孫 亮

（山東管理學院 勞動關系學院，山東 濟南 250357）

一、問題的提出

2015年3月，中共中央、國務院發(fā)布了《關于構(gòu)建和諧勞動關系的意見》，提出了構(gòu)建和諧勞動關系的一些具體舉措，為構(gòu)建和諧勞動關系指明了方向，規(guī)劃了藍圖。和諧勞動關系的首要旨意應是勞動基準利益保障之上的勞資雙方整體利益的相對平衡。但在現(xiàn)實生活中，因勞資力量對比懸殊導致勞動關系不和諧的因素依然大量存在。如在城市底層就業(yè)崗位上，存在著這樣一類人，他們或者年齡偏大，或者文化層次低，沒有掌握一技之長，生存能力低下，同時還擔負著養(yǎng)家糊口的重擔。所有這些不利因素導致了這類人成為城市里的弱勢就業(yè)者。弱勢就業(yè)者的就業(yè)選擇空間極為有限，在職業(yè)選擇中處于被動地位，一般從事諸如物業(yè)、保安、飯店服務員之類的工作。勞資力量對比懸殊，這也成為助長用人單位違法行為發(fā)生的重要原因。

出于逐利的需求，用人單位常常會利用弱勢就業(yè)者在就業(yè)市場上的不利形勢，給從業(yè)人員以違法待遇，如工資低于當?shù)刈畹凸べY標準、不給勞動者繳納社保或少繳社保項目、過度延長勞動時間、欠缺最基本的勞動安全保護等等。并且，用人單位給予勞動者的非法待遇一般不是單項違法，往往呈現(xiàn)體系化、集中化、集團化現(xiàn)象。但在違法用工狀態(tài)下，弱勢勞動者往往表現(xiàn)得又像沉默的羔羊，缺乏必要的法律維權(quán)意識，最終形成在違法用工狀態(tài)下勞資雙方穩(wěn)定的病態(tài)平衡。這種穩(wěn)定狀態(tài)若沒有外部機制與力量的強行干預，也許會一直要持續(xù)到勞動者離開工作崗位之時?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的勞動關系協(xié)調(diào)機制，如由勞、資、政三方構(gòu)成的三方協(xié)商機制，由個別勞動關系、集體勞動關系、社會勞動關系構(gòu)成的三層協(xié)調(diào)機制，在我國已基本形成。但從勞動關系不和諧的三大突出問題即農(nóng)民工勞動關系不穩(wěn)定、勞動者底線權(quán)益缺少保障、勞動爭議群體化來看，則意味著現(xiàn)行勞動關系協(xié)調(diào)機制的失靈[1]。

從小處看，侵害弱勢勞動者基準權(quán)益的違法行為剝奪了勞動者的基本生存權(quán)益，對勞動者的基本生活保障產(chǎn)生不利影響，甚至對勞動者的身心健康形成摧殘，嚴重侵蝕社會公平正義的底線；從大處看，這種勞資極不和諧的現(xiàn)象嚴重阻礙了和諧勞動關系的構(gòu)建，對經(jīng)濟下行期的供給側(cè)改革和新舊動能轉(zhuǎn)換都產(chǎn)生了不利影響。所以，弱勢就業(yè)者勞動基準權(quán)益的保障是當前構(gòu)建和諧勞動關系急需解決的首要問題。

二、違法用工成因分析

（一）勞資力量失衡

1.弱勢就業(yè)者維權(quán)意愿的矛盾狀態(tài)助長了用人單位違法

由于勞資力量嚴重失衡，違法用工狀態(tài)下，勞動者對自己的非法待遇處境常常處于一種敢怒不敢言的狀態(tài)。一方面，對一些嚴重侵害自身利益的違法行為，勞動者通過生活常識、同行交流或媒體渠道對此是心知肚明的。勞動者本人對自己受到的違法待遇有較高的抵觸情緒和改善違法待遇的強烈愿望。另一方面，違法待遇下的勞動者自身條件往往導致其在勞動力就業(yè)市場競爭中處于劣勢地位，工作選擇空間小，工作調(diào)換的機動性差，這些特點決定了這類勞動者對用人單位具有很強的依附性。所以，即使用人單位對弱勢勞動者施以非法待遇，勞動者為了生計著想，為避免失業(yè)，也不得不接受違法待遇的現(xiàn)實，委曲求全。但是，這種隱忍又會進一步助長用人單位的違法用工行為，形成惡性循環(huán)?？傊?，弱勢就業(yè)者一方面針對發(fā)生在自己身上的違法行為有天然的維權(quán)需求，但另一方面又顧忌到維權(quán)后可能會受到的打擊報復和失業(yè)，最終選擇放棄維權(quán)，造成了維權(quán)意愿的矛盾狀態(tài)。

2.勞資雙方法律信息不對稱

首先，弱勢就業(yè)群體文化水平普遍較低，在一些大齡就業(yè)群體中甚至很多勞動者只有小學文化程度，幾乎是文盲、半文盲狀態(tài)。這類人群勞動法律知識較為欠缺，法律意識淡薄，對用人單位不簽勞動合同、勞動合同內(nèi)容違法、不繳納社?；蚶U納項目欠缺、休息休假制度違法、長期超時超強度工作、工資低于法定最低工資標準等違法行為或者無感知意識，或者雖能意識到違法但不知該找什么部門、通過什么途徑維護自己的權(quán)益。再者，即使有維權(quán)意愿，但缺乏法律頭腦的勞動者，往往又證據(jù)意識淡薄，缺乏證據(jù)保全意識，當真正和用人單位發(fā)生矛盾進行維權(quán)時，往往因為沒有證據(jù)支持自己的主張而導致維權(quán)失敗。維權(quán)的無效很可能招致用人單位打擊報復，最終選擇離開，合法待遇不僅沒有爭取到位，已有的待遇也面臨失去的危險。而勞資關系另一方——用人單位，在法律意識和法律運用能力方面卻是另一種局面，企業(yè)的經(jīng)營管理人員一般文化素質(zhì)都較高，具備一定的法律素養(yǎng)，好一些的用人單位還會有專門的法律顧問或法務工作部門。在法律信息不對稱的情況下，若用人單位缺乏道德底線意識，很容易違法用工，踐踏勞動者的合法權(quán)益。

3.維權(quán)負面效果對維權(quán)的反向制約

一旦勞動者發(fā)起維權(quán)行動，將會把自己帶入和用人單位對立的格局中去，雙方很可能變成敵對關系。用人單位為了掩蓋違法行為，會采取隱瞞、銷毀或偽造證據(jù)的辦法，讓違法行為消失于無形。勞資雙方活動能力的不同使勞動者在力量對比上處于弱勢，很容易導致勞動者維權(quán)失敗的局面。在維權(quán)行為被壓制后，勞動者面臨兩種選擇，要么繼續(xù)留在原單位繼續(xù)忍受用人單位的欺壓，要么另謀職業(yè)，放棄利益抗爭。繼續(xù)留在原單位工作，用人單位可能會濫用優(yōu)勢地位和用工自主權(quán)，進一步降低勞動者工作待遇，或者找各種理由辭退勞動者。也可能利用勞動合同短期化策略，采用形式完全合法的方式在合同到期后辭退異己人員。用人單位可以通過短期勞動合同最大限度地自由選擇勞動者，并減少因解除勞動合同而應向勞動者支付的經(jīng)濟補償[2]。如果勞動者選擇辭職，同樣面臨主客觀方面的不利，主觀方面，弱勢就業(yè)者群體缺乏競爭優(yōu)勢，再就業(yè)比較困難，特別是大齡勞動者；客觀方面，我國長期以來一直存在著勞動力數(shù)量絕對過剩的情勢，加之目前處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型下行期，社會對弱勢就業(yè)者提供的就業(yè)機會更為有限，就業(yè)形勢不容樂觀，加劇了勞動者失業(yè)后的不利處境。維權(quán)失敗后的進退兩難風險從后果上抑制了勞動者維權(quán)的積極性。

（二）我國當前的勞動法治環(huán)境不利于約束用人單位守法

1.勞動法規(guī)實施缺乏有效的實施保障措施

我國雖然沒有專門制定勞動基準法，但是勞動立法關于勞動基準主要方面的規(guī)范都已涉及，如簽訂勞動合同的形式要求、勞動合同期限及試用期、社會保險繳納的項目及數(shù)額規(guī)定、休息休假及加班加點工資等。無論從理論角度還是法律條文上，各種規(guī)制用工行為的基準法律規(guī)定已相對完備。但是，從法律實施效果來看，很多條文因用人單位的恣意違法成為擺設，無法真正發(fā)揮規(guī)范用工行為的作用。涉及勞動基準的法規(guī)本應屬強行性法律規(guī)范范疇，應該是用人單位用工過程必須遵循的，但是，現(xiàn)實的情況是基準性法規(guī)成了用人單位的可自由裁量的可選擇性規(guī)則。特別是在弱勢勞動群體法律意識淡薄的情況下，用人單位違反基準性法律的行為既不會帶來勞動者的集體反抗，也沒有帶來違法的不利法律后果。例如勞動合同的簽訂，在弱勢勞動群體中用人單位不簽勞動合同或用人單位單方持有勞動合同現(xiàn)象大量存在，這是明顯的違法行為，但是，這種違法行為卻能長期穩(wěn)定存在，不能不說《勞動合同法》在具體落實過程中缺乏有效的執(zhí)行保障措施。法律規(guī)定與法律實施嚴重脫節(jié)，勞動強制性法規(guī)成為擺設。導致勞動法律不被遵守的障礙主要有兩個：一是缺乏必要的事中監(jiān)督機制，如社保的繳納，很多單位不給勞動者繳納社保，但這違法行為一般在勞動者維權(quán)時才會被發(fā)覺，勞動行政部門卻不能通過執(zhí)法機制主動發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，發(fā)揮事中監(jiān)督的作用，這反映出《勞動合同法》應然狀態(tài)和實然狀態(tài)的矛盾性；二是勞動法規(guī)實施缺乏必要的人員保障。由于勞動監(jiān)察機構(gòu)和人員數(shù)量有限，勞動監(jiān)察主要通過接受投訴而被動進行，主動進行勞動監(jiān)察的比例較低，影響了勞動監(jiān)察的效果[3]。

2.用人單位自主行為缺乏合法合理性審查機制

用人單位作為勞動關系的參與者，在招聘勞動者和制定內(nèi)部規(guī)章制度方面享有一定的自主權(quán)利，這反映了勞動關系的靈活性。但是用人單位若不當運用自主性權(quán)利并缺乏必要外部限制的情況下，很容易導致自主性權(quán)利的濫用。如勞動合同的簽訂，勞動合同的訂立基本由用人單位主導，合同內(nèi)容的選擇當然也由其決定。這源于所謂“企業(yè)主的契約獨裁”，勞動者在勞動力市場上完全處于某種結(jié)構(gòu)性弱勢地位[4]。勞動合同的簽署一般采用格式合同方式，即用人單位在與勞動者訂立合同時單方提供勞動合同范本，合同條款常常免除用人單位責任，加重勞動者負擔，面對合同，應聘者只有同意簽署的自由，而無異議、修改的自由。特別是對文化水平低的勞動者群體，有的單位提供的勞動合同過于專業(yè)復雜，勞動者可能根本就無法看懂，更不要說對用人單位的格式合同提出質(zhì)疑。如果勞動合同內(nèi)容有違法行為，又沒有及時干預修改或排除，勞動合同的違法行為可能在勞動者“認可”的情況下要等到糾紛出現(xiàn)時才能被發(fā)現(xiàn)和糾正。有的勞動者在同一用人單位工作時間會很長，事后救濟可能對勞動者造成的損害已無法補救。

而用人單位在規(guī)章制度的制定方面相對于勞動合同的簽訂有更多的自主空間。用人單位為了從勞動者身上獲取更多的剩余價值，往往在規(guī)章制度中對勞動者設置更多的苛刻條件，如延長工作時間、罰款或克扣工資、輕微違規(guī)解雇、末位淘汰等。盡管法律法規(guī)對用人單位規(guī)章制度的制定程序作了明確規(guī)定，如經(jīng)職代會討論、與工會或職工代表協(xié)商以及向職工公示等，但這些措施不足以制約用人單位，特別是對弱勢就業(yè)者來說，一般沒人敢對規(guī)章制度提出異議。用人單位內(nèi)部的職工民主監(jiān)督機制處于失靈狀態(tài)，這導致規(guī)章制定行為出現(xiàn)權(quán)力失衡，勞動行政執(zhí)法部門也缺乏對用人單位濫用自主權(quán)利的監(jiān)控，導致很多勞動法律規(guī)定成為倡導性規(guī)定，用人單位不遵守也可大行其道。從防患于未然的角度考慮，勞動監(jiān)察應對用人單位自主行為加強過程性審查和監(jiān)督。

3.弱勢就業(yè)者維權(quán)缺乏平衡性力量支撐

弱勢就業(yè)者從文化層次、法律意識到物質(zhì)條件與用人單位相比都處于絕對劣勢。單槍匹馬的維權(quán)方式無論從維權(quán)能力還是從維權(quán)效果看，勞動者一方都處于不利地位。弱勢就業(yè)者的這種不利形勢必須得到外部力量的必要輔助才能平衡雙方維權(quán)力量的懸殊。外部輔助力量首先自然是工會，從工會的天然職能看，工會本應是勞動者利益的維護者。但現(xiàn)實中的工會實際職能偏離了這個主題。工會在實際運作中主要協(xié)助用人單位搞好職工文體福利事業(yè)，工會干部屬于企業(yè)行政領導，企業(yè)工會組織實質(zhì)上成為用人單位的代言人。在勞動者維權(quán)問題上，有的工會不僅不會代表勞動者向用人單位爭取利益，相反還會幫著用人單位維穩(wěn)，壓制勞動者的維權(quán)行為?？傊?，工會在平衡勞動者維權(quán)力量方面嚴重缺位。造成工會無法代表職工利益的原因有兩個：一是工會干部的產(chǎn)生主要由用人單位直接指定或選任，違背了職工民主選舉的產(chǎn)生規(guī)則?！坝烧l選舉，對誰負責”，工會干部既然由用人單位產(chǎn)生，其工作導向可想而知。二是工會的經(jīng)費主要由用人單位按工資總額撥繳，這從物質(zhì)上制約了工會維護職工利益的超然性。再者，弱勢就業(yè)者維權(quán)也很難獲得企業(yè)外部的力量支持。勞動糾紛具有法律的屬性，特別是仲裁、訴訟法律程序，更是具有高度的專業(yè)性。用人單位相對于弱勢就業(yè)者具有雄厚的財力和人力，獲得專業(yè)的法律服務并不困難。但弱勢就業(yè)者在獲得法律服務上存在資金和渠道的雙重局限。盡管現(xiàn)行《法律援助條例》規(guī)定請求支付勞動報酬的案件可以申請法律援助，但面對大量的勞動關系糾紛案件，這種法規(guī)上的支持無疑是杯水車薪。

三、加強弱勢就業(yè)者基準權(quán)益維護，實現(xiàn)勞動關系底線正義

違法待遇境遇之下的弱勢就業(yè)者自發(fā)式維權(quán)有諸多的不便與風險。在構(gòu)建勞動者維權(quán)機制方面，應建立公力救濟為主、自力救濟為輔的救濟機制。在規(guī)制違法用工問題上應更多地發(fā)揮政府、工會和社會公益機構(gòu)的作用，其次輔之以強化勞動者的自力救濟能力。

（一）健全勞動法律實施的制約性機制

我國勞動法律很多規(guī)定無法得到落實的一個重要原因是法律實施環(huán)節(jié)的監(jiān)督缺位。因此，勞動行政監(jiān)察機關應加強對勞動基準執(zhí)行情況的監(jiān)督監(jiān)察。一方面要充分發(fā)揮信息監(jiān)控平臺的作用，另一方面，根據(jù)弱勢就業(yè)者的特點，有針對性地進行信息統(tǒng)計與監(jiān)督，重點對勞動報酬、工作時間、社會保險進行監(jiān)控。充分利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術，建立工資發(fā)放和社保繳納監(jiān)控系統(tǒng)和異常情況預警系統(tǒng)，以便及時發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。特別要注意勞動者身份的審查，注意工資社保待遇同勞動者個人身份的對應性，以防假冒。在勞動時間與休息休假執(zhí)行方面，應該對用人單位進行不定期檢查。在完善執(zhí)法體系過程中，應及時根據(jù)需要擴充勞動行政執(zhí)法隊伍。

此外，在我國，定期、短期勞動合同是主流狀態(tài)，這和國際通行不定期合同為主的做法不太一致。如在德國，1999年只有6.7%的雇員簽訂了定期合同，經(jīng)過近年來的變化，目前處于固定期限勞動關系的雇員比例達到10%[5]（P363）。在勞動基準權(quán)益保障的目標追求下，對弱勢就業(yè)者可以探索長期勞動合同制度，因為勞動合同的長期化策略可以增強勞動者依法維權(quán)時用人單位解除勞動合同的難度，有效預防用人單位解除勞動合同自主權(quán)的濫用。

（二）加強對用人單位抽象自主行為的審查

在市場經(jīng)濟條件下，用人單位享有一定的用工自主權(quán)，即根據(jù)自己的需要擬定勞動合同文本，招聘合適人選，根據(jù)工作需要制定職工的工作紀律，以便規(guī)范生產(chǎn)秩序。但是，完全放任用人單位的這種抽象自主行為也可能導致有失公允。用人單位在利益的誘使下，容易濫用權(quán)利給勞動者以非法待遇，在與弱勢就業(yè)者的利益碰撞下，更容易違法突破勞動基準的底線。這就需要勞動行政機關加強對用人單位自主抽象行為的監(jiān)控和審查，在書面勞動合同文本方面，可以根據(jù)行業(yè)分門別類的制定合同模板供勞資雙方使用，特別是在涉及勞動者基本利益條款上設定企業(yè)不可逾越的紅線，設置嚴肅的懲戒制約措施。

關于勞動規(guī)章制度的監(jiān)管和審查，日本的經(jīng)驗可以借鑒。在日本，雇主被要求在社會規(guī)范和法律標準之內(nèi)強烈保護雇員，作為交換，他們獲得在工作條件、私人事務、企業(yè)秩序和紀律基礎上制定工作規(guī)則的自由裁量權(quán)，這些工作規(guī)則的制定和更改都要提交給勞動標準檢查局，以便這些介于雇主和員工雙方之間的合法規(guī)則和集體協(xié)議可以受到監(jiān)管?；诖耍瑢ζ髽I(yè)的規(guī)章制度我們可以實行備案審查制度，把備案審查作為企業(yè)規(guī)章制度頒布實施的前置必須環(huán)節(jié)，在審查方面重點對涉及勞動基準的制度條款進行審查監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)并糾正不合法之處，以防患于未然。

（三）補強弱勢就業(yè)者維權(quán)力量

當前，工會組織從人事安排到經(jīng)費支持上雙雙受到用人單位的鉗制，使工會履行維權(quán)職能充滿障礙和阻力，局限于用人單位內(nèi)部的工會組織很難擺脫用人單位的限制，如何塑造工會相對于用人單位的超脫性地位是當前工會改革的基本方向。在工會的改造方面，可以仿效當前法院改革的思路，為了擺脫法律層級制對地方政府的依賴，最高院在全國探索設置跨區(qū)域法院和巡回法院，這是創(chuàng)新司法獨立的重大舉措。工會的機構(gòu)設置可以參考法院的這種改革做法，設置行業(yè)性工會和區(qū)域性工會，建立工會法人治理機制，工會經(jīng)費由職工自籌兼政府撥款，并由工會組織獨自掌管使用。由于跨區(qū)跨行工會來自不同用人單位，這樣會使工會的超然性明顯提升，提高對用人單位的抗干擾能力，為弱勢勞動者維權(quán)提供組織保障。同時建立專門針對勞動者維權(quán)的法律援助機構(gòu)或法律顧問職能部門，這樣可以有效地彌補弱勢就業(yè)者法律維權(quán)知識與力量的欠缺，開辟弱勢就業(yè)者維權(quán)專業(yè)化之路。

四、結(jié)語

城市弱勢就業(yè)者勞動基準權(quán)益缺乏保障是構(gòu)建和諧勞動關系必須優(yōu)先解決的問題，這關系著底線公平。造成弱勢就業(yè)者不利處境的原因主要有弱勢就業(yè)者本人維權(quán)意愿的消極、維權(quán)意識的缺乏、維權(quán)能力的欠缺，用人單位招工用工的強勢、道德自律的欠缺以及立法執(zhí)法的不健全。相應的，在策略應對中，扭轉(zhuǎn)弱勢就業(yè)者不和諧處境應當采取自上而下、由外到內(nèi)地調(diào)整思路，即貫徹以完善立法為先導，強化勞動執(zhí)法為主導，提升工會職權(quán)為輔助，提升弱勢就業(yè)者維權(quán)能力同步并舉的規(guī)制格局。

[1]王全興.經(jīng)濟新常態(tài)形成中和諧勞動關系構(gòu)建的思考[J].中國人力資源社會保障，2015(8).

[2]楊景宇.《勞動合同法》解讀[EB/OL].新華網(wǎng).http://news.cctv.com/china/20070723/109429.shtml.2007-07-23.

[3]謝增毅.勞動力市場靈活性與《勞動合同法》的修改[J].法學研究，2017(2).

[4]王全興，粟瑜.用人單位違法不訂立書面勞動合同的“二倍工資”條款分析[J].法學,2012(2).

[5]［德］沃爾夫?qū)?多伊普勒.德國勞動法（第11版）[M].王倩譯.上海：上海人民出版社,2016.