犯類型，不能適用關于共同犯罪的總則性規(guī)定?！?〕參見［日］大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第358～360頁。我國臺灣地區(qū)的主流觀點認為：對向犯相互間不存在實行的連帶性、依存性，也不從屬于其他共犯的犯罪，故應各自獨立構(gòu)成犯罪，〔7〕參見陳樸生、洪福增：《刑法總則》，五南圖書出版書店公司1982年版，第215頁?！拔阌惯m用一般共犯之原則”?！?〕韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學出版社2002年版，第196～197頁。在大陸，存在肯定說、否定說和例外說三種主張：肯定說認為，根據(jù)必要共同犯罪的具體案件情況，可以適用刑法總則關于共同犯罪的有關規(guī)定來認定每個共同犯罪人的刑事責任?！?〕參見姜偉：《犯罪形態(tài)論》，法律出版社1994年版，第229頁；謝彤：《對合犯若干問題探討》，《國家檢察官學院學報》2001年第4期；袁彬：《論對合犯的共犯問題》，《山東警察學院學報》2005年第2期。否定說認為，對向犯是單獨犯罪，各行為人僅就各自行為負責，對向犯定罪量刑僅根據(jù)刑法分則的相關規(guī)定，不再適用關于共同犯罪的總則規(guī)定?！?0〕參見陳興良：《共同犯罪論》，中國人民大學出版社2006年版，第131頁；馮軍、肖中華主編：《刑法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第411頁；同前注〔1〕，周銘川文。例外說認為依據(jù)“立法者意思”，對向犯以排除適用刑法總則關于共犯處罰的規(guī)定為原則，以適用刑法總則關于共犯的規(guī)定為例外。例外說又包括區(qū)分派與統(tǒng)一派兩大陣營，區(qū)分派主張應將對向犯區(qū)分為兩面對向犯與片面對向犯，或者縱向的對合犯、橫向的對合犯以及單向構(gòu)罪的對合犯等不同類型。多數(shù)類型一概排除適用刑法總則關于共犯處罰的規(guī)定，個別類型例外適用刑法總則關于共犯處罰的規(guī)定?！?1〕參見同前注〔1〕，錢葉六文；孫國祥：《對合犯與共同犯罪的關系》，《人民檢察》2012年第15期。統(tǒng)一派認為所有的對向犯僅例外適用刑法總則關于共犯處罰的規(guī)定，例外的情形包括“構(gòu)成要件定型性的超越”“引發(fā)原發(fā)性犯罪故意”等。〔12〕參見楊劍波：《對向犯初論》，《甘肅政法學院學報》2007年第3期；于志剛、莫開勤、周光權(quán)：《刑法專家：對購買假證者且慢認定共犯》，《檢察日報》2007 年7 月27日第3 版；同前注〔5〕，周光權(quán)、葉建勛文；汪紅飛：《對向犯理論的適用：向制假者購買居民身份證的行為不應定罪》，《廣西政法管理干部學院學報》2010年第6期。

本文贊同例外說中統(tǒng)一派陣營的主張，一般情形下，對于刑法分則已就對向犯設置相應罪刑規(guī)范或者不處罰一方參與行為的規(guī)定應當遵循。不過，對例外說中統(tǒng)一派陣營主張的“通常性”“定型性”等概念非常模糊的批判也確有道理，〔13〕同前注〔1〕，周銘川文。因為實務界一直存有將“例外”普遍化的趨勢，似乎并未響應學界“需要以教唆犯或者幫助犯處罰的, 一定是極其罕見且對正犯的行為實施了明顯的教唆行為的特例”〔14〕同前注〔5〕，周光權(quán)、葉建勛文。的倡導，因而“通常性”“定型性”何以被超越尚需進一步討論；而且，即使在“通常性”“定型性”被超越后，還存在是否一定要適用刑法總則有關共同犯罪確定刑事責任的問題。此外，不處罰一方參與行為而超越“通常性”“定型性”時，如何限定處罰范圍仍有討論必要。

一、合意型對向關系排斥共犯關系

我國學界關于對向犯是否屬于共同犯罪，有否定說、肯定說及部分肯定說三種觀點，〔15〕同前注〔1〕，周銘川文。其中主流觀點認為對向犯是必要的共同犯罪?！?6〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第168頁；同前注〔1〕，錢葉六文。本文認為，典型的對向犯不應納入共同犯罪的范圍，因為對向關系是合意關系，〔17〕“合意”一詞在民法、訴訟法及刑法等領域均有使用，基本含義大體一致。參見冉克平：《論私法上的合意及其判定》，《現(xiàn)代法學》2014年第5期；［德］沃斯?金德豪伊澤爾：《評合意和承諾的區(qū)分》，蔡桂生譯，《中國刑事法雜志》2010年第4期；王新清、李蓉：《論刑事訴訟中的合意問題——以公訴案件為視野的分析》，《法學家》2003年第3期；趙旭東：《民事糾紛解決中合意形成機制的檢討與反思——以當事人視角下的合意為中心》，《法學家》2014年第1期；曹燕：《合意在勞動法中的命運》，《政法論壇》2016年第3期。而非共犯關系。

在私法上，“合意（mutual assent）”是指雙方當事人的意思表示一致，體現(xiàn)了合同當事人的意思自治，是當事人締約過程中對自己利益和義務的衡量和肯定。〔18〕同前注〔17〕，冉克平文。合意行為有如下共同的結(jié)構(gòu)要素：一是復數(shù)的當事人；二是具備約因，即要做（或不做）什么、產(chǎn)生（或不產(chǎn)生）什么等特定目的；三是某種程度上的一致意見?！?9〕參見解民：《承諾、約定和責任》，《廣東社會科學》2006年第5期。民法學研究領域，合意行為與共同行為（尤其是共同侵權(quán)行為）是涇渭分明的，如因為合意發(fā)生的合同行為由《合同法》調(diào)整，因為共同侵權(quán)罪過發(fā)生的共同侵權(quán)行為由《侵權(quán)責任法》調(diào)整。

在刑法學領域，對合意關系存在兩種不正確的認識：一種認為合意關系等同于共犯關系（主流觀點認為對向犯是必要共犯就基于對向關系屬于共犯關系）；另一種認為合意關系是對立關系，對立性與共同性不能并存?！?0〕同前注〔1〕，周銘川文。

本文認為對向關系不屬于共犯關系，理由有下：第一，即便對于刑法學界公認的行賄與受賄這一典型的對向犯，行賄人與受賄人可能對給予國家工作人員以財物抱以截然相反的態(tài)度，如索賄，這一共同犯罪情形中何以能夠存在共同的故意呢？第二，在行賄方與受賄方均為復數(shù)行為人的情形下，一方面行賄方、受賄方均各自單獨成立共同犯罪，另一方面行賄方的復數(shù)人與受賄方的復數(shù)人又成立共同犯罪，由此在同一個案件中出現(xiàn)既存在必要的共同犯罪，又存在任意的共同犯罪的情形，這無法運用共同犯罪形式分類的理論進行解釋，因為按照既有的共同犯罪形式的劃分，共同犯罪要么是任意的共同犯罪，要么是必要的共同犯罪。如果一個犯罪行為既屬于必要的共同犯罪又屬于任意的共同犯罪，從根本上動搖了必要的共同犯罪與任意的共同犯罪以“共同犯罪是否能夠任意形成”進行區(qū)分的標準?！?1〕同前注〔16〕，高銘暄、馬克昌主編書，第168頁。第三，即便如陳興良教授所言“必要共犯是以共犯一罪為特征的”，〔22〕同前注〔1〕，陳興良文。如重婚罪、代替考試罪，也存在一方成立重婚罪的情形下，另一方因為不知道對方已婚的事實而不構(gòu)成犯罪；代考的一方構(gòu)成犯罪，而被替考的一方因為完全由父母操心而其本人并不知道被替考的事實，因而不構(gòu)成犯罪。實際上也并不符合共犯一罪的特征。

大陸刑法學界關于對向犯適用刑法總則有關共同犯罪相關規(guī)定的否定論者認為，由于“對立性與共同性不可能并存。因為共同性強調(diào)各方的犯意相同、目標同一，而對立性強調(diào)各方犯意相對、目標相反”?！?3〕同前注〔1〕，周銘川文。這里所謂的對立性與共同性不可能并存、對立性強調(diào)各方犯意相對及目標相反，實際上存在誤解。首先，對向犯中的對立只是一種構(gòu)成結(jié)構(gòu)的描述，欠缺一方的行為則對向犯無法完整地存在，并非價值層面的判斷，并非指雙方必然存在利益沖突或者對立目標，如重婚行為中各方均以對方實施相應行為為必要，這才是對向犯中“對立”的意旨所在，如果誤解為對向犯雙方必然存在對立目標或者利益沖突，則重婚就不屬于對向犯了。其次，對立性與共同性是相對的，不能絕對化。在對向犯中，各方可能存在利益沖突或者對立目標，但不能以各方存在利益沖突或者對立目標為理由，否定各方的一致性——對于行為的完成。如賭博罪中，必然有輸有贏，不可能各方都贏，從這一方面來說，各方存在對立目標或者利益沖突，但不能由此否認賭博不具有共同性，因為不論賭博各方，對共同完成賭博行為都是積極追求的，而這正是賭博這一對向犯中的共同性。

質(zhì)言之，對向關系一方面相異于共犯關系，因為對向關系雙方并未就危害結(jié)果的發(fā)生達成一致；對向關系另一方面又具有一致性（或曰共同性），因為對向關系雙方對行為的發(fā)生達成一致。

我國臺灣地區(qū)的眾多判例均認為：“對向犯系指二個或二個以上之行為者，以彼此相互對立之意思經(jīng)合致而成立之犯罪?！薄?4〕同前注〔1〕，周銘川文。因而對向關系的形成重點在于“意思合致”。經(jīng)過“意思合致”形成的“合意關系”，就是一方與對方通過平等的交流與溝通使得雙方“彼此相互對立之意思經(jīng)合致”而促成犯罪行為完成。因而，“合意關系”有如下兩個特征：一是地位平等的雙方或者多方各具獨立的利益立場與目的；二是雙方或者多方基于意思自治對行為的完成達成了認識一致?！?5〕因為篇幅與主題，本文對于合意關系的成立要件不做展開，關于合意關系的成立要件，另撰文討論。基于該兩個特征，一般情形下，對向關系阻礙共犯關系成立。

在合意型對向關系中，由于合意型對向關系中的對向行為均須由對向雙方各自實施，而不能由一方代替對方實施——如果一方代替對方實施對向行為，對向結(jié)構(gòu)就不復存在，不存在對向關系。從這個角度來說，合意型對向關系中的對向行為均系親手犯。而親手犯是排除成立間接正犯可能的?！?6〕參見劉士心：《論親手犯》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第11卷，法律出版社2007年，第192頁；陳洪兵：《間接正犯行為媒介論》，《廈門大學法律評論》2007年第14輯 。不過刑法學界討論親手犯往往未考慮對向關系的角度，如關于受賄共犯的成立，往往從第三人教唆、幫助受賄人的角度。參見劉明祥：《從單一正犯視角看賄賂罪中的共同犯罪疑難問題》，《法學家》2017年第2期。所以合意型對向關系中的一方與對方，排除間接正犯的可能。此外，由于合意型對向關系中的對向行為互相依賴、互相促進，也排除成立幫助犯的可能——因為如果認為一方促進對方對向行為的實施有成立幫助犯的可能，則所有的對向關系中一方行為均于對方的對向行為有幫助，這顯然有違對向犯的設立意旨，因為立法者已經(jīng)預見到對向關系中這種幫助的當然存在。因而需要討論的只剩下合意型對向關系中的一方行為人可否成立對方行為人的教唆犯的問題，這一問題可結(jié)合下列案例討論。

【案例1】 2011年11月，某市城市建設投資公司欲將一塊130畝的用地項目進行合作招商，合作項目由城市建設投資公司提供土地，開發(fā)商負責商品房建設，項目完成后合作雙方就住房所有權(quán)按照一定比例進行分配。時任經(jīng)營科科長的向某具體負責該招商工作，向某將此信息告知開發(fā)商曾某。曾某表示，若能增加開發(fā)商的住房分配比例，他可以從開發(fā)商那里搞點錢出來，和向某平分。事后，曾某將開發(fā)商支付的500萬中的210萬元送給向某。〔27〕同前注〔2〕，黃連勝文。

在案例1中，雖然“分錢”是由曾某提出，但向某接受分錢的想法是其自由意志的選擇未受到曾某的任何制約。實務界之所以有人主張行賄人向受賄人提出賄賂犯意，行為人屬于受賄犯罪的教唆共犯，〔28〕同前注〔2〕，黃連勝文、陳斌文。原因在于誤將合意關系中的“要約”行為當作共犯關系的“教唆”行為。對象關系中的“要約”與共犯關系中的“教唆”存在如下顯著區(qū)別：第一，“要約”之于合意內(nèi)容的形成與“教唆”之于共同故意內(nèi)容的形成中的作用不同?！耙s”內(nèi)容僅為合意內(nèi)容的一部分，合意的內(nèi)容還取決于“被要約方”的承諾，在承諾做出之前，合意的內(nèi)容尚未完全形成；而“教唆”的內(nèi)容就是共同故意的內(nèi)容，“被教唆方”對于教唆的內(nèi)容要么接受要么拒絕，而不能改變教唆的內(nèi)容，如果“教唆方”與“被教唆方”就共同故意的內(nèi)容進行磋商而形成最終的故意內(nèi)容，則不再屬于教唆，而是“教唆方”與“被教唆方”共謀了。第二，“犯意先后”在二者的成立中具有不同意義。“教唆”的成立以教唆人的犯意先于被教唆人為必要，并且以被教唆人的犯意由教唆行為產(chǎn)生為必要。而“要約”并不關注“犯意”的早晚，因為對向關系中的雙方均具有發(fā)出“要約”的可能。在對向關系中如行賄受賄，既可能是行賄人向受賄人提出賄賂犯意，也可能是受賄人向行賄人提出賄賂犯意，還可能是受賄人與行賄人同時產(chǎn)生賄賂犯意。第三，“對方利益與目標”在二者的成立中具有不同意義?！敖趟簟钡某闪⒉⒉魂P注“對方利益與目標”，雖然“收買”“引誘”等方式的教唆行為存在給予被教唆人利益的情形，但教唆的成立與否與是否關注“對方利益與目標”無關，因為威逼、要挾等教唆方式也成立教唆，但根本不考慮被教唆人的“利益與目標”。而“要約”的成立以體現(xiàn)“對方利益與目標”為必要。第四，“教唆”行為以雙方地位不平等為特征，“要約”行為以雙方地位平等為特征。從共同犯罪故意的產(chǎn)生角度來說，教唆人與被教唆人的地位是不平等的，因為被教唆人產(chǎn)生共同犯罪故意是因為被教唆人接受了教唆人的犯罪故意。而在“要約”行為過程中，雙方一致認識的產(chǎn)生是基于雙方地位平等這一前提，因為雙方一致認識的產(chǎn)生既可能是在一方提出“要約”后對方予以接受，也可能是一方提出“要約”后對方提出另一內(nèi)容存在重大差別的“新要約”，而后“要約方”接受“新要約方”的意見而形成一致認識，也可能因為雙方妥協(xié)而達成折中方案。

基于前論，得如下若干結(jié)論：案例1中曾某的行為構(gòu)成受賄罪共犯的觀點是不能成立的。本文開頭提及的相約吸毒中提供毒資、毒品、吸毒工具的行為，不能將法律不予處罰的一般參與行為作為容留他人吸毒犯罪中的幫助犯處罰；對于因為合意而購買淫穢物品者以及購買偽造的各種證件的購買者，均不得按照販賣淫穢物品牟利罪的共犯或者偽造、變造國家機關公文、證件罪，偽造身份證罪的共犯處罰。學界關于“引發(fā)原發(fā)性犯罪故意”的主張，也有問題。如果僅僅因為詢問制造槍支的行為人是否有高價售賣槍支的意愿，使得制造槍支的行為人產(chǎn)生逃避海關監(jiān)管售賣槍支的意欲這一“原發(fā)性犯罪故意”，而將槍支購買人評價為走私武器彈藥罪的教唆犯，顯然未充分注意對向關系中的“要約”與“教唆”的區(qū)別。

二、屈從型對向關系有限成立共犯關系

大陸刑法學界關于對向犯適用刑法總則關于共同犯罪相關規(guī)定的例外說中的統(tǒng)一派陣營，往往從是否危害第三方利益、是否具有期待可能性等價值判斷的角度來討論 “通常性”“定型性”的超越，〔29〕參見同前注〔9〕，袁彬文；前注〔12〕，楊劍波文。鮮有研究關注對向關系的結(jié)構(gòu)模式。〔30〕個別學者從對向結(jié)構(gòu)的角度討論，如對向關系中犯意的超越、行為的超越、結(jié)構(gòu)的超越。黃琰：《試論對向犯之處罰模式—構(gòu)成要件定型性之解析》，《甘肅政法學院學報》2011年第5期。

（一）屈從型對向關系

如前所述，由于從對向犯中雙方行為人的對向關系角度而言，均系親手犯；且因為對向犯中雙方行為人必須于對方實施行為有幫助，因而對向關系既排除通過實行行為也排除通過幫助行為改變對向關系結(jié)構(gòu)的可能，因而需要討論的問題是：對向關系中是否因為一方于對方犯意的形成有制約關系而改變對向關系結(jié)構(gòu)的可能。這一問題可結(jié)合下列案例進行討論。

【案例2】被告人李某、楊某、劉某等三人分別系湖南省懷化市麻陽縣縣委監(jiān)察室、縣法院、縣公安局干部，三被告人經(jīng)謀劃，購置了竊聽、竊照專用器材并安裝在一臺與縣委書記胡某辦公室同樣型號的飲水機內(nèi)，在替換了原有飲水機后放置在胡某辦公室內(nèi)，進行了七個月的拍攝。后三人用偷拍的視頻要挾胡某，要求胡某提拔三人?！?1〕參見虢燦、左賢：《麻陽3公務員竊聽偷拍縣委書記獲刑》，《三湘都市報》2013年10月23日第A09版。

在案例2中，〔32〕本文認為，對向關系不僅存在于特定的罪名中，如行賄罪與受賄罪、重婚罪等，也存在于具體的犯罪行為中，如招收公務員徇私舞弊罪。招收公務員徇私舞弊行為指向的對象，既可能是受害人，也可能是對向關系中的對方，如招收公務員徇私舞弊罪中指向的對象，應錄用而不錄用的對象是受害人，不應錄用而錄用的對象是對向關系中的對方。此類對向關系還廣泛存在于非法經(jīng)營、濫用職權(quán)等諸多罪名之中。胡某是該縣的縣委書記，如果胡某因為受到要挾而違背組織原則和程序?qū)θ桓嫒诉M行職務提拔，明顯屬于濫用職權(quán)，三被告人屬于濫用職權(quán)對向關系中的對方。三被告人以偷拍的視頻要挾胡某，實質(zhì)就是教唆胡某實施濫用職權(quán)的行為，盡管該案因為胡某報案而案發(fā)，但三被告人的行為已經(jīng)對胡某濫用職權(quán)產(chǎn)生了現(xiàn)實的威脅，應當評價為濫用職權(quán)罪（未遂）。顯然，如果胡某真的對三被告人進行提拔，胡某的意志受到了三被告人的強制。

本文認為，案例2中李某、楊某、劉某等三人與胡某之間為屈從型對向關系?！?3〕屈從關系是私法中的一個概念，私法中的屈從關系強調(diào)在平等主體之間的關系之外，還存在一種不平等的屈從關系，屈從關系的本質(zhì)在于“他決”。參見徐國棟：《論民事屈從關系——以菲爾麥命題為中心》，《中國法學》2011年第5期。與“合意關系”不同，“屈從關系”是指，〔34〕屈從關系不同于支配關系，刑法學界一般認為，支配關系是確立正犯的依據(jù)。參見［德］克勞斯?羅克辛：《正犯與犯罪事實支配理論》，勞東燕譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第25卷，北京大學出版社2009年版，第11頁。錢葉六：《間接正犯與教唆犯的界分——行為支配說的妥當性及其貫徹》，載陳興良主編：《刑事法評論》第28卷，北京大學出版社2011年版，第232頁。由于對向關系排斥間接正犯的可能，因而對向關系雙方也排斥支配關系的可能。因為對方（以下稱為“決意方”）施加強力，一方（以下稱為“屈從方”）受強力的影響，出現(xiàn)“你定我從”的局面而按照“決意方”的決議實施相應行為。“屈從關系”有如下三個特征：一是“決意方”在是否實施行為方面具有顯著的優(yōu)越性。因為對向關系是在“決意方”的決意覆蓋下完成的，改變了平等獨立雙方“意思合致”的典型形態(tài)。二是“屈從方”自由意志的局限性。由于受心理強制的影響，〔35〕強制包括物理強制與心理強制，參見同前注〔26〕，陳洪兵文。由于對向關系中一方行為于對方而言，均系親手犯，因而排除物理強制的可能?！扒鼜姆健睕]有在行為是否實施方面能夠?qū)崿F(xiàn)“自決”，而僅存是否順從對方“決意”的“自決”。三是兩個獨立意志的并存性。雖然“屈從方”順從“決意方”的“決意”，但“屈從方”依然有就是否順從的自由意志，“決意方”并不導致“屈從方”意志自由的喪失?！?6〕正如馬克昌先生指出的那樣：“如果教唆的方法使得被教唆人喪失了自由意志，就不再屬于教唆犯，而是間接正犯了”。馬克昌：《論教唆犯》，《法律學習與研究》1987年第5期。

理解對向犯中的屈從關系，既要區(qū)別于共同犯罪中的教唆行為，也要區(qū)別于間接正犯。首先，由于對向犯中的一方與對方均具有自由意志，實施特定的行為均是“自決”而為，因而對向犯中一般情形下一方之于對方的“要約”，均不能理解為之于對方的教唆。只有在一方因受到對方的心理強制，只能順從對方“決意”的情形下，才不同于合意型對向關系中的“要約”，才出現(xiàn)對向關系中一方之于對方的犯意產(chǎn)生，是否屬于通過脅迫方式實現(xiàn)教唆的問題。因而學界關于“引發(fā)原發(fā)性犯罪故意”的主張，只有在屈從型對向關系的情形下，才成為“真問題”。其次，雖然間接正犯與屈從型對向關系均存在心理強制，但在脅迫型間接正犯的場合，利用人已經(jīng)通過脅迫被利用人控制了整個犯罪，而在屈從型對向關系的場合，根據(jù)自我答責原則，〔37〕關于自我答責原則，參見郭莉：《間接正犯的概念及與教唆犯的界分》，《西部法律評論》2017年第2期?！皼Q意方”并未使得“屈從方”喪失自我答責能力，尚未達到阻卻責任的程度，因為“屈從方”依然在是否順從“決意方”方面具有意志自由。

（二）屈從型對向關系中共犯成立的范圍

刑法中行為的定性以及共同犯罪的認定，其落腳點最后都在于刑罰輕重的確定，因而即便在成立屈從型對向關系的情形下，如果在現(xiàn)行刑法規(guī)定框架內(nèi)已經(jīng)能夠解決刑罰輕重的問題，就無需考慮共犯的成立，具體而言包括兩種情形：其一，如果對向關系中的一方成立重罪，或者已經(jīng)作為法定加重情節(jié)予以明確規(guī)定，就無需考慮共同犯罪的成立。如對于索取賄賂的行為，最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》規(guī)定，對于“強行索取財物的”即使個人受賄數(shù)額不滿5000元，也應當立案偵查。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第3款第（一）項規(guī)定：受賄數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元，但多次索賄的，（兩個規(guī)定有變化，以前僅強調(diào)強行索取，現(xiàn)行規(guī)定還強調(diào)多次。）應當認定為《刑法》第383條第1款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”,依法判處3年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。并且索取賄賂也屬于“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”的認定依據(jù)之一。因此，在行賄人屈從于受賄人“決意”的情形下，由于受賄罪的法定刑原本就重于行賄罪，并且立法者已經(jīng)將索賄作為從重情節(jié)體現(xiàn)了屈從關系，就無需考慮共同犯罪的成立。其二，如果對向關系中雙方均成立犯罪，在現(xiàn)有法定刑幅度內(nèi)能夠?qū)崿F(xiàn)對“決意方”予以從重處罰的，無需考慮共同犯罪的成立。如作為“決意方”的行賄人，雖然刑法未明確規(guī)定對作為“決意方”的行賄行為設置為法定的加重情節(jié)，但法官在刑罰適用過程中可將此情節(jié)作為酌定從重情節(jié)對行賄人適用較之合意型行賄更重刑罰的，無需作為共同犯罪處理。

行文至此，本文認為，只有下列兩種情形下，才可以考慮屈從型對向關系中的一方與對方成立共同犯罪。第一，屈從型對向關系中，一般不予處罰的參與行為一方作為“決意方”的情形下，應當認定雙方成立共同犯罪。如購買淫穢物品者作為“決意方”的情形下，應按照販買淫穢物品牟利罪的教唆犯予以處罰；購買偽造的各種證件的購買者作為“決意方”的情形下，應按照偽造、變造國家機關公文、證件罪，偽造身份證罪的教唆犯處罰；對容留他人吸毒或者容留他人賣淫中的吸毒者或者賣淫者作為“決意方”的情形下，應按照容留他人吸毒罪或者容留他人賣淫罪的教唆犯予以處罰，等等。第二，屈從型對向關系中，如果按照現(xiàn)有刑法規(guī)定，無從實現(xiàn)對“屈從方”從輕處罰時，應當認定雙方成立共同犯罪。在屈從型對向關系中，作為“屈從方”并非一定要從輕處罰，如即便受賄方作為“屈從方”，也不應從輕處罰，這取決于我國賄賂犯罪的當下態(tài)勢以及國家對貪污犯罪的零容忍政策。但在某些對向關系中，如按照刑法的規(guī)定，一般情形下，代替考試罪中的代考人與被替考生均各自獨立成罪，無需區(qū)分主從犯。但在屈從型對向關系的情形下，不考慮代考人作為屈從方的情形，就無法適用主從犯的規(guī)定對屈從方從寬處罰?！?8〕有學者對代替考試罪中的代考人與被替考生的“同罪同罰”模式提出質(zhì)疑。參見靳寧：《替考行為犯罪化的學理評析》，《東方法學》2015年第6期。

三、屈從型對向關系中的教唆未遂

我國學界關于教唆未遂的情形如何處理存在諸多分歧。有觀點認為，對于教唆未遂，不應當處罰，如有學者主張教唆信息完全沒有傳遞給被教唆人、被教唆人明確拒絕教唆、被教唆人雖接受教唆但尚未開始實施預備行為等三種情形，教唆行為對法益缺乏抽象危險，教唆者不但不能成立教唆未遂，而且連教唆預備犯都不成立，其不屬于刑罰處罰的對象；〔39〕參見周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，《法學研究》2013年第4期。對于失敗教唆及無效教唆，應肯定不具有可罰性?！?0〕參見郝曉玲、王拓：《教唆未遂的可罰性論爭——以我國臺灣刑法規(guī)定的流變?yōu)榛c展開》，《中國刑事法雜志》2009年第10期。有觀點認為，教唆未遂應當認定為共同犯罪未遂，《刑法》第29條第2款的規(guī)定應屬于共同犯罪的未遂形態(tài)；〔41〕參見肖本山：《想象競合犯的實行過限》，《國家檢察官學院學報》2013年第5期。有學者主張教唆未遂（即“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”）的情形,在犯罪形態(tài)上,不屬于犯罪未遂,而屬于犯罪預備；〔42〕參見劉明祥：《再釋“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”——與周光權(quán)教授商榷》，《法學》2014年第12期?！缎谭ā返?9條第2款所規(guī)定的“被教唆者沒有實施教唆內(nèi)容的犯罪”，由于教唆犯與被教唆者之間不存在共同的犯罪故意，其共同犯罪關系不成立。應當改變目前所有的教唆未遂行為都要承擔刑事責任的規(guī)定，限定應當負刑事責任的教唆未遂行為的范圍。同時，應當降低對教唆未遂行為的處罰力度，按照刑法對犯罪預備的規(guī)定來處罰教唆未遂行為?！?3〕參見陳麗天：《論教唆未遂的認定及其刑事責任》，《政治與法律》2009年第11期。有觀點認為，教唆未遂（教唆者故意實施教唆行為后，被教唆者沒有犯被教唆之罪的情形）宜設立“獨立教唆罪”，在刑法分則中作為一個具體罪名。〔44〕參見郝守才：《論未遂教唆與教唆未遂》，《法商研究》2000年第1期。對于教唆未遂，本文有如下幾點看法：

第一，教唆行為本身具有一定的獨立性。其獨立性體現(xiàn)在兩個方面：其一，教唆行為的實施并不以他人實施特定行為為條件，即使他人未實施被教唆的行為，教唆行為依然可以完成。其二，教唆行為本身具有獨立的社會危害性。即便被教唆者沒有實施被教唆的犯罪，由于教唆者教唆他人犯罪，實際上就是對他人選擇遵守現(xiàn)有法秩序權(quán)利的侵害。如果被教唆者實施了被教唆的犯罪，則教唆者的教唆行為不僅侵害了他人選擇遵守現(xiàn)有法秩序權(quán)利的侵害，而且通過被教唆者的行為對刑法保護的另一具體法益進行了侵害。

第二，教唆未遂的情形下，教唆者與被教唆者不成立共同犯罪。如果被教唆者已經(jīng)著手實施被教唆的犯罪但因為意志以外的原因未得逞的，屬于共同犯罪的未遂，也稱為未遂教唆?！?5〕同上注。在教唆未遂的情形下，由于教唆者與被教唆者既沒有成功的犯意聯(lián)絡，又沒有共同的犯罪行為，不符合共同犯罪的成立條件。

第三，教唆未遂按照教唆的犯罪來處理，屬于擇一罪名適用立法技術。擇一罪名適用立法技術是指將某一類型的行為通過總則性規(guī)定予以統(tǒng)一，而沒有在分則中加以規(guī)定，當司法實踐中需要適用具體罪名時，則根據(jù)具體案情選擇分則中對應的某一具體罪名予以定罪。古代的“誣告反坐”以及現(xiàn)代的“防衛(wèi)過當”均是擇一罪名適用立法技術的適例。因而對于教唆未遂按照教唆的犯罪來確定罪名并選擇法定刑幅度并無不當，因為正如邁耶強調(diào)的那樣：共犯的概念是法律的產(chǎn)物，共犯理論并非源于所謂的“次要性”，共犯從屬特征只是正犯與共犯之間成文法關系的一個提示?！?6〕參見［德］漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第352～353頁。因此，立法者選擇擇一性罪名適用立法技術無可非議。當然，如果立法者選擇了設置獨立罪名，也應當尊重。

第四，教唆未遂在按照教唆的犯罪處罰時，應當區(qū)分情況，分別按照未遂或者預備來處罰，而不能一律認定為犯罪預備。對于教唆未遂，我國有觀點認為，是指教唆信息完全沒有傳遞給被教唆人、被教唆人明確拒絕教唆、被教唆人雖接受教唆但尚未開始實施預備行為等三種情形，〔47〕參見劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，《法學研究》2011年第1期。這一觀點是不正確的。教唆未遂是一種歸類性規(guī)定，而非定型性規(guī)定。歸類性規(guī)定就是將具有某一共性的行為作為一種類型加以規(guī)定，但其歸類的標準并非具有犯罪構(gòu)成要件意義的標準，因而在需要確定罪名時，尚需結(jié)合具體犯罪的構(gòu)成要件進行評價，如犯罪未遂、犯罪中止等等。定型性規(guī)定是指將具有犯罪構(gòu)成要件意義的標準對一類行為予以類別化，如《刑法》第196條第2款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用的”，這里既考慮了行為類型“盜竊”，也通過“并使用”的規(guī)定考慮了非法占有目的，已經(jīng)通過具有犯罪構(gòu)成要件意義的標準對該種類型的行為進行了型塑。具體到教唆未遂這一歸類性規(guī)定，實際上僅以“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”作為標準對諸多行為進行歸類，屬于“欠缺條件歸類法”，〔48〕“欠缺條件歸類法”是通過將不具備某一條件的所有情形進行歸類，至于在這一類型內(nèi)每一具體情形具有什么特征應當分別對待。換言之，“欠缺條件歸類法”只是明確了“缺什么”，而沒有明確“有什么”，如“光著膀子的人”只是將上身未穿衣服的人歸為一類，至于其中的每一個人的身高、體重、外形等，是無法從“光著膀子”這一歸類標準中得到體現(xiàn)的。至于教唆行為人具有哪些行為，構(gòu)成什么犯罪，則應當根據(jù)案情結(jié)合刑法分則的具體規(guī)定加以判斷?！?9〕我國立法機關對“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”解釋為包括兩種情形：一是教唆犯的教唆，對被教唆人沒有起到促成犯意、實施犯罪的作用，被教唆人沒有實施教唆犯教唆的犯罪；二是被教唆人沒有犯所教唆的罪，而實施了其他犯罪。參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2009年版，第42頁。這一解釋說明教唆未遂只是明確被教唆的人是什么情況，并未明確教唆人的具體狀態(tài)。因而前述“教唆信息完全沒有傳遞給被教唆人、被教唆人明確拒絕教唆、被教唆人雖接受教唆但尚未開始實施預備行為”等情形，當然屬于教唆未遂；〔50〕我國刑法學界討論此三種情形的教唆未遂的處罰，并無不妥，但如果認為教唆未遂僅限于此三種情形，則是錯誤的，因為有些情形下教唆犯的部分實行行為及幫助行為的目的還是在引起被教唆人的犯意，如后文的強奸案。但除此以外，教唆行為人還實施了部分實行行為或者幫助行為的，也屬于教唆未遂，如非國家工作人員教唆掌管保險柜密碼的國家工作人員共同盜竊單位保險柜中的財物，非國家工作人員除了對國家工作人員實施了教唆行為外，還實施了破壞保管保險柜房間的門窗的行為，在被教唆的國家工作人員沒有提供保險柜密碼的情形下，顯然也屬于教唆未遂，但教唆行為人的行為就并不局限于教唆行為了。

由于教唆未遂具有顯著的獨立性，并非一律不可罰的行為。由于不少教唆未遂情形本身具有較大的危害性，一律評價為預備行為并不合適。對于某些教唆未遂按照被教唆的犯罪的未遂來處罰，在理論上具有合理性：其一，教唆行為的從屬性，只是體現(xiàn)在與他人成立共同犯罪的條件方面，其所造成的社會危害方面并不一定小于實行犯，正因為如此，教唆犯在共同犯罪中可能被認定為主犯。因而教唆犯從屬性的評價只是在成罪結(jié)構(gòu)方面的一種條件評價，并不是涉及社會危害性大小的一種價值評價。其二，某些教唆未遂的情形具有對被教唆的犯罪所涉法益的現(xiàn)實危險性。如行為人（女）用捆綁的方式將另一婦女非法拘禁并脫掉其所有衣褲，然后行為人教唆某人來強奸該被害人，即便被教唆的人沒有實施強奸行為，也不能將行為人的行為評價為強奸罪的預備行為。

綜上，本文認為，在屈從型對向關系成立共同犯罪的情形下，教唆未遂還是可以按照教唆的犯罪來處罰。因而，案例2中三行為人的行為應定性為濫用職權(quán)未遂。該案中，使用竊聽、竊照專用器材行為與濫用職權(quán)教唆行為存在牽連關系，法院最終以使用竊聽、竊照專用器材罪定罪處罰并不妥當，因為本案中的使用竊聽、竊照專用器材行為并不滿足刑法規(guī)定的“造成嚴重后果”的要求，而如果以濫用職權(quán)的未遂進行處罰，就避免了前述障礙。