●朱 軍

一、認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的司法困境

在司法實務中，有法官坦言對《勞動合同法》第39條第2項〔1〕下文不標注來源的法條均出自《勞動合同法》?！秳趧雍贤ā返?9條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的?！边m用的困惑和爭議〔2〕參見牛維、宋芳：《“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”的司法認定問題》，http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1143043.shtml，2018年7月1日訪問。是經常困擾審判的兩個問題之一，其中用人單位規(guī)章制度的司法審查涉及非本文關注的規(guī)章制度合法合理性審查的復雜議題，而如何判斷嚴重違反規(guī)章制度或勞動紀律涉及的就是本文重點關注的有關嚴重違反規(guī)章制度的認定標準問題?！?〕“郭勇訴南陽市公共汽車公司解除勞動合同爭議案”，參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選（分類重排本）》（民事卷10），人民法院出版社2017年版，第5930頁。對第39條第2項的解釋一般應根據勞動法規(guī)所規(guī)定的限度和規(guī)章制度依此限度所規(guī)定的具體界限為準?！?〕參見信春鷹、闞珂主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社2013年版，第138頁。由于原作為認定嚴重違紀參照的《企業(yè)職工獎懲條例》和《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》已被廢止，〔5〕嚴格地講，兩法規(guī)并無認定嚴重違反勞動規(guī)章制度的具體標準，其列舉的解雇事由充其量僅具有初步的對比參考價值。地方立法也未規(guī)定具體的認定標準，很顯然，立法者將審查嚴重違反規(guī)章制度的重任托付給了裁審機關，由他們根據個案作出裁量，以應對復雜的勞動生活并平衡對立的勞資利益。而在學界，囿于教科書或論文篇幅所限，目前對如何認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的研究尚不深入，有待深耕。

相較于法律規(guī)定的缺失和理論準備的不足，我國法院在充實《勞動合同法》第39條第2項概括條款方面表現活躍，實務中已發(fā)展出綜合衡量個案中多重因素認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的主流裁判模式（以下簡稱“綜合衡量模式”〔6〕該模式的引領主要歸功于最高人民法院民一庭發(fā)布的一宗指導性案例——“喜某與公汽公司勞動合同糾紛上訴案”（以下簡稱“喜某案”），該案法官指出：“對勞動者違章行為是否達到嚴重程度的判斷不能單純依據用人單位在規(guī)章制度中規(guī)定的嚴重標準。除了規(guī)章制度本身的合法性要求之外，人民法院在具體審理相關勞動爭議案件時，如果勞資雙方對違紀行為是否達到嚴重程度產生分歧，還可在個案中綜合考慮下列因素：（1）勞動者實施違紀行為的主觀過錯程度；（2）勞動者實施違紀行為的重復頻率；（3）勞動者違紀行為給用人單位造成損失的大小?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ好褚煌ィ骸度绾握J定勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度》，載奚曉明主編：《民事審判指導與參考》2012年第1輯，人民法院出版社2012年版，第128頁、第130頁。）。但是，筆者通過案例調研發(fā)現，司法界在采用“綜合衡量模式”實質審查嚴重違反勞動規(guī)章制度時也會遭遇困擾，出現“同案不同判”的裁判亂象，甚至于同案的兩審法院也會在認定上出現不一致。如在“深圳沃爾瑪百貨零售有限公司青島臺東分店與張麗華勞動爭議糾紛上訴案”中，〔7〕參見山東省青島市中級人民法院（2016）魯02民終9734號民事判決書。需要說明的是，以下案例除第一次標明全案信息外，之后再次引用均以勞動者姓名簡稱，對有兩位及以上勞動者的案例則以最先出現者相稱。一審法院雖認為張某購買未上貨架的降價商品并向廠家促銷員索要贈品商品的行為構成違紀，但在綜合考慮該行為非多次、數額不大、未造成重大損害，且張某工作多年為公司做出一定貢獻等多重因素的基礎上，最終認定張某的行為不構成嚴重違紀。二審法院經審理認為張某的行為構成嚴重違紀，理由是雖所涉金額不高，但張某的行為屬于《員工手冊》規(guī)定的所有不論金額大小均構成嚴重違反的不誠實行為，違反了合同履行的基本誠信原則且受到違紀處理后未對自己的行為進行反思，進而駁斥了一審基于履職時間、違紀次數和金額否定嚴重違紀不符合基本的法律邏輯?！?〕該案《員工手冊》規(guī)定的合理性存疑，二審法院指責一審法院考慮的諸多因素不符合法律邏輯，詳見后文分析。此案充分暴露出第39條第2項因缺失統(tǒng)一認定標準而致適用上的困境。一般認為，法官在自由裁量中難免會對個案的嚴重性判斷附帶主觀認識，要限制這種主觀隨意性，有建構客觀、規(guī)范、體系、操作性強的認定模式之必要。從域外經驗看，促進即時解雇概括條款的統(tǒng)一解釋和適用均仰賴于司法與學說的良性互動?！?〕立法或司法承認即時解雇概括條款在歐洲為通例，如德國、比利時、丹麥、荷蘭、芬蘭、瑞士、挪威、意大利等國。（Vgl.Henssler/Brau, Arbeitsrecht in Europa, 3.Aufl.（2011）.）其中尤以完全采用概括條款的德國法最為發(fā)達，根據《德國民法典》第626條第1款的規(guī)定，勞資各方可因重大事由即時終止勞動合同，如果出現某些事實，在考慮到個案中的全部情況并權衡合同雙方當事人利益之后，無法期待合同任一方將勞動關系持續(xù)到終止期限屆滿或約定的勞動合同終止之時。司法界與學術界的積極互動，通過豐富案例對即時解雇合法性系于“重大事由”和“不可期待性”這兩個不確定法律概念解釋填充，以促進法律適用的安定性。因此，積極回應法官的訴求并為其提供理論支撐當為學者之職責所在。

基于此，本文立足司法實務現狀，同時參酌比較法觀點，在案例研究的基礎上，嘗試從解釋論角度構建出規(guī)范體系化的認定方案，借以提高第39條第2項在適用上的安定性和可預見性，〔10〕按適用邏輯，應首先審查存在違反勞動規(guī)章制度的行為，筆者主張根據違反合同義務的類型認定，但限于篇幅略去不論。參見朱軍：《修法背景下〈勞動合同法〉第39條的完善》，《法學》2017年第9期。以期為裁審實踐判定何為“嚴重違反勞動規(guī)章制度”提供符合法理的統(tǒng)一綜合衡量模式。故此，下文重點圍繞以下問題展開批判性研究：第一，認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的法理基礎何在？第二，法院運用“綜合衡量模式”認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”時應具體斟酌哪些因素？第三，法官援引具體因素認定時，賦予各因素何等含義和評價，有無檢討之處？第四，如何體系化被綜合衡量的諸多因素？第五，正確運用“綜合衡量模式”應該遵循什么原則？

二、認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的法理基礎——持續(xù)性勞動合同

裁判理念的差異是法官對嚴重違反勞動規(guī)章制度之“嚴重”認定不一的原因之一，〔11〕參見胡大武、楊芳：《嚴重違反單位規(guī)章制度之嚴重性邊界的實證分析——以〈勞動合同法〉第39條第（二）款為視角》，《中國勞動》2016年第24期。其背后還隱含著更為深刻的原因，即法官通常固守于用工/經營自主權與勞動權何者更值得保護的價值判斷，缺失統(tǒng)一的法理基礎作為認定何為“嚴重”之指導，由此迷失于不同理念之中。其實我國《勞動合同法》第1條明定“為了完善勞動合同制度”是其立法宗旨之一已為裁審機關指明了解釋適用第39條第2項的統(tǒng)一法理基礎——勞動合同。故此，認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的正當性可以從勞動合同的意義和目的上去找尋。〔12〕Vgl.Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverh?ltnissen, München 1987, S.224.德國法認定有關勞方不當行為的事由是否達到正當化即時解雇的“重大程度”亦是如此。

認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的法理基礎可回溯至民法中持續(xù)性合同的一般法理?！俺掷m(xù)性”是勞動合同異于合同法主要規(guī)范之一時性合同的首要特征。〔13〕參見關懷、林嘉主編：《勞動法》，中國人民大學出版社2016年版，第88頁（鄭愛青）；王全興：《勞動法》，法律出版社2017年版，第133頁。筆者以“持續(xù)性”相稱，以免繼續(xù)性有中斷后再繼續(xù)之嫌。勞動合同法重點調整的勞動合同正是依時間決定勞動給付和工作報酬的典型持續(xù)性債務關系（Dauerschuldverh?ltnis），〔14〕Vgl.Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, 6.Aufl.（2015）, § 1, Rn.12.其內容并非因一次給付即可實現，而是在或長或短的期限內持續(xù)地實現，總給付的范圍取決于持續(xù)給付時間的長度?！?5〕Vgl.MüKoBGB/Gaier, 6.Aufl.（2012）, § 314 BGB Rn.5.勞動合同異于一般民事持續(xù)性合同的核心特征在于其呈現出的生存依賴性和勞動從屬性〔16〕本文不采學界通行的“人格從屬性”表述，因為其實與人格從屬或隸屬于他人無關，為避免誤解并對獨立自由人格的尊重，筆者改稱“勞動從屬性”，用以強調雇主對勞動地點、內容、時間和方式的管理與控制。本文使用的“雇主”“雇員”概念對等于我國勞動法中的“用人單位”“勞動者”術語。是構成認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的重要理論基礎，〔17〕勞動合同因上述特殊性不足為以自由、理性和平等主體為基本原型構建的民法所規(guī)范，使得勞動法脫離民法，發(fā)展成為獨立的法域。參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2013年版，第115頁以下。進而要求裁審機關基于此從解雇限制的社會保護視角進行認定。生存依賴性的內容主要有三：一是勞動合同構成生存基礎；二是親自提供勞動；三是勞動關系涉及勞方人格權的保護和發(fā)展。勞動從屬性是勞動合同有別于其他民事合同的本質標準，復又分為指令從屬性與組織從屬性，前者指勞方在資方的指令、監(jiān)督和管理下從事工作，后者指勞方被資方納入其決定的生產組織中提供勞動?！?8〕Vgl.Krause, Arbeitsrecht, 3.Aufl.（2015）, § 1, Rn.6 ff.

目前，以勞動合同為基，結合持續(xù)性合同之法理來分析勞動法問題正漸成為法官、學者探索的一個方向?！?9〕參見“任繡祖訴中成影視文化有限公司勞動爭議案”，國家法官學院案例開發(fā)研究中心編：《中國法院2017年度案例?勞動糾紛（含社會保險糾紛）》，中國法制出版社2017年版，第3頁；同前注〔10〕，朱軍文；王倩：《我國過錯解雇制度的不足及其改進》，《華東政法大學學報》2017年第4期；沈建峰：《勞動法作為特別私法》，《中外法學》2017年第6期。本文同樣秉持統(tǒng)一理念——持續(xù)性合同的一般法理與勞動合同的特殊法理，展開由“嚴重違反勞動規(guī)章制度”認定而生的各種法律現象和問題的分析。分析問題之前，有必要先簡要闡釋第39條第2項背后勞資對立的權益，以充實和明晰決定“認定嚴重違反勞動規(guī)章制度”具有正當性的立法價值——經勞資雙方的利益衡量，資方的用工自主權優(yōu)于勞方的勞動權?！?0〕同前注〔4〕，信春鷹、闞珂主編書，第136頁以下。

（一）資方用工自主權的法教義學解讀

用工自主權的保護源于勞動合同持續(xù)性特征的內在要求。相較于一時性合同，持續(xù)性合同在長期履行中更易發(fā)生不易預見的違約行為，也就必然需要提早的結束機制，〔21〕Vgl.Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 15.Aufl.（2017）, § 39, Rn.790.否則永不可終止的持續(xù)性結合關系將會過分限制合同的根本價值——自我決定，〔22〕Vgl.Larenz, Schuldrecht I, 14.Aufl.（1987）, § 2 VI, S.30, Fn.43.勞動關系更是如此?！?3〕Vgl.Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 15.Aufl.（2016）, Rn.7.只是此內在需求較為抽象，需回歸到勞動合同去具體化用工自主權的正當利益所在。

1.生產經營利益。勞動關系是資方為持續(xù)實現特定的生產經營目的所反映的經濟交換關系，〔24〕Vgl.Staudinger/Preis, Kommentar zum BGB, Buch 2 Neubearbeitung 2016, § 626 BGB Rn.75.故其主要合同利益在于維持生產有序以實現經營目的?！?5〕Vgl.KDZ/D?ubler, Kündigungsschutzrecht, 10.Aufl.（2017）, § 626 BGB Rn.47.我國有學者稱其為勞動關系的財產屬性，認為勞動關系的存在以實現正常勞動過程和用人單位生產經營利益目的為前提?！?6〕參見劉俊主編：《勞動與社會保障法學》，高等教育出版社2017年版，第21頁。法院最常援用危害生產經營秩序和造成企業(yè)損失/影響作為認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的斟酌因素即為最佳印證（詳見表2）。因此，裁審機關在審查是否嚴重違反勞動規(guī)章制度時，重點關注的便是勞方違約行為是否實際侵害了資方的生產經營利益或有侵害之虞，且嚴重程度是否已危及勞動合同目的的實現，從而有必要優(yōu)先保護資方的用工自主權/即時解雇權。

2.信賴基礎利益。由于持續(xù)性債務非因一次性給付完結，而隨時間流逝在當事人之間持續(xù)地產生新的權利義務，從而要求債務履行必須建立在信賴基礎之上?！?7〕參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第352頁。是故，當該信賴被一方當事人的行為摧毀時，應賦予另一方當事人脫離持續(xù)性債務關系的可能——即時終止權?！?8〕同前注〔17〕，王澤鑒書，第158頁。相較于一時性債務關系，勞動關系的持續(xù)性特征大大增加了勞資雙方對彼此權益施加影響的可能性，〔29〕同前注〔18〕，Krause書 , 第10 章，邊碼 2；同前注〔27〕，王洪亮書，第23頁、第25頁。加之其給付的人身性特征，〔30〕同前注〔13〕，王全興書，第33頁。即勞動者作為“人”親自提供勞動，使當事人之間的關系愈加深入且緊密，〔31〕Vgl.Preis, Arbeitsrecht: Individualarbeitsrecht Lehrbuch für Studium und Praxis, 4.Aufl.（2012）, S.44.從而更強調和重視勞資間的相互信任和注意照護。一旦失去信賴，勞動關系便難以持久維系?！?2〕同前注〔13〕，王全興書，第135頁。是故，在裁審機關認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”時，除了要關注資方的生產經營利益外，還須重點考察勞資之間的信賴基礎是否受到嚴重侵害，由此不可期待資方會繼續(xù)維持勞動關系。〔33〕參見“王傳禮與深圳市卓越經理人企業(yè)管理咨詢有限公司上海分公司勞動合同糾紛上訴案”，上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民三（民）終字第948號民事判決書。審理本案的二審法院指出，作為民事法律關系的一種，建立勞動關系的雙方均有義務按照勞動合同，全面、妥善地履行各自的義務，充分合作、彼此信賴，以期勞動合同目的的最終實現。

（二）勞方勞動權的法教義學解讀

勞方最重要的合同利益是“崗位穩(wěn)定利益或謂勞動關系存續(xù)利益”，其源于勞動關系在經濟交換關系之外的生存依賴性，亦有稱人身性，即勞方親自提供勞動且勞動合同作為生存基礎。〔34〕Vgl.G.Müller, in Festschrift für Sir Otto Kahn-Freund, S.572.我國勞動法學界通常稱之為勞動關系的人身關系屬性，同前注〔13〕，王全興書，第33頁。第39條第2項通過“嚴重違反勞動規(guī)章制度”清晰地表達了限制資方濫用解雇權來保護勞動權的立法價值。已有判決從持續(xù)性合同的一般法理與勞動合同的社會保護雙重維度來解讀勞動權背后決定解雇正當性的內涵。〔35〕參見“周敏訴中國銀行股份有限公司盱眙支行勞動爭議糾紛案”，江蘇省盱眙縣人民法院（2016）蘇0830民初3314號民事判決書。審理本案的法院認為，勞動關系是一種合同關系，但并非單純債法中的財產關系，還具有濃厚的人與人的結合關系。債法上的財產關系體現為對待給付，而資方基于人格關系尚有保護照顧義務。但與用工自主權具化為生產經營和信賴基礎利益不同，案例調研顯示，勞動權的保護則更突出地體現在法院認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”時運用了“綜合衡量模式”，且主要遵循“預測原則”和“利益權衡原則”（容后詳述）。

三、認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”之司法綜合衡量因素的梳理與檢討

筆者以北大法寶針對《勞動合同法》第39條的關聯(lián)案例為調研基礎，先從約2 723宗案例中甄別出涉及第39條第2項的案例，在剔除因各種原因未涉及“實質認定嚴重違反勞動規(guī)章制度”的案例〔36〕主要有按照規(guī)章制度的標準認定、無規(guī)章制度依據、資方舉證失敗、通知工會程序瑕疵、直接依據公權力機關的認定（如違章記錄），以及其他原因（如“一事不再罰”）等。后最終篩選出符合研究要求的案例198宗。另外，慮及官方出版物發(fā)布的案例具有不可低估的指導作用，故以“嚴重違紀”和“嚴重違反規(guī)章制度”為線索又搜集到符合要求的案例13宗?！?7〕本文涉及的官方出版物主要是《人民司法》《人民法院案例選》《中國審判案例要覽》《民事審判指導與參考》《中國法院年度案例?勞動糾紛》《江蘇省高級人民法院公報》等。綜觀法院認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的方式，發(fā)現采多重因素認定的案例有129宗，斟酌單一因素的案例有82宗（參見表1）。由此大致可以判斷出法院實質認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的裁判模式主要為“綜合衡量模式”，而官方出版物以公布衡量多重因素之案例為主也印證了這一推斷。故此，本部分以這211宗案例為研究對象，圍繞具體斟酌哪些因素與斟酌因素的含義及評價等問題嘗試對“綜合衡量模式”作一批判性分析。

（一）法院綜合衡量之典型因素的梳理分析

為便于讀者獲得直觀認識和展開后續(xù)解析，筆者在調研案例提煉出的20多種斟酌因素中挑選出了官方出版物案例與北大法寶案例所經常共同援用的14種具有代表性的斟酌因素作為重點研究對象，〔38〕比較法視角觀之，這14種因素與德國勞動法院審查即時解雇合法性時經常考量的以下9種因素高度重合：過錯程度、屢犯風險、違約行為的頑固性、違約行為的次數、職位、企業(yè)損失、侵害生產經營秩序、工齡、無誤的工作時間。這些因素是目前德國司法界與學術界達成共識的因素。Vgl.ErfK/Niemann, 18.Aufl.（2018）, § 626 BGB Rn.37 ff.; KR/Fischermeier, 11.Aufl.（2016）, § 626 BGB Rn.250 ff.以“權衡方式”〔39〕表1中的權衡方式分為“單一因素”和“多重因素”兩種，前者指認定嚴重程度時僅斟酌一種因素，后者指法官衡量了一種以上的因素。各因素欄中的“數字”代表出現的頻次。和“解雇勝敗”為參數進行統(tǒng)計（參見表1），〔40〕根據因素的意義，行為嚴重性與行為動機被分別歸于“造成企業(yè)損失/影響”與“過錯及其程度”統(tǒng)計。解雇前有無警告、批評教育，聽取員工意見或有無其他替代的懲罰措施等因素則以“最后手段原則”一并統(tǒng)計。從數據出發(fā)，先對斟酌因素的適用概況及特點作一簡要歸納與總結。

第一，不考慮解雇合法與否，官方出版物案例與北大法寶案例經常援用的高度一致的因素主要有以下 9 種：（1）違反基本規(guī)則 /原則；（2）過錯及其程度；（3）危害生產經營秩序；（4）造成企業(yè)損失 /影響；（5）職責；（6）職位；（7）違約行為的頑固性；（8）違約行為的次數；（9）最后手段原則。

第二，若單從引用頻次觀之，大致分為三個梯隊：位居首列、最常被援用的因素包括造成企業(yè)損失/影響、危害生產經營秩序、過錯及其程度；第二梯隊的因素包括違反基本規(guī)則/原則、職責、違約行為的頑固性和次數；第三梯隊的因素包括職位、最后手段原則、工齡、資方或第三人的與有過失和企業(yè)性質。綜觀可見，位于前三的依次是造成企業(yè)損失/影響、過錯及其程度和危害生產經營秩序，而一貫工作表現和違約后的措施是被斟酌最少的兩個因素。

第三，若區(qū)分解雇合法與否，可發(fā)現造成企業(yè)損失/影響、危害生產經營秩序、過錯及其程度仍是被最常引用的因素。值得注意的是，資方或第三人的與有過失和最后手段原則這兩個因素顯著匯集于解雇違法的案件，尤其是“最后手段原則”無一例外地出現在解雇無效的案件中，由此可推斷該原則對于法院審查解雇正當性具有決定性意義。而違反基本規(guī)則/原則、企業(yè)性質、職責、職位、工齡、違約行為的頑固性和次數等因素均明顯集中于解雇合法的案件，特別是企業(yè)性質、職位、工齡和違約行為的頑固性這四個因素對解雇合法性的影響甚劇。

表1 法院綜合衡量之典型因素的統(tǒng)計分析

我國法院在實質認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”時經常援用的14種因素實則反映了通過“綜合衡量模式”來平衡資方用工自主與勞方崗位穩(wěn)定的沖突利益、力求實現個案公正的本質。但其弊端亦十分明顯，這些因素雜亂無序，難免會讓法官陷入先入為主的價值裁量，極不利于法的安定性和預見性。要確保認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”更具穩(wěn)定性，仍須在實證調研的基礎上，從勞動法教義學角度進一步思考“綜合衡量模式”的利弊。以下結合前文闡釋的法理基礎，進一步對認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”時所斟酌因素的規(guī)范意涵作出詳研。

（二）法院綜合衡量之典型因素的規(guī)范意涵

根據14種因素的引用率，依次批判性地解析司法實踐于綜合衡量時賦予這些因素的規(guī)范意涵，從中嘗試提煉出各因素之間的內在關聯(lián)，可為后續(xù)因素的規(guī)范體系化奠定認知基礎。

1.造成企業(yè)損失/影響因素

此因素指的是勞方的不當行為給企業(yè)造成了不利的經濟后果。其看似簡單明了，實則潛藏著被誤讀、誤用之風險。故此，筆者歸納出以下供正確斟酌的意涵要點。

其一，損失類型非僅指物質損害，還包括非物質損害。這既符合損害的基本分類，也可避免忽視資方的正當利益，因為現實中遭受非物質損害的企業(yè)不在少數，且有時不比單純的財產損失小，這主要指的是侵害生產經營秩序、企業(yè)形象、信譽、商譽等。如在“魏永明訴四川鑫杰汽車駕駛技術培訓有限公司勞動爭議糾紛案”中，法官不局限于物質損害，還正確指出勞動者應知打架斗毆將嚴重影響到用人單位的正常經營和商譽，并造成公司商譽下降?！?1〕參見四川省綿陽市涪城區(qū)人民法院（2015）涪民初字第2962號民事判決書。

其二，損失不限于實際造成的損害，亦包括將來可能發(fā)生的損害。實踐中因勞方過錯行為造成潛在損害風險的案例并不鮮見，若對此情況不予考慮，未免失之片面。如在“朱杰元與南京俱進人力資源開發(fā)服務有限公司等勞動爭議上訴案”中，法官并未只關注現實損害，還將潛在損害與企業(yè)性質相關聯(lián)思考納入嚴重認定考量因素，認為朱杰元伙同他人串換公司液化氣鋼瓶，可能會造成重大的安全隱患?！?2〕參見江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01民終9767號民事判決書。

其三，損失數額絕非判斷嚴重與否的決定性標準，須結合個案中其他因素綜合認定。除無法確定統(tǒng)一的金額標準之外（詳見下文分析），深層次的原因在于若將損失數額機械地作為嚴重性認定的唯一標準，則與即時解雇制度的宗旨相抵牾——賦予資方結束不可期待其繼續(xù)維持之勞動關系的權利，會導致資方被束縛在勞方不當行為雖造成較小/大損失甚或未造成損失，但已喪失信賴的勞動關系中，如勞方在職競業(yè)、財務人員從事悖于財務規(guī)則的行為等。相較而言，“綜合衡量模式”更為科學。比如，在“喜某案”中，盡管公交車售票員喜某重復售票侵占的票款面值僅6元，但兩審法院均未簡單依據損失數額，而是在綜合衡量喜某類似于財務人員的職責、利用工作之便謀取不當利益的主觀故意、公司的監(jiān)管難度等諸多因素后，認定喜某給公司造成的損失雖少，但其行為根本違反了忠實誠信，構成了嚴重違反勞動規(guī)章制度?！?3〕同前注〔6〕，奚曉明主編書，第125頁以下。又如，在“錢秀紅與上海來伊份食品連鎖經營有限公司勞動合同糾紛上訴案”中，〔44〕參見上海市第一中級人民法院（2016）滬01民終1398號民事判決書。營業(yè)員在結賬時未告知消費者而私自錄入他人的會員卡，按非會員價收取消費者商品價款但以會員價在公司系統(tǒng)內入賬，結賬后不給消費者收銀憑證，法官認為該行為的嚴重性并不能以實際給公司造成多少經濟損失來衡量，因為此類行為會對消費者權益和企業(yè)形象帶來負面影響，遂判決解雇合法。以上兩案清晰地展示了法官不拘泥于損失數額大小，而是通過綜合權衡個案中的其他因素，認定了員工違反本職工作行為的嚴重性。是故，造成較小或未產生損失雖可作為有利于雇員的斟酌因素，但不排除多種因素綜合衡量下認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的可能。

其四，損失數額雖可作為判斷嚴重與否之參考，但不應也無法確定統(tǒng)一的金額標準。理由如下：（1）無論以絕對金額還是相對金額為準都與“綜合衡量模式”相悖，且有違即時解雇之宗旨。若以前者為準，如1萬元，即意味著遭受較小損失，但已對勞方失去信任的資方將喪失結束勞動關系的機會。如上述在“綜合衡量模式”下解雇合法的兩案將會因未達到絕對數額而反轉至不合理之結果——信賴基礎被破壞之勞動關系得以維系。而若以損失占價值總額比例的相對金額為準，又不免對價值總額基數大的案例不公，例如，對100萬元的月營業(yè)額造成1%的損失，與價值1萬元的生產工具遭受50%的損害，究竟何者屬于“嚴重違反勞動規(guī)章制度”？（2）不同個案適用統(tǒng)一損失金額不具可能性和可行性。立法者早在《勞動部關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第87條對《勞動法》第25條第3項解釋時就已表達了相同的思想，即“重大損害”應由企業(yè)內部規(guī)章來規(guī)定，不便于在全國對其作統(tǒng)一解釋。若勞資雙方存有爭議，則由勞動爭議仲裁委員會根據企業(yè)類型、規(guī)模和損害程度等情況，對企業(yè)規(guī)章中規(guī)定的“重大損害”加以認定。筆者贊同法院應結合個案，對規(guī)章制度規(guī)定的作為認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的損失數額標準作謹慎的合法合理性審查的做法。（3）客觀上難以確定非物質損害。與物質損害相比，侵害企業(yè)經營秩序、企業(yè)信譽商譽等非物質利益本身就難以確定損失或以具體損失來衡量，從調研案例來看尚難以歸納出確定的標準。有的案例并未指出具體損失，而是直接從勞方的不當行為推定會給資方帶來非物質損失的客觀事實，如審理“魏永明案”和“錢秀紅案”的法官就分別指出了造成公司商譽下降和企業(yè)形象受損。然而，亦有判決對抽象的非物質損害采取了較為嚴格的標準，如審理“徐楠與博斯特（上海）有限公司勞動合同糾紛案”的法官認為公司未能證實勞方錯發(fā)報價單的行為給資方造成了市場信譽損失，并導致訂單減少的嚴重后果，故構成違法解除?！?5〕參見上海市松江區(qū)人民法院（2016）滬0117民初3716號民事判決書。即使非物質損害的具體數額難以確定，但就其是否具體發(fā)生而言，筆者以為，法官在判斷上應該審慎為之。

2.危害生產經營秩序因素

此因素指勞方的不當行為給企業(yè)生產經營的正常運行造成了消極影響。這屬于抽象的非物質利益，究竟受損至何種程度方可對嚴重違反勞動規(guī)章制度的認定具有分量，其實并無可量化的確切標準?？疾煺{研案例顯示，多數案例從勞方行為的不當性簡單地推定會給企業(yè)的生產經營帶來危害或不良影響，回避了過多的說理。如在“蔡中清與寶勝科技創(chuàng)新股份有限公司等勞動合同糾紛上訴案”中，法官在綜合考量諸多事實因素后，對打架行為危害企業(yè)生產經營秩序的程度予以了詳細說理，即對企業(yè)生產經營秩序的影響需要考慮生產安全、產品質量、經營管理等因素。本案原告在人數眾多的廠區(qū)打架，對企業(yè)的正常生產管理秩序帶來了極壞影響，而且，車間內存在高速運轉的機器，稍有不慎即有可能發(fā)生更為嚴重的生命或財產事故，因此從對企業(yè)生產經營秩序的影響上看，其行為應屬于嚴重違反規(guī)章制度?！?6〕江蘇省揚州市中級人民法院（2015）揚民終字第434號民事判決書，參見王勇、陳建志：《用人單位依規(guī)章制度單方解除勞動合同的合理性判斷》，《人民司法》2015年第24期。此一說理方法值得參考及推廣。

3.過錯及其程度因素

過錯因素是勞方違約或侵權時反映其主觀狀況的一項重要指標，〔47〕盡管《合同法》將違約責任定性為嚴格責任，但其是以結果之債為原型制定的，并未慮及行為之債的勞動合同。勞動者在工作中無論是違反主給付義務，還是違反附隨義務，均應以過錯責任為歸責原則。之所以能被高頻引用，〔48〕德國聯(lián)邦勞動法院亦將過錯程度作為審查基于員工不當行為解雇之合法性的重要參酌因素。Vgl.BAG 28.1.2010, NZARR 2010, 461; BAG 10.6.2010, NZA 2010, 1227.緣于其本身的主觀歸責內涵?！?9〕Vgl.Medicus/Lorenz, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 21.Aufl.（2015）, Rn.350.過錯程度則是從級別上反映勞方違約的主觀責難性，進而可作為信賴受損程度的“量化指標”。勞工過錯程度越高，表明信賴受損程度越重，由此可推斷不可期待資方繼續(xù)維持勞動關系就越具有正當性。勞動法學界常稱第39條為“過錯解雇”條款即可見該因素重要的衡量意義。但是，目前我國的勞動爭議司法實踐并未嚴格遵照民法規(guī)定，統(tǒng)一明確地區(qū)分過錯程度為故意、重大過失和一般過失三個等級，而常用明知故犯、惡意等表達來考慮“過錯程度”。如在“蔡中清案”中，法官指出原告在明知規(guī)章制度的情況下，還與他人在廠區(qū)內斗毆，顯屬明知故犯。〔50〕同前注〔46〕，王勇、陳建志文。如同該案，大多數案件的判決沒有具體認定過錯程度，故而無法推斷明知故犯等同于故意。殊不知，只有正確地認定具體的過錯程度，方能切實發(fā)揮其對嚴重程度影響的指標作用，如最高的故意通常可力排其他有利斟酌因素，對雇員作無限制地不利斟酌?！?1〕Vgl.HWK/Sandmann, Arbeitsrecht Kommentar, 7.Aufl.（2016）, § 626 BGB Rn.75.筆者以為，既為避免簡單認定過錯程度對勞方不利，也為切實發(fā)揮過錯程度的量化指標功能，法官可采納民法中成熟的過錯認定技術，統(tǒng)一、謹慎地識別不同級別的過錯程度。

4.違反基本規(guī)則/原則因素

筆者使用“違反基本規(guī)則/原則”來統(tǒng)一概括法官援引誠實信用、忠誠/實義務、職業(yè)道德、勞動紀律、勤勉義務等原則或一般性概念來認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的方式。此類型案例不在少數，但在嚴格意義上，該因素并無可供判斷嚴重程度之功用，因為所有勞方的不當行為均違反基本規(guī)則/原則。誠如學者所言，此種判斷方式為非正面回應嚴重程度的認定，是法官以原則性方式判定或輔助判定勞動者違紀行為已達到可被解除勞動合同的程度是可行的。〔52〕同前注〔11〕，胡大武、楊芳文。這實則反映的是法院在論證嚴重違反勞動規(guī)章制度時缺乏理論支撐，但又希望通過強調勞方違反基本規(guī)則/原則，如基本的勞動紀律或職業(yè)道德，來凸顯勞方的可歸責性強，從而加強認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的說服力。

5.職責因素

職責指從事工作的具體內容，而非責任承擔。目前的司法實踐均重點從勞方負責和承擔的工作任務范圍來判斷其不當行為的嚴重性。此合乎法理邏輯的斟酌值得肯定，職責作為勞方主給付義務的內容，直接決定著違約與否的先決判斷，〔53〕“徐杰訴常州超級科技發(fā)展有限公司因違法解除勞動合同要求經濟補償金糾紛案”，參見《江蘇省高級人民法院公報》2011年第3輯，法律出版社2011年版，第43頁、第45頁。本案的兩審法院均正確地考慮到叉車工的特殊崗位職責，認為徐杰有權拒絕生產部經理發(fā)出的協(xié)助、配合投料工這不符合叉車安全操作規(guī)范的指令，進而認定資方以違反《員工手冊》中“故意不服從上級的指示”之條款為由解除勞動合同的行為違法。進而影響“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的判定。司法實踐中，法院通常會視勞方崗位職責的具體內容將其作為衡量嚴重違反勞動規(guī)章制度的重要因素之一。〔54〕我國的司法實踐得到了比較法上的呼應，德國勞動法院在考慮到違反職責義務會釀成巨大風險時，甚至會相對“寬松”地認定即時解雇合法，如危險品運輸司機酒駕和香腸企業(yè)員工將過期肉用于生產，即使是一次疏忽，之前也無警告，立即解雇亦屬正當。Vgl.ErfK/Niemann, 18.Aufl.（2018）, § 626 BGB Rn.41.例如，在“喜某案”中，兩審法院正確賦予售票職責對認定侵占面值較小票款行為之嚴重性較高的權重；在“成都市城市管理行政執(zhí)法總隊火車站支隊訴吳業(yè)偉勞動爭議糾紛案”中，法官基于城市管理協(xié)管員不同于一般工作崗位的特殊性，認為在此崗位曠工、脫崗更可能造成嚴重的不良后果，遂認定吳業(yè)偉的行為已達到嚴重違反規(guī)章制度的程度?！?5〕參見四川省成都市金牛區(qū)人民法院（2017）川0106民初1527號民事判決書。

6.違約行為的頑固性因素

違約行為的頑固性指勞方從事不當行為后并無改正，仍繼續(xù)再犯，這一因素實已隱晦地體現在第39條第4項“經用人單位提出，拒不改正的”規(guī)定中。斟酌此因素的意義在于可反映勞方的主觀過錯程度，〔56〕有法官甚至指出，一定時期反復多次和屢教不改的行為顯然有主觀上的故意。同前注〔3〕，最高人民法院中國應用法學研究所編書，第5934頁。更可作為未來負面預測勞動合同履行的重要指標，即勞動者不斷違約的事實使得資方難以繼續(xù)維持仍會受到干擾的勞動關系。為此，違約行為的頑固性應作對勞方的不利評價，通常在判決理由中用“經批評教育/警告仍無悔改、不聽勸告我行我素、經釋明情況仍拒不服從/執(zhí)行”等表述體現。如在“熊勇明訴曼寧家屋面系統(tǒng)（成都）有限公司勞動爭議案”中，法官在認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”時，慮及熊某多次性騷擾女同事，且拒不接受教育管理、拒不承認錯誤的事實，給予該“頑固行為”很高的消極權重?！?7〕四川省成都市中級人民法院（2009）成民終字第2216號民事判決書，參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2011年第3輯，人民法院出版社2011年版，第167頁。

7.違約行為的次數因素

顧名思義，違約行為的次數偏重從數量上衡量勞方不當行為對嚴重程度的影響，其與頑固性因素相輔相成，從不同角度反映了勞方的過錯程度，亦可作為預測勞動合同履行是否仍會受到侵擾的重要標志。是故，實踐中常見規(guī)章制度中規(guī)定違紀行為次數為嚴重違反的認定標準也就不足為奇了。司法實踐中對多次違約一律給予勞方消極評價，如在“曹光喜與宜昌交運集團宜都客運有限公司勞動爭議糾紛上訴案”中，法院將“一個月內先后多達13次私自改變公交車輛運營線路”作為不利因素之一，認定曹某嚴重違反了客運公司的規(guī)章制度?！?8〕參見湖北省宜昌市中級人民法院（2017）鄂05民終340號民事判決書。

8.職位因素

從判決理由觀之，法院在兩層意義上斟酌職位因素，于描述雇員具體負責的工作內容時與上述“職責”因素的評價重合，而此處所指的是在另一層意義——“崗位級別”上衡量其對認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的影響。具言之，不少案例特別從管理崗職員（如班長、店長、部門負責人等）不同于普通員工的“管理身份或職務級別”出發(fā)，強調該群體理應身先士卒，以身作則，起到帶頭嚴格遵守規(guī)章制度的作用，否則其產生的消極示范影響和后果更為嚴重。如在“肖磊訴深圳國泰安教育技術股份有限公司上海分公司勞動合同糾紛案”中，法院指出肖某作為管理人員本應起到模范帶頭作用，卻擅自缺勤，不僅有違規(guī)章制度，同時基于其分公司負責人的身份，對公司管理也造成了不良影響，遂認定解除勞動合同合法?！?9〕參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民一（民）初字第36649號民事判決書。

9.最后手段原則因素

“最后手段原則”由學界援用公法中比例原則的“必要性”子特征發(fā)展而來，被運用于解雇保護制度，指窮盡其他所有可能的、溫和的手段之后，如警告、調崗等，解雇才是消除勞動關系干擾的最后必要手段。〔60〕同前注〔23〕，Junker書，邊碼364；林更盛：《解雇之最后手段性》，載《勞動法案例研究（一）》，翰蘆圖書出版有限公司2002年版，第261頁以下。在比較法上，德國勞動法院發(fā)展了該原則并運用于解雇保護之訴?！?1〕Vgl.ErfK/Niemann, 18.Aufl.（2018）, § 626 BGB Rn.25f.該原則雖未被我國實證法所承認，但學界早有學者主張適用之?！?2〕參見姜穎、李文沛：《試論比例原則在勞動合同解除中的應用》，《河北法學》2012年第8期。更值得注意的是，有些案例雖然在判決理由中未使用最后手段原則的術語，但在符合該原則的實質意義上適用之，經常以“解雇前應聽取勞方意見或辯解，給予警告或批評教育，罰過相當，另行選擇其他替代的懲罰措施”等要求表達此意?！?3〕參見“印嶸嶸與優(yōu)力精密塑膠（蘇州工業(yè)園區(qū)）有限公司勞動爭議糾紛上訴案”，江蘇省蘇州市中級人民法院（2016）蘇05民終9466號民事判決書。但嚴格地講，與其他因素不同，該因素是審查解雇合法性的原則，而非具體影響嚴重程度的因素?！?4〕“最后手段原則”在德國法上亦是利益衡量階段的基本原則，而非斟酌因素。Vgl.APS/Vossen, Kündigungsrecht, 5.Aufl.（2017）,§ 626 BGB Rn.88 f.; Schaub/Linck, 17.Aufl.（ 2017）, § 127 Rn.42.此亦被表2的數據統(tǒng)計明證，只要法院援用該原則并認定資方違反，則解雇一律無效，不受綜合衡量其他因素的影響。

須強調的是，最后手段原則對解雇合法性起到了決定性作用，涉及解雇保護制度的法政策，其是否最終上升為制度應由立法者定奪。其實，該原則在德國司法界得以貫徹也并非沒有爭議?！?5〕Vgl.Rüthers, Arbeitsrecht und ideologische Kontinuit?ten?, NJW 1998, 1433 ff.故此，筆者在此只是從學理角度解讀這一裁判現象，并無推崇該非主流的司法運用成為我國解雇保護原則之意。

10.工齡因素

工齡指的是員工在同一用人單位連續(xù)工作的年限。衡量該因素緣于勞動合同的持續(xù)性和生存依賴性特征。長期工作的給付事實應作為勞方人身利益，在即時解雇的利益衡量中與資方生產經營利益對比權衡?！?6〕同前注〔12〕，Preis書 , 第231頁。對工齡的利弊評價須依個案而定。如在“張麗華案”中，一審法院慮及張某工作多年為公司做出了一定貢獻，對工齡作出了有利評價?！?7〕參見山東省青島市中級人民法院（2016）魯02民終9734號民事判決書。但仍有不少案例非從人身利益，而是從過錯角度出發(fā)，以員工工作多年更該清楚規(guī)章制度及其違反后果，或更應該帶頭遵守為由作出于勞方不利的認定。如在“蔡中清案”中，法官認為一個工作近二十年的老員工在明知企業(yè)規(guī)章制度的情況下，仍與他人在上班時間斗毆，顯然屬于明知故犯?！?8〕同前注〔46〕，王勇、陳建志文。

基于勞動法法理，筆者認為，似不可簡單對工作多年就作不利評價，畢竟勞資雙方在長期工作關系中已建立起相對穩(wěn)固的信賴基礎，〔69〕Vgl.LAG Berlin-Brandenburg 16.9.2010, NZA-RR 2010, 633.審理該案的德國柏林—布蘭登堡地方勞動法院認為，長達40年的工齡可以“彌補”因一次報銷欺詐而造成的166歐元損失，從而認定即時解雇違法。故此，尚需結合其他因素進行審慎認定，尤其是可與下面的“一貫工作表現”因素關聯(lián)。當然，若資方特別信賴老員工而對其不做監(jiān)管，該員工卻辜負信任從事侵害資方財產的行為，則須對工齡作尤為不利的評價?！?0〕Vgl.Stoffels, Die,“Emmely”-Entscheidung des BAG, NJW 2011, 118, 122.

11.資方或第三人的與有過失因素

此因素指他方對構成解雇事由之勞方不當行為的發(fā)生具有過失。盡管與有過失是限制損害賠償范圍之規(guī)則，但鑒于體系解釋第39條即時解雇的正當性之一在于解雇事由源于勞方，加之過錯及其程度、造成企業(yè)損失/影響均是綜合衡量時的斟酌因素，運用與有過失背后的思想——受害人因過失行為對損害發(fā)生具有原因/貢獻力，符合認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的法理，也契合勞動合同的特點，且已在司法實踐中有所體現。

首先，勞動從屬性包含的指令從屬性和組織從屬性內涵要求適用與有過失法理。前者指資方須對自身或其代理人下達不當指令而引發(fā)勞方過錯行為的與有過失負責，因為該指令助成了解雇事由的發(fā)生，須作有利于勞方的評價。如在“上海國美電器有限公司與劉芳勞動合同糾紛上訴案”中，資方以劉芳未經書面授權從倉庫提出手機為由將其解雇，但劉芳之行為系通訊科因擔心物流問題致手機無法及時到店銷售而指示其非常規(guī)操作而起。對此，二審法院指出，應從行為原因和造成結果等方面考量當事人是否嚴重違反勞動規(guī)章制度，最終以該行為因劉芳作為受資方管理的勞動者服從指示而發(fā)生為由，認定此更應歸咎于公司內部管理的瑕疵?！?1〕參見上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民三（民）終字第981號民事判決書。同理，組織從屬性要求資方須對因工作環(huán)境瑕疵導致的勞方過錯行為的與有過失負責，對此應作有利于勞方的斟酌。如在“中國農業(yè)銀行祁東支行訴彭祁山、陳曉明解除勞動合同案”中，法院基于銀行設定的監(jiān)控系統(tǒng)未能及時發(fā)現差錯、不顧彭某7天未休息仍安排其上崗以及人員安排失當等事實，以銀行管理疏漏是釀成轉款數額差錯事故的原因之一為由，作出減輕勞方嚴重違反程度的有利判定?！?2〕湖南省祁東縣人民法院（2007）祁民一初字第10號民事判決書，參見國家法官學院、中國人民大學法學院編：《中國審判案例要覽》（2008年民事審判案例卷），中國人民大學出版社、人民法院出版社2009年版，第458頁。

其次，勞動關系的合作性特征要求資方須就同事引發(fā)勞方過錯行為的與有過失負責。該特征反映的是勞動者工作時通常須與同事分工協(xié)作，從而展現出勞動關系不局限于勞資個體間契約關系的團隊合作面向?！?3〕同前注〔18〕，Krause書，邊碼 13。這極大地提高了同事誘發(fā)勞方過錯行為的幾率，故在認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”時應對此有所關注。如在“錦江麥德龍現購自運有限公司上海虹口商場訴黃家炯勞動合同糾紛案”中，資方以勞方未按照與運輸公司的約定結算運費，未盡到嚴格審批、監(jiān)控運費之責，造成經濟損失為由將黃家炯解雇，但法院基于黃家炯對運費結算標準無決定權，運費付款表系經上級管理人員逐級簽字確認等因素的考量，認定實際運費標準與合同約定不一致系黃家炯違紀所致的理由缺乏依據?！?4〕參見上海市虹口區(qū)人民法院（2014）虹民四（民）初字第802號民事判決書。

最后，與有過失法理的運用也會影響到上述過錯和造成企業(yè)損失/影響這兩個因素的評價。若資方客觀上遭受物質損失，援用與有過失法理判斷損失數額自屬正當。至于勞方的過錯程度雖不會受到直接影響，但法官比較雙方過錯程度以斟酌損害賠償范圍的做法說明了資方的過錯程度可以“弱化”勞方對損失發(fā)生之主觀歸責的評價。換言之，相較于過錯行為完全可歸責于勞方之情形，在資方過失助成過錯行為發(fā)生下的勞方更值得“原諒”。 值得一提的是，對因案外第三人過錯促成解雇事由發(fā)生的情形亦應作有利于勞方的評價，如在“潘興雄與斯貝柯（上海）機械有限公司勞動合同糾紛上訴案”中，二審法院正確地糾正了一審法院雖認識到糾紛因案外人潑水引發(fā)，但未基于此對勞方的過錯作有利評價的錯誤?！?5〕參見上海市第一中級人民法院（2016）滬01民終12421號民事判決書。

12.企業(yè)性質因素

企業(yè)性質因素主要關注的是資方所屬行業(yè)的特殊性。從所閱案例來看，法院通常會對員工遵守符合企業(yè)特殊性質的行為規(guī)范課以更嚴格的要求，從而企業(yè)性質對員工有悖于此之行為的嚴重性認定具有決定性分量，在解雇有效的案件中幾乎都會出現。如食品企業(yè)員工銷售過期食品、客房清掃人員用浴巾清理淋浴間、紙漿企業(yè)員工在廠區(qū)內吸煙等行為均被法院從各行業(yè)的性質出發(fā)，以食品安全，衛(wèi)生條件和防火要求對企業(yè)至關重要為由，統(tǒng)統(tǒng)認定嚴重違反了企業(yè)的規(guī)章制度?！?6〕參見“胡彩娥訴嘉興真功夫農產品有限公司勞動爭議案”，浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院（2016）浙0402民初6295號民事判決書；“徐彥與沈陽麗都商務有限公司沈陽麗都索菲特酒店勞動合同糾紛上訴案”，遼寧省沈陽市中級人民法院（2015）沈中民五終字第2249號民事判決書；“謝明勇與玖龍漿紙（樂山）有限公司勞動爭議、人事爭議糾紛案”，四川省樂山市中級人民法院（2016）川11民終1222號民事判決書。

13.違約后的措施因素

違約后的措施指勞方從事不當行為后的表現，包括認錯態(tài)度、改正、補救措施等對勞動合同履行和勞資間信賴產生影響的情形，具有預測勞動關系是否仍會受到干擾的功能。我國已有判決根據勞方違約后的表現對其分別作出正或反的評價。若事后能積極改過或補救，則須作出有利于勞方的認定。如在“東莞華源玩具有限公司訴張良修勞動爭議案”中，法院對張某承認辱罵行為的錯誤作出了有利斟酌?！?7〕廣東省東莞市中級人民法院（2012）東中法民五終字第180號民事判決書，參見國家法官學院案例開發(fā)研究中心編：《中國法院2013年度案例?勞動糾紛（含社會保險糾紛）》，中國法制出版社2013年版，第71頁、第73頁。反之，對違約后態(tài)度消極或不知錯就改，則作出不利于勞方的認定，如在“徐家紅訴上海力源酒店設備用品有限公司勞動合同糾紛案”中，勞方擅自挪用代收貨款后未及時上交，且對此事實百般否認，于是法院作出了不利于勞方的評價?！?8〕參見上海市嘉定區(qū)人民法院（2015）嘉民四（民）初字第1054號民事判決書。

14.一貫工作表現因素

一貫工作表現指勞工在解雇前的整體工作表現。其雖被法院最少參酌，但這一表象不應掩蓋此因素在嚴重認定時的重要意義。勞動關系的持續(xù)性特征反對以孤立眼光而應結合勞動合同持續(xù)至今的運行發(fā)展來綜合評價引發(fā)解雇的過錯行為。斟酌此因素既可全面地反映資方的履行利益，也可在合同目的實現的意義上客觀預測履行利益是否仍會受到侵害，從而起到“向將來預測”來判定嚴重違反以檢驗解雇正當性之功效。迄今為止，通常是勞方工作的瑕疵越少，資方的履行利益受到的侵害越小，對資方能夠繼續(xù)維持勞動關系的期望也越高。〔79〕Vgl.Ascheid, Kündigungsschutzrecht – Die Kündigung des Arbeitsverh?ltnisses, 1993, Rn.126, 212.

如在“高寧與攀枝花市公路路政管理支隊勞動爭議上訴案”中，法院指出過往工作表現是綜合考察工作能力、態(tài)度、作風等各方面的重要指標，對用人單位決定是否與職工維續(xù)勞動關系具有重要參考價值。路政支隊引用高寧過往的不足，屬于綜合考察，并無不當。〔80〕參見四川省攀枝花市中級人民法院（2017）川04民終229號民事判決書。顯而易見，本案判決完全契合了勞動關系持續(xù)性特征的法理，對過往工作的不足作出了不利于員工的評價，進而對將來能否維持勞動關系作出了負面預測。反之，對長期無誤工作的事實須作有利于勞方的評價，因為勞資間已形成的牢固的信賴關系通常不會因一次過錯行為就遭徹底破壞，〔81〕Vgl.BAG 10.6.2010, NZA 2010, 1227.在震驚德國的“艾米麗案”中，聯(lián)邦勞動法院承認收銀員貪污價值1.3歐元的退瓶券雖可構成即時解雇事由，但法院對長期忠于職守作出了有利于勞方的評價，認為在超市盡職工作30年已在勞資之間建立起穩(wěn)固的信任關系并不會因一次輕微罪行為就被徹底摧毀。如在“彭祁山案”中，法院在衡量“平時表現較好”時，作出了有利于勞方的評價?！?2〕同前注〔72〕，國家法官學院、中國人民大學法學院編書，第458頁。

四、認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的方案——規(guī)范體系化的“綜合衡量模式”

雖然分析綜合衡量的典型因素及其意涵可在很大程度上為司法認定提供基本共識，但仍免不了有“只見樹木不見森林”之感，故此，要想科學正確地推廣運用該綜合衡量模式，仍需進一步深入思考最為裁審機關關心的適用與實操問題，以下仍立足于本文第二部分闡釋的法理基礎，就綜合衡量之典型因素的規(guī)范體系化與運用綜合衡量模式的基本原則問題展開研究。

（一）法院綜合衡量之典型因素的規(guī)范體系化

前文分析的14種因素貌似凌亂無序，然筆者認為，基于上述對各因素內涵的規(guī)范評價，本著即時解雇的制度宗旨，運用持續(xù)性合同和勞動合同法理仔細觀察，這些因素“雜亂無章”的背后實則蘊藏著“邏輯有序”的體系化基因。為便于直觀理解和后續(xù)分析，也為裁審機關認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”提供一個易于操作的方案，筆者分別從勞資各方的合同利益視角，將這些因素進行分類整理（參見表2），并具體解析如下?！?3〕因素分類的邏輯依據主要是持續(xù)性勞動合同法理、即時解雇制度的宗旨、勞資各方合同利益和斟酌因素的內涵與評價，筆者不排除還有其他更為明確、詳細或更加適合的分類方式，此留待后續(xù)作進一步的研究。

1.涉及資方合同利益之斟酌因素的體系化

14種因素體現了資方的兩大合同利益——生產經營和相互信賴，因此在認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”時，雇主方面應首先考慮影響這兩種利益的因素，遂相應地劃分為兩大類因素。

類別一，與“生產經營利益”相關的因素。該類因素指具體干擾生產秩序和損害經營目的的因素，〔84〕Vgl.KR/Fischermeier, 11.Aufl.（2016）, § 626 BGB Rn.254.包括“危害生產經營秩序”和“造成企業(yè)損失/影響”這兩個最常被法院援用的因素，其充分體現了資方首要的合同利益是維持正常的生產經營。

類別二，與“信賴基礎利益”相關的因素。資方另一重要的合同利益是源于勞動合同持續(xù)性和生存依賴性特征的相互信賴，此乃維系勞動關系的基石，是法官和學者的共識。〔85〕參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第519頁；同前注〔13〕，王全興書，第135頁。生動展現此類的因素較多，筆者從具體影響信賴的側重點不同，又將相關因素分為以下兩個子類。子類一：影響“信賴受損程度”的因素。這是側重從勞方不當行為損害信賴之具體程度的視角作出的分類，主要包括勞方的過錯及影響其具體程度認定或評價的其他因素。承前所述，過錯程度反映勞方的主觀責難性，通常過錯程度越高對信賴的沖擊越大，認定嚴重違反的正當性也就越高。因此，根據民法中過錯程度認定的技術，筆者將以下影響其認定或評價的因素歸類于此，即職責、職位、企業(yè)性質、工齡和資方或第三方對解雇事由發(fā)生的與有過失?！?6〕囿于篇幅和主題，這里對各因素影響認定或評價過錯程度不展開論述，僅以一般過失為例便能理解筆者歸類的合理邏輯，職責、職位、企業(yè)性質、工齡等因素均起到客觀類型化注意標準的功用。子類二：影響“預測信賴修復和合同適當履行”的因素。這是側重從向未來預測受損信賴可否修復及合同能否適當履行的角度作出的分類，既符合衍生于勞動合同持續(xù)性特征的“預測原則”（容后分析），亦有相關的司法實踐。因此，筆者將上述解讀中具備向將來預測功能的違約行為的頑固性、違約行為的次數、違約后的措施和一貫工作表現等因素歸入子類二?！?7〕這些因素雖亦可反映過錯程度，但歸類于此是因為它們向將來預測能否維持勞動關系的功能更為突出。

表2 法院綜合衡量之典型因素的體系化〔88〕根據上述各因素內涵的規(guī)范評價，未將非具體影響嚴重違反程度的“最后手段原則”和“違反基本規(guī)則/原則”兩因素納入表2進行統(tǒng)計?！肮g”和“一貫工作表現”則因其同等重要的不同評價功能被統(tǒng)計兩次。

2.涉及勞方合同利益之斟酌因素的體系化

勞方的合同利益是崗位穩(wěn)定。為避免此與勞動合同生存依賴性特征密切相關的利益引起斟酌因素的漫無邊際，應僅限于考慮具體影響勞動關系的因素。遂原則上雇員的年齡、家庭狀況、撫養(yǎng)義務、經濟狀況和即時解雇造成的就業(yè)歧視后果等情形均不予衡量，〔89〕此為德國學界的主流觀點。Vgl.APS/Vossen, 5.Aufl.（2017）, § 626 BGB, Rn.112 f.但在極端個案中，德國勞動法院也會出于社會保護的目的考慮員工的家庭情況和撫養(yǎng)義務等因素，若其造成的經濟窘境是財務類侵權行為的動機。Vgl.BAG 16.12.2004,NZA-RR 2005, 615.因為它們通常與過錯行為無關，若一概考慮，會不當地忽視資方利益，更會導致嚴重違反認定的結果的不可預測。故反映勞動給付總體狀況的工齡和一貫工作表現可歸類于此考量。目前我國法院只將這兩個反映勞方人身性利益的因素納入衡量，并無基于社會保護思想泛化斟酌的傾向，值得贊許。

（二）法院運用綜合衡量模式的基本原則

最后須簡要說明事關正確運用“綜合衡量模式”的基本原則，以確保該模式的統(tǒng)一適用，同時避免誤讀、誤用該模式，對此，筆者從調研案例中提煉總結出如下兩大原則。

1.預測原則。勞動關系的持續(xù)性特征決定了應從“向將來預測”的角度來認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”，資方根據某些事實因素可以預測仍會出現勞動合同履行障礙。這與解雇保護的立法價值相符，因為解雇非以懲戒勞方過去行為為目的，而是旨在避免勞動關系將來受到干擾而結束不可期待資方繼續(xù)維持之勞動關系的權利?！?0〕Vgl.Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, 6.Aufl.（2015）, § 10, Rn.116 f.此一回溯持續(xù)性特征的預測原則，于我國法雖未明確，但司法實踐中已多有體現。上述頻繁援用違約行為的頑固性及次數、違約后的措施、一貫工作表現等因素來認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的案例都清晰地反映了法官通過衡量這些因素來踐行預測原則。如在名噪全國的“北京阿里巴巴云計算技術有限公司勞動爭議審判監(jiān)督案”中，北京市高級人民法院清楚地表達了這一負面預測信賴基礎修復的法理思想，指出“勞動者嚴重違反用人單位的勞動紀律和規(guī)章制度，有悖相互尊重和信任，導致勞動合同失去繼續(xù)履行的基礎”?！?1〕北京市高級人民法院（2017）京民再65號審判監(jiān)督民事判決書。

2.利益權衡原則。立法者使用限制定語“嚴重”明確了“利益權衡原則”，即為了防止資方濫用解雇權，要求裁審機關通過審查是否嚴重違反勞動規(guī)章制度來權衡用工自主權是否高于勞動權，從而實現勞資利益平衡?！?2〕同前注〔4〕，信春鷹、闞珂主編書，第136頁以下。我國法院發(fā)展形成的“綜合衡量模式”即是貫徹此原則的最佳體現，但對決定正確落實利益權衡原則之如何衡量因素的細節(jié)問題，有四點須作特別說明：第一，無決定性因素。認定是否嚴重違反勞動規(guī)章制度不取決于單一或數個特定因素，而須在個案中衡量所有對勞方有利或不利因素的基礎上加以綜合判斷。這是“綜合衡量模式”的內在要求，亦符合第39條第2項限制濫用解雇權的立法價值，遂切不可作出嚴重性決定于援用頻次較高之因素的誤讀。第二，因素范圍的開放性。斟酌因素的范圍不只限于上述14種典型因素。勞動生活的復雜多樣性使得封閉式列舉適用于所有個案的衡量因素幾無可能，〔93〕Vgl.BAG 9.6.2011, NZA 2011, 1342; BAG 19.7.2012, NZA 2013, 143.也決定了須考量的具體因素要因案而異。第三，因素評價的客觀性。應從客觀理性的第三人角度來評價因素，〔94〕Vgl.APS/Vossen, 5.Aufl.（2017）, § 626 BGB, Rn.22.以避免偏向于勞資任何一方。如在“張某訴阿爾斯通水電設備（中國）有限公司勞動爭議案”中，法官指出“關于何謂嚴重，應以一般社會公眾的認知標準加以評判，從事情的起因、行為人的主觀過錯、行為情節(jié)、危害后果等方面綜合考慮”?！?5〕天津市第二中級人民法院（2011）二中保民終字第209號民事判決書，參見前注〔3〕，最高人民法院中國應用法學研究所編書，第6115頁。第四，因素權重的差異性。即便是同一因素也不意味著在每次衡量時被等量齊觀，因個案事實不同會有不同的評價。故以上根據援用頻次的排序絕非表明因素之間有高低優(yōu)劣之分，各因素對“嚴重”認定的具體權重仍須法官結合個案逐一裁量?！?6〕Vgl.KR/Fischermeier, 11.Aufl.（2016）, § 626 BGB ,Rn.259.

五、代結語：統(tǒng)一認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的展望

綜上分析可知，《勞動合同法》第39條第2項適用的司法亂象亟待改觀，以提高概括條款的安定性和可預測性。此舉有利于兼顧勞資雙方利益，資方可于草擬規(guī)章制度時參酌法院的判決，確保對勞方行為的規(guī)制具體明確且合法合理，既可避免違法解雇的成本，也可促進員工自覺遵守規(guī)章制度，而勞方可更明確地知曉其行為的邊界，提高對行為規(guī)范的認可度。

然而，司法實務中發(fā)展形成的“綜合衡量模式”因缺乏統(tǒng)一法理基礎的支撐而致認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”時混亂不一。改變此現況雖少不了司法界與學術界的協(xié)作推動，但通過制定司法解釋明確“綜合衡量模式”，并開放列舉認定時可供衡量的主要因素應當是目前較為可行的方法，而且這已有先例可循。〔97〕如《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條針對《合同法》第114條第2款概括之違約金司法酌減規(guī)則的適用，確立了綜合衡量模式并開放列舉了酌減時可參酌的因素。為此，旨在澄清認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”的理念和方法并為裁審人員提供基本共識，進而促進統(tǒng)一適用，筆者在案例研究的基礎上，立足于《勞動合同法》第1條指明的統(tǒng)一法理基礎——勞動合同，以持續(xù)性合同的一般法理和勞動合同的特殊法理作為理論基礎，從解釋論角度嘗試構建出規(guī)范體系化的綜合衡量模式方案。

首先，斟酌因素的確定和體系化。認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”時應斟酌的具體因素限于涉及勞資各方合同利益的因素，遂雇主方面應斟酌的因素可分為影響“生產經營”和“信賴基礎”利益兩類，其中后者包括諸多因素，基于勞動合同的持續(xù)性和從屬性特征，從具體影響信賴基礎利益的側重點不同出發(fā)，復又分為影響“信賴受損程度”和“預測信賴可否修復和勞動合同能否適當履行”兩個子類。雇員方面應斟酌的因素主要是涉及勞方崗位穩(wěn)定利益，與勞動合同持續(xù)性、生存信賴性和從屬性特征相關的工齡和一貫工作表現。

其次，斟酌因素的含義和規(guī)范化評價。此涉及“綜合衡量模式”的具體運用（詳見上文，不再贅述），但仍須強調的是，只有緊扣勞動合同的持續(xù)性、生存信賴性和從屬性特征，方可符合法理地規(guī)范評價各因素具體影響生產經營和信賴基礎和崗位穩(wěn)定利益的權重，以奠定認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”與否的綜合評價基礎。

最后，斟酌因素時的基本原則。此事關正確運用“綜合衡量模式”來認定“嚴重違反勞動規(guī)章制度”，主要包括“預測原則”和“利益權衡原則”。前者源于持續(xù)性特征，指法院根據個案中的因素可預測勞動合同履行仍會出現障礙而不可期待資方繼續(xù)維持勞動關系；后者指法院須在綜合衡量個案中所有對勞方有利或不利因素的基礎上，審查用工自主權是否優(yōu)于勞動權，此原則包括無決定性因素、因素范圍的開放性、因素評價的客觀性和因素權重的差異性等四點適用內涵。