●吳元元

能否實施有效的司法治理，公平、公正、高效、快速解決轉型時期各類進入訴訟場域的糾紛，是現(xiàn)代民族—國家治理體系中的重要環(huán)節(jié)；司法治理績效如何，直接關涉國家治理技術的優(yōu)化升級、治理之道的變遷轉化與社會秩序控制的得失成敗。而預期司法治理目標能否實現(xiàn)，其中一個相當重要的因素即在于能否建立一支廉潔、專業(yè)、效率型的職業(yè)法官隊伍。借助這個韋伯意義上的現(xiàn)代化法律職業(yè)群體，充分展示司法公正、凝聚司法共識、重塑司法的公共信任，真正實現(xiàn)“司法是公正的最后一道防線”的社會期待與集體心理寄托。司法治理是以包括、但不限于法官在內的法律職業(yè)群體為軸心而展開制度實踐的系統(tǒng)性工程，任何用心良苦、用意良好的司法制度設計，如果沒有與之相匹配的職業(yè)群體使之有效運轉，其不但會導致良法成為一紙具文，更重要的是，其將可能導致司法運行過程中機會主義者利用職業(yè)隊伍的罅隙、漏洞或空白上下其手，從而嚴重損及司法公共信任，敗壞司法道德理性，傷害法治美德。在這個意義上，可以說，在自1999年啟動、迄今仍然在積極探索變革之道的多輪司法改革中，“人”的因素相當重要。司法是具有一個高度不確定性的決策過程，必須依靠法官的司法技藝、洞見、實踐智慧，甚至是在多年制度實踐中砥礪而成的司法直覺；而法官又是一個具有高度能動性的職業(yè)群體，能否借助有效的激勵機制設計極大地激發(fā)這個群體的職業(yè)榮譽感，使之充分感受到法官作為一種“志業(yè)”而具有的無上榮光，是司法改革的核心指向之一。著眼于司法改革進程中“人的主體性治理”，本文借助制度經(jīng)濟學，特別是其中人力資本經(jīng)濟學和信息經(jīng)濟學的分析工具，引入基于聲譽機制的交叉學科的觀察視角，構設法官激勵的新型制度體系，以期有裨益于激活其主體意識，強化道德理性，培育法治美德，實現(xiàn)我國法官隊伍建設的創(chuàng)造性轉化。

一、人力資本的激勵原理：基于法官決策不確定性的考量

人力資本只能激勵不能“壓榨”?！?〕周其仁：《市場里的企業(yè)：一個人力資本與非人力資本的合約》，《經(jīng)濟研究》1996年第6期。這是制度經(jīng)濟學的核心問題，也是其進行機制設計的主要切入點。對于人力資本而言，由于委托人—代理人〔2〕與本文論證意旨相適應，本文的“委托——代理”關系是制度經(jīng)濟學意義上的廣義社會關系，并不僅僅指當A授權B代表A從事某種活動所發(fā)生的法律關系（法律層面的“委托—代理”是其中的一種，是其下位概念），相反，舉凡博弈雙方之間具有信息不對稱情形者，即生成制度經(jīng)濟學意指的“委托——代理”關系，不知情者為委托人，擁有信息優(yōu)勢者則是代理人，如果沒有恰切的制度約束，代理人很容易利用信息不對稱肆行機會主義，損害委托人的合法權益。詳見張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟學》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1996年版，第403頁。之間存在諸多信息不對稱，后者擁有大量前者無法獲取的私人信息，而且囿于高昂的信息費用，委托人也難以對代理人實施有效的全程動態(tài)監(jiān)督。因此，在治理機制設計上，就必須遵循制度經(jīng)濟學意義上的委托—代理關系的原理，通過科學合理的激勵安排，促使代理人與委托人利益兼容，代理人在完成委托人交付任務、實現(xiàn)委托人利益最大化的同時，也實現(xiàn)了自身利益最大化的個體理性追求。概言之，只有確保代理人與委托人的利益相一致，才能使得前者的行為取向符合后者的利益，不至于在諸多難以觀察、難以檢驗的代理過程中肆行機會主義行為。激勵緣何重要？原因蓋在于：它是應對因信息不對稱而導致的機會主義行為的有效制度安排，是誘導個體理性兼容集體理性的關鍵所在。

對于不同的工作崗位而言，其信息不對稱的程度是不一樣的。按照可觀察、可檢驗的標準，可以分為以下四類：

（1）工作過程易于觀察，勞動成果易于檢驗。最典型的莫過于流水線上計件制/計時制工人。在現(xiàn)代工業(yè)生產(chǎn)技術條件下，工人是否積極投入生產(chǎn)、是否有怠工行為等等，可以通過監(jiān)控設備予以即時觀察，工作績效可用量化指標準確衡量。（2）工作過程易于觀察，勞動成果難以檢驗。各類內勤人員的工作性質充分體現(xiàn)了這一特征。內勤人員多從事事務性工作，其工作時間、工作狀態(tài)、投入程度可以直接從外部便利觀察，但由于其輔助性的職能定位，對于組織產(chǎn)出的附加值難以準確度量。（3）工作過程難以觀察，勞動成果易于檢驗。典型代表如企業(yè)市場銷售人員。他們進行的市場營銷活動是高度個人化的，幾乎無法為外部監(jiān)督者所觀察和追蹤。另一方面，他們的終端勞動成果卻非常容易確定：企業(yè)的銷售額、毛收入、收益率、利潤率等都是足以充分體現(xiàn)銷售人員邊際貢獻的準確指標。（4）工作過程難以觀察，勞動成果難以檢驗。典型的比如各類組織中的管理決策層。決策是組織治理中的最高位階，關涉的是高度抽象的腦力勞動，具有很強的隱蔽性。這類崗位的工作人員是否進入思考、如何進行思考等難以從外部觀察監(jiān)督，其終端勞動成果也無法直接量化為確定性數(shù)值。〔3〕李曉華、吳元元：《企業(yè)理論、企業(yè)文化與員工激勵》，《蘭州商學院學報》2006年第3期。

作為與司法場域邏輯相匹配的人力資本的實踐載體，法官審判活動主要屬于第四類崗位：工作過程難以觀察，勞動成果難以檢驗/計量。從司法過程的基本性質和內在規(guī)律看，法官審判是一個高度智識化的活動，其間關涉大量的實踐理性和技藝，從可觀察、可檢驗的視角看，實施有效監(jiān)督的信息費用相當高昂，倘若采取行政科層或企業(yè)廠商的監(jiān)控方式和治理技術，則不僅無助于提高司法績效、無法解決當前“案多人少”〔4〕參見蘇力：《審判管理與社會管理——法院如何有效回應“案多人少”》，《中國法學》2010年第6期。的迫在眉睫的案件壓力，更重要的是，從長遠的制度進路來看，這類機制設計難以適應司法決策過程所需要的實踐理性和技藝，無法實現(xiàn)司法獨立和法官獨立的價值追求。

按照亞里斯多德的分類，知識分為純粹理性、實踐理性和技藝。純粹理性，大致是幾何、代數(shù)、邏輯之類可以精密研究的學科，如今還包括傳統(tǒng)的物理、化學等自然科學；實踐理性，則是人們在實際活動中做出選擇的方法，用來確定命題之真假、對錯和行為善良否，如倫理學、政治學，還包括應用型的科學技術；技藝則是指那些無法或幾乎無法用言辭傳達的、似乎只有通過實踐才可能把握的知識，有時甚至是只有某些具有特殊“天賦”的人才能獲得。〔5〕蘇力：《知識的分類與法治》，載蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學出版社1999年版，第165頁。司法的過程不是純粹理性的產(chǎn)物，法官無法借助法律概念之間關系的推演、借助三段論的邏輯演繹得出德沃金所說的“唯一正確答案”；〔6〕See Ronald Dworkin, On Gaps in the Law, in Paul Amselek and Neil MacCormick eds, Controversies about Law’s Ontology,Edinburgh Universities Press, 1991, pp.84-85.相反，從確定事實、適用法律、系統(tǒng)性預估判決的社會后果等多重維度觀之，它是一個融合實踐理性和司法技藝的復雜過程，這個過程難以用顯性的法律規(guī)范予以描述、并事先確定行為模式—法律后果，也很難借助各項量化指標對法官的工作績效進行標準化計量。概言之，它是一個具有高度創(chuàng)造性、以及不確定性的思考決策過程，而越是具有創(chuàng)造性、不確定性的工作，則越需要激勵機制而非嚴厲監(jiān)控或“強制”，這是人力資本經(jīng)濟學的基本原理。在聚合了法官的專業(yè)智識、情感、直覺、倫理判斷、價值追求等復雜元素的司法過程中，這一原理的深刻理解和準確適用尤為必要。

（一）法律認知的不確定性

就“法官如何思考”〔7〕參見［美］理查德? A?波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版。的大前提看，法官據(jù)以適用法律的規(guī)范性文件并不是含義確定、具有唯一正確理解的格式化文本，法律解釋方法——無論是平義解釋、立法原旨解釋、目的解釋、體系解釋，都無法確保各方主體對法律文本形成確定的統(tǒng)一認知——想想關于《消費者權益保護法》中“消費者”的爭論不休、聚訟紛紜的解釋及截然不同的判決?！?〕對以營利為目的的“知假打假”者是否屬于“消費者”，法律界、尤其是司法實務界歷來眾說紛紜。青島市中級人民法院指出，即便打假人以營利為目的，其行為同時具有維護社會公共利益、凈化市場的作用，應該支持。詳見利群集團青島利群商廈有限公司萊西分公司、董秀林產(chǎn)品責任糾紛案二審民事判決書［（2017）魯02民終10484號］；而與之形成鮮明對照的是，北京市三中院認為，職業(yè)打假者通過訴訟手段為自身牟利，以獲得巨額賠償、獲取巨大經(jīng)濟利益為目的，與《消費者權益保護法》保護消費者的立法本意不符，不予支持。詳見劉秀平、北京永峰恒發(fā)商貿有限公司產(chǎn)品責任糾紛案二審民事判決書［（2017）京03民終13090號］。按照不確定性程度進一步細分，法律規(guī)范還可以分為規(guī)則和標準兩大類?！?〕參見［美］理查德?A?波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學2002年版，第54頁。規(guī)則比之于標準，盡管概括性程度相對較高，它是意圖通過對相對確定的事實狀態(tài)賦予相應法律后果來實現(xiàn)對行為的指引和規(guī)制的一種規(guī)范形態(tài)，然而，其中關涉的概念、范疇和彼此之間的法律關系仍無法擺脫上述不確定的“宿命”。法律實踐常見的例子是：沒有約因，合同不可強制執(zhí)行；本訴訟中的合同沒有約因，本合同不可強制執(zhí)行，〔10〕同上注。事實上，不同主體對于何為約因、某協(xié)議是否構成法律規(guī)范意義上的“合同”依然存在認知分歧和異議，很難通過上述法律解釋方法來準確認知“約因”、“合同”的內涵和外延。就標準而言，其顯著的彈性、模糊性決定了標準勢必需要法官更大程度地運用自由裁量權，使得法官的思考過程及其相應的司法決策過程愈加不確定。標準將社會生活中的諸多變項都納入考量視域，以充滿彈性的原則、導則賦予裁判者更為廣泛的自由裁量權和更加繁重的法律解釋任務。與之相適應，對標準的適用需要獲知相當數(shù)量的關涉當下、情境化的“地方性知識”，信息費用較高。典型的比如，對于侵權法中的過失責任制度，“傷害者只有在他只要適當注意就可以避免這一事故時才承擔法律責任。然而，即使非常精確地界定‘適當注意’，例如，把它界定為防范事故的成本低于本可避免的事故之預期損失，法律也許還是難以確定這一法律責任的前提條件是否成立”。〔11〕同前注〔9〕，波斯納書，第56頁。

（二）事實認定的高度不確定性

司法過程的事實認定，并非像本質主義假設的那樣，必定有一個作為客觀實體的“事實”在某個時空組合內存在，只要窮盡所有的認知手段，就一定能夠準確還原案件發(fā)生的全部場景，探知各個環(huán)節(jié)之間的因果關系；相反，客觀真實與法律真實并不是一回事，而司法過程所能做到的，只能是法律真實。即依托現(xiàn)有的技術偵查手段，在程序法律規(guī)則的要求下，確定哪些事實足以構成能為法律所支持的證據(jù)，而由這些證據(jù)構建起來的“真實”就是法律認可的真實。在這個認知過程中，法官會根據(jù)自己的內心確信，基于證據(jù)規(guī)則的指引，對呈現(xiàn)其眼前的事實材料進行甄別、篩選、組合，甚至是裁剪，以使之符合法律構成要件的要求；同時，法官也不可能為了絕對意義上的客觀真實，從而無限制地上溯追蹤各種與案件相關的信息，他們只能在現(xiàn)有的證據(jù)制度約束下將因果鏈條從某處截斷，形成法律認可意義上的證據(jù)鏈?！?2〕參見蘇力：《法律與科技問題的法理學重構》，載蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學出版社1999年版，第108～109頁。因此，這個認知過程從實質上看，也是一個事實加工過程，其間必然充滿了大量的裁量性因素，法官的各種“前見”必然影響事實的最終認定，不可能得出一個毫無爭議、確鑿無疑、眾口稱是的“事實”——想想曾引發(fā)強烈輿論爭議的“許霆案”，對于許霆利用自動柜員機系統(tǒng)升級異常，以自己余額僅有176.97元銀行卡持續(xù)取款170余次、取款數(shù)額175000元的行為，且不說社會公眾，就是法律職業(yè)內部也是眾說紛紜，分歧極大；而在強大的輿論風暴下，二審的廣東省高級人民法院也只能以“事實不清、證據(jù)不足”四個字，策略性地繞開了事實的法律認知難題?！?3〕《許霆案重審：為何由無期改判五年》，http://news.sohu.com/20080401/n256026643.shtml，2018年8月8日訪問。可以說，如果忽略了司法過程中事實認定的不確定性，將司法認知等同于科學探知，那么，審判的小前提——案件事實就成了“永遠等不來的戈多”。

（三）法官決策后果預測的不確定性

如何全面、充分、科學預估司法裁判的系統(tǒng)性社會后果，是一個更為突出地反映法官能動性、司法過程裁量性的維度。從傳統(tǒng)法理教義來看，法官常常被定義為保守的角色，司法自制或司法謙抑被奉為法治美德，法官就如同布萊克斯通筆下的“活著的法律宣諭者”，只能忠實地按照立法者的原旨適用法律或“發(fā)現(xiàn)”法律，而不能成為規(guī)則的創(chuàng)造者。然而從司法的實踐運作觀之，無論是歐陸法系的法律邏輯演繹，還是英美法系的法律推理、法律解釋，都不是能夠完全脫離社會網(wǎng)絡、自為自在的康德意義上的“物自體”，僅僅依靠理解概念、規(guī)范之間的關系或確保規(guī)范體系內部的圓融自洽就可以得出“唯一正確答案”，做到無論勝敗、兩造皆服。司法過程很少存在韋伯所說的“自動售貨機”模式：從機器的一端輸入事實和法條，從另一端即可得出判決，相反，司法是一個規(guī)則與事實時常發(fā)生摩擦的地帶，〔14〕桑本謙：《法律解釋的困境》，《法學研究》2004年第5期。法律規(guī)范體系本身充滿了模糊、沖突、甚至是空白，勢必導致為數(shù)不少的疑難案件即“HARD CASE”，〔15〕參見蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學》2009年第1期。無論采取哪種法律教義，都很難兩全其美或多方兼顧，判決結果最終導致的兩難甚或是多難是實踐中的常態(tài)。在這里，經(jīng)常出現(xiàn)形式理性與實質理性的沖突，而且任何一方都無法以壓倒性的理由證成自身的正當性。循此，法官在功能意義上就不可避免地扮演規(guī)則創(chuàng)造者的隱性制度角色，他們必須充分調動法理教義和各種社會科學知識，分析權利—義務分配格局背后的深層次社會制約因素，巧妙平衡形式理性與實質理性的關系，仔細比較、權衡各個備選判決方案的得失利弊，系統(tǒng)評估所有可能的社會后果和利益再分配效應，從中選出機會成本、社會整體福利損失最小的方案。在這個過程中，法官有著很強的能動性和創(chuàng)造性，自由裁量的色彩相當濃重，法官必須既有必要的自制謙抑又有適度的能動超越，制度化地從事“超越法律的法的續(xù)造”?！?6〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第286頁。循此，司法過程必定是高度智識性的，始終遵循的是實踐理性/技藝的內在邏輯和規(guī)律。知識的力量越是制約著最終的整體司法績效，則對于法官的人力資本治理就越發(fā)依賴于激勵機制而非科層監(jiān)控；相反，當司法過程不是依賴于或不能依賴于知識運作時，它的結構就必定是高度授權性的，它的靈活性就越小，就會越發(fā)強調行政性，強調由上至下的科層監(jiān)控機制。〔17〕蘇力：《知識在法律中的力量》，載［美］理查德 ?A ?波斯納：《反托拉斯法》，蘇力譯，中國政法大學出版社2003年版，第12頁。

二、法官激勵之道的制度變革：聲譽機制

法官的效用函數(shù)取決于多個變量：薪酬、職位晉升、裁量權力、閑暇、同行影響力、社會聲譽等等。在多輪司法改革中，薪酬、晉升等激勵因素受到相對較多的關注，而對于聲譽機制則著墨不多。作為一種重要的文化資產(chǎn)，聲譽具有顯著的非貨幣收益，如果它能在法官的效用函數(shù)中起到主導性的作用，那么這將是一種“惠而不費”的激勵機制，能夠以相當強勁的推力促使法官積極追求司法公正，重塑司法公共信任。也只有法官積極追求好名聲，注重聲譽收益，司法美德才能真正內化于其心靈深處，無需過多的外部規(guī)訓而成為一種意識自覺，法官的道德理性才能真正建立起來。聲譽是社會公眾對于某個體、群體、階層等的公共認知和評價，具備何種聲譽，意味著享有這類文化資產(chǎn)者在社會網(wǎng)絡中的位階。從功能上看，聲譽就是一種區(qū)分機制，將不同的主體、群體以社會公認的理性標準區(qū)隔開來，并附之以不同的社會標簽，以便于人們在社會交往/交易中做出選擇。對于享有更多聲譽資產(chǎn)者，自然更容易在社會交往中獲得青睞、信任和便利，更容易擴大自身的社會關系網(wǎng)絡，具有更為廣闊的社會關系“結構洞”。〔18〕See Ronald Burt, Structure Holes, Harvard University Press, 1992.典型的比如，在緊急情況下，人們往往更容易信賴警察、軍人、教師、學生或干部……從昔日的黃袍馬褂到今天的制服法袍，莫不如是。盡管社會在一般意義上強調成員之間的均一化，但是，從激勵更多社會公共善品的角度出發(fā)，其仍在不斷生產(chǎn)著各種文化資產(chǎn)的分類：學位制度、職稱制度、名校和非名校的區(qū)別等等；商業(yè)亦如此，例如著名商標和著名企業(yè)?！?9〕蘇力：《“海瑞定理”的經(jīng)濟學解釋》，《中國社會科學》2006年第6期。依據(jù)布迪厄的場域資本理論，〔20〕布迪厄的場域資本理論指出：不同將牌的大小是隨著游戲的變化而變化，不同種類資本（經(jīng)濟的、社會的、文化的、符號的資本）之間的等級次序也隨著場域的變化而有所不同。循此，不同的資本賦予人們在場域中的不同“將牌”，并由此決定各自的博弈地位和相應的博弈格局。詳見［法］皮埃爾?布迪厄：《反思社會學導論》，李猛等譯，中央編譯出版社1997年版，第135頁?；诼曌u的分類賦予人們在社會交往中不同的“將牌”，使得具有不同聲譽資產(chǎn)者獲得了社會互動中效力大小不等的強力維度，即愛默森意義上的“權力—依賴”關系，〔21〕參見［美］彼得?布勞：《社會生活中的交換與權力》，孫非、張黎勤譯，華夏出版社1987年版，第139頁。具有好名聲者，很容易獲得交往對手基于信任而提供的源源不斷的長期收入流，也更容易獲得即便是短期交往者、一次性博弈對手、甚至是陌生人的尊敬和敬意，從而賺取相當可觀的心理滿足——這既是邊沁所說的十五種快樂的源泉之一，也是現(xiàn)代行為經(jīng)濟學頗為看重的人們決策選擇的重要激勵因素。與之相適應，享有更多的“好名聲”類的聲譽資產(chǎn)者，為保有附著于信任而產(chǎn)生的長期收入流，保有人們的尊敬和敬意，自然會更加“愛惜羽毛”，會有更強的動力約束自己的行為，形成非常高效的自我約束機制。他們會注重遵守職業(yè)/社會場域規(guī)范，甚至會邀請他人從外部監(jiān)督自己，努力使自己的行為符合更高等級的規(guī)范要求，塑造基于聲譽的身份權威。在這個自我約束、自我監(jiān)督的過程中，他們力求自己行為符合更高等級規(guī)范要求、積極追求聲譽資產(chǎn)增值的努力，實際上向社會公眾傳遞出如是信號：我是一個值得信任、尊敬的主體?！?2〕張維迎：《博弈與社會》，北京大學出版社2013年版，第389頁。在這個意義上，聲譽機制在其激勵機能上成就了一個有效運轉的社會主體自我控制體系。

（一）聲譽何以重要：司法場域激勵邏輯的視角

司法與行政的場域邏輯不同，與之相匹配的組織結構、場域關系、激勵效應也應區(qū)別開來，這是司法本身的規(guī)律使然，也是司法獨立的題中應有之義。對司法而言，應當遵循的是法官獨立思考的場域邏輯，在程序性規(guī)則和實體法規(guī)范的制度約束下，依據(jù)內心確信對呈現(xiàn)其前的案件事實做出判斷，形成判決，是一種基于司法實踐理性和技藝的高度智識化、個體化的決策模式——合議庭不同的法官是基于自己的獨立判斷投出相應的一票，不應有放棄自己內心確信的、違心的附和或反對意見。在這種智識性的場域邏輯支配下，其組織機構呈現(xiàn)扁平化，法官作為個體，彼此是相互獨立的，并無隸屬或領導—被領導的上下級關系，他們既沒有支配他人的制度權力，也沒有服從他人指令的制度義務，這里存在的是一種基于“專業(yè)尊重”的同儕平等。由于鑲嵌在扁平化的組織結構之中，科層制錦標賽式的職級晉升激勵就不應是法官們彌為珍視的“胡蘿卜”，相反，同儕的認可、尊敬、欽羨才應該是他們在意的非貨幣性收益，在職業(yè)共同體中的口碑、聲望才應該成為法官衡量自身職業(yè)生涯成功與否的重要標識。聲譽是扁平化組織中的關鍵性激勵因素——但凡注重同儕平等者，大都是知識密集型的組織體。想想新經(jīng)濟形態(tài)下諸多高科技企業(yè)的組織結構，都呈現(xiàn)高度平臺化，諸如谷歌、英特爾、微軟、蘋果，所有的研發(fā)人員和高級管理人員都在一個平臺上工作，沒有特權，甚至沒有辦公室墻壁的隔閡?！?3〕周雪光：《組織社會學十講》，社科文獻出版社2009年版，第188頁。而從組織社會學的基本原理看，知識共同體的驅動力量是聲譽，而不是在其他類型組織形態(tài)里——比如行政科層，比如企業(yè)——更有效的薪水、晉升等。在聲譽的誘導下，人們更注重自己的技術/智識職責，追求思考的力量，看重能否以客觀、公正、理性的論證說服同行，贏得后者基于“智識拜服”而源自心靈深處的認可和敬意。易言之，聲譽作為激勵機制，必須有效激活司法場域本來應有的智識邏輯和技術優(yōu)勢，才能使得司法恢復其作為扁平化組織應有的、注重“同儕尊重”的形態(tài)，重建司法應有的法官獨立思考的決策空間，凸顯知識在司法判斷中應有的力量而非科層威權的支配，恢復司法基于實踐理性/技藝的知識建制。相反，在既往的法官激勵要素中，行政場域的科層邏輯不恰當?shù)厝〈怂痉ǖ闹R邏輯，直接套用行政系統(tǒng)科級、處級、局級、部級等序列的晉升激勵成為法官職業(yè)規(guī)劃中孜孜以求的重要價值目標，甚至成為彰顯法官能力、認可度的關鍵標識。這種邏輯的錯位，會誘導法官將人力資本的投資聚焦于職級晉升，而非自己的獨立思考、判斷的決策職責。這種科層等第的激勵使得法官產(chǎn)生了錯位的自我預期：如果與同行相比，自己的官職總是“上不去”“進步慢”，這一挫敗感就會成為他們離開司法隊伍的重要動因?！?4〕同上注，第187頁。多輪司法改革始終堅持的目標之一，在于司法場域的去行政化，真正從組織機構、體制建設層面全面落實《法院組織法》、《法官法》著力強調的司法獨立、法官獨立。但是，幾經(jīng)努力然而司法場域中的高度“行政化”現(xiàn)象依然積重難返，不少青年法官甚至認為取消行政晉升通道后“沒盼頭”而紛紛離職，個中的重要原因之一就在于僅僅注意到了行政科層邏輯支配的制度缺陷，卻沒有意識到匹配于司法——這一扁平化的知識場域的激勵機制應該是什么，沒有意識到應當如何以聲譽激勵逐步削弱、替代晉升激勵，從而確保在行政職級上升通道取消后，仍然有足夠的吸引力將法官、特別是青年法官留在司法隊伍之中，導致在員額制實施后出現(xiàn)了原有的科層激勵退隱、而基于智識優(yōu)勢/技術職責的聲譽激勵又沒有及時建立起來的空白地帶，進一步加劇了法官流失?！?5〕參見王燁捷、周凱：《拿什么“挽救”日益嚴峻的青年法官流失問題》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/04/id/1598077.shtml，2018年8月12日訪問。

（二）人力資本聚集效應：聲譽機制的組織—吸附功能

聲譽足以激勵更多優(yōu)秀的法律人加入法官隊伍。相當一段時期以來，法院都面臨“案多人少”巨大壓力，特別是在立案從審查制改為登記制以后，“有案必立”成為司法實踐中的常態(tài)，法官的工作負荷陡然劇增。司法裁判是高度智識化的過程，法官需要有足夠的時間、寬松的工作環(huán)境進行獨立、審慎的思考，一個經(jīng)得起當事人、社會公眾以及時間檢驗的司法判決必然是從容思索的產(chǎn)物，而不可能是繁重辦案負荷之下“趕工”的結果。如果案件數(shù)量形成對法官的“硬約束”，那么，司法過程勢必異化為工業(yè)流水線上的計件工作制，勢必以數(shù)量論英雄，這本身就與司法內在的知識邏輯相抵觸的。如果要真正恢復司法應有的運作形態(tài)，切實激活司法場域獨立思考、獨立決斷的制度基因，就必須保證每個法官作為個體所承擔的案件數(shù)量限制在一定限度之內。為確保法官能夠從容、審慎履行裁判職責，可選的方案有二：（1）減少法院系統(tǒng)承擔的案件總量；（2）吸納更多的優(yōu)秀法律人進入，增加法官人數(shù)。在當下轉型時期，從傳統(tǒng)農(nóng)耕社會向工商業(yè)主導的“陌生人社會”轉型，糾紛解決需求日增，規(guī)則之治呼聲愈高，大量原本可以由其他社會機制解決的民間糾紛涌入法院，因此，在短期內減少案件總量并不可行，更具現(xiàn)實意義的制度設計則是優(yōu)化激勵機制，吸引職業(yè)共同體中其余行當—典型的比如律師、法律顧問等——進入法官隊伍，強化法院系統(tǒng)的人力資本建設，切實減少每個法官的具體承擔的案件負荷。按照信息經(jīng)濟學原理，促使某一/某類主體從一個職業(yè)場域轉移到另一個職業(yè)場域，需要滿足參與約束（participation constraint），即主體轉入后者獲得的收益要大于或至少不小于留在前者之中的收益，否則不足以激勵他們“轉會”?！?6〕同前注〔2〕，張維迎書，第274頁。循此，在司法人事制度的改革中，必須弄清楚：對于法院意欲吸引、而目前仍未進入的處于其他行當?shù)姆扇硕?，到底他們在意的職業(yè)回報是什么？什么類型的收益才能對之構成真正有效的激勵？也就是說，法院系統(tǒng)能夠提供的激勵，必須是他們在原來的職業(yè)場域難以獲得、或者只能以過高成本獲得的制度收益。

從當下司法人事制度改革的思路看，在切實解決“案多人少”的緊迫問題之際，吸引其余行當?shù)姆扇诉M入法官隊伍還有更多的智識考量。我國既往的法官選拔是類似于歐陸法系的職業(yè)制，〔27〕同前注〔7〕，波斯納書，第124頁。即法律院系的學生畢業(yè)后，通過包括但不限于司考的一系列考試進入法院系統(tǒng)，實行公務員制式的人事管理。法官多數(shù)從法學院到法院，職業(yè)經(jīng)歷單一甚或空白，習慣于從概念、法條即法律語詞解讀案件，對判決結果缺乏系統(tǒng)性的把握和預測，要落實多輪司改提出的“法律效果與社會效果相統(tǒng)一”，難度較大。當下的司法改革汲取英美法系旁門制〔28〕同上注。的選拔模式優(yōu)點，聚合不同職業(yè)場域的知識、經(jīng)驗和技藝，促使法官持有多元的視角，形成源自思想交匯的力量，避免職業(yè)制法官作為“單向度的人”而出現(xiàn)的判決偏頗——有同樣訓練和經(jīng)驗的人們趨向于以同樣的方式觀察事物，〔29〕［美］理查德?A?波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第67頁。從而忽略了可能導致形式理性與實質理性相沖突、法律效果與社會效果相背離的諸多“暗物質”。在因視角多元而生成的思想交匯的意義上，律師、法律顧問等加入法官隊伍，是職業(yè)制從旁門制的轉型，是選拔機制從基于法律教義向注重實踐理性/技藝的變遷。為了實現(xiàn)上述司法改革在案件負擔和智識構成兩個維度的變革目標，就必須細致分析律師、法律顧問等法律人之所以轉向法官隊伍的內在驅動力，以適銷對路的激勵吸引人、留住人。對于律師/法律顧問、尤其是精英律師/法律顧問而言，高薪是其在原來職業(yè)場域業(yè)已獲得的回報，對其而言并不稀缺，因此對于既有法官隊伍普遍關注的薪酬改革，對于律師而言并不具有激勵效應，真正有效的激勵是在其個體視角下看來稀缺的資本、不可替代的“將牌”。沒有足夠的特定稀缺性，不足以吸引其“轉會”并留住人。相反，如果轉換到法官系統(tǒng)，律師們獲得了不菲的聲譽，也就是在社會分層的意義上贏得了相當可觀的文化資產(chǎn)，享有這一文化資產(chǎn)帶來的身份收益。如前所述，聲譽作為文化資產(chǎn)具有重要的標識功能，某一主體一旦獲得，就擁有了韋伯所說的“社會印章”（a social seal of approval），〔30〕張維迎：《信息、信任與法律》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2003年版，第44頁。很容易在社會交往中獲得優(yōu)惠式的區(qū)別對待，具有更強的信任資本和更豐厚的社會網(wǎng)絡資源。如果能制度化地重塑法官職業(yè)的聲譽機制，使之享有崇高的社會聲望，那么，法官身份就有更顯著的代表公平、正義、不偏不倚的符號意義，就更容易被社會公眾認為是崇高的象征，從而更好地滿足公眾對于法治的念想和期待。即便在某個案中法官的判決或許不符合公眾的預期，但是基于法官整體的崇高聲望，公眾也會平靜接受判決結果——想想美國諸多由政治問題轉化為司法問題處理的制度實踐，以及法官平彌重大社會爭議的“九個人統(tǒng)治的國度”〔31〕賀海仁：《九個人統(tǒng)治的國度》，《讀書》2006年第8期。的法治隱喻。這種集體心理，不僅有助于法治美德的培育和尊重，反過來也會進一步強化聲譽對于法律人的吸引力，形成良性的制度循環(huán)。同時，對于我國當前司法審判中當事人不易服判息訟、公眾容易基于盲目情緒隨意評論司法——典型的比如中央芭蕾舞團對《紅色娘子軍》著作權判決不服，竟然公開發(fā)布聲明稱主審法官是“劣質法官”，〔32〕《蔑視法律者，舞姿再優(yōu)美，也會形象掃地》，http://news.163.com/18/0102/22/D769TELJ00018AOR.html，2018年6月23日訪問。而此荒唐舉動居然贏得不少不明真相公眾的叫好——有很好的矯正意義。循此，在豐厚聲譽資本的支撐下，服從判決就是培養(yǎng)美德，尊重法官就是恪守法治，法官身份意味著社會基于真正的內心確信而生成的敬意、敬仰和智識欽羨，生成了對于社會公眾的法治精神威權，其在標記社會認可程度的等級機制中具有高位位階，對非法官的法律人而言，符號價值自然不言而喻。

（三）培育法官道德理性：聲譽機制的價值—美德意義

聲譽既能為享有者提供社會分層意義上的身份收益，也是一種高效的社會控制機制，對于經(jīng)由法官道德理性的培育而促成法治美德具有突出的自我激勵效應。正如民諺“穿鞋的怕光腳的”“秀才遇到兵，有理說不清”“愛惜羽毛”等所蘊含的實踐智慧指出的那樣，對于享有良好聲望、口碑的主體而言，在聲譽的約束下，他們總是更注重自己的一言一行是否符合外部觀察者的預期，總是力圖與社會規(guī)范、職業(yè)倫理、社團紀律保持一致，在社會交往中總是以合作者而非機會主義者的形象示人。憚于聲譽——這一彌為珍貴的文化資產(chǎn)——得而復失，任何一個理性的決策主體在進行行動策略選擇時，都會審慎考量附著于良好聲譽之上的社會信任和交往優(yōu)勢，以及隨之而來的長期收入流，從而有足夠的自我激勵繞開有悖于公正、善意、誠實、信用等人際美德的機會主義策略。按照制度經(jīng)濟學的社會控制原理，治理機制可以類型化為三大類：〔33〕See Robert C.Ellickson, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, PP130-133.其一，第三方治理。主要以法院、仲裁機構、以及其余社會糾紛解決機構為代表。這類治理模式由客觀、中立的第三方居于裁判者的位置，依據(jù)雙方提供的證據(jù)裁斷是非曲直，做出責任分配。其特征在于高度依賴證據(jù)的可觀察性、可檢驗性，以及裁判者的公正，實踐運作中的信息費用較高。其二，雙邊治理。這類模式指的是社會交往關系中雙方具有長期博弈關系，如果任何一方欲行機會主義之道，則博弈對手將采取“針鋒相對”策略，以斷絕交往、從而導致機會主義者喪失未來長期收入流為制裁威懾，使之不敢唯短期利益最大化是從而偏離合作軌道。雙邊治理的精義在于博弈雙方都能對對方實施威懾和制裁，無需第三方裁判者，但其有效運轉的前提條件在于雙方必須嵌在長期博弈關系之中，否則只能是“一錘子買賣”大行其道。其三，自我治理。基于對公正、善良、誠實、信用等價值的內心確信，基于對聲譽、口碑的珍視，主體形成了很強的自律意識和自我警醒機制，無需第三方裁判者、也無需博弈對手的制裁威懾，他們總是有足夠的激勵將自己的策略選擇穩(wěn)定在良行懿德之上。在道德理性的自我規(guī)訓之下，這是一種成本最低、效率最高的治理模式，不易受到社會約束條件的干擾，具有很好的穩(wěn)定性。而聲譽作為重要的文化資產(chǎn)，是促成、支持自我治理的驅動裝置。正是在珍視、愛惜聲譽的過程中，主體漸次完成了諸種美德的內化，使之潛移默化地成為自己不假思索即能予以忠實恪守的道德本能。在這個意義上，聲譽機制是自我治理的育成沃土，是道德理性的助推動力。培養(yǎng)、強化法官道德理性建設，是司法改革的重要價值目標追求。道德理性是法官獨有的用以控制和規(guī)范其行為的一種力量，它是基于法官交往需要和法官與他人關系處理上的正當性和復雜性而產(chǎn)生。它以最少風險的模式而實現(xiàn)法官的價值，使法官不再始終處于合法性的威脅之中，而是作為發(fā)展自身過程所產(chǎn)生的合理性，作為不同激情之間的共識性的自我調節(jié)?！?4〕王申：《法官的道德理性論》，法律出版社2017年版，第141頁。道德理性是重要的價值知識，法官的聲譽機制建設是聚焦于司法價值知識的重要努力之一，對于公正、高效的司法體系而言，價值知識與技術知識一體兩面，不可或缺。從司法改革的最根本要素——人——的主體性來看，如果能夠借助制度化的聲譽機制設計，確保法官群體享有崇高的職業(yè)聲望，使之成為法官、當事人、社會公眾都非常看重、在意、尊敬的身份標識和印章，藉此推動道德理性成為法官之間的“共有知識”，成為法官的集體心理指向，那么，諸如法官監(jiān)督、考核、獎懲等諸多技術難題將得到有效緩解——再也沒有什么，能比人們基于道德本能而主動積極工作更有效率的了。

三、法官聲譽機制設計：技術與職業(yè)倫理的雙重建構

導源于強有力的激勵效應和自我約束功能，聲譽作為重要的文化資產(chǎn)，對之展開的機制設計將會為法院人事制度改革、系統(tǒng)性的司法改革打開一道嶄新的視窗。按照組織社會學的分析理路，聲譽是社會承認的產(chǎn)物，如果某一對象在理性、自然的基礎上得到承認，他們的合法性就越強，越容易得到社會的承認，越可能得到更高的聲譽。聲譽的高低與該對象和社會中心制度（institutional center）的距離呈反比關系，前者離后者越近，則越容易享有崇高聲望。社會中心制度是公眾公認的理性和自然，它體現(xiàn)了穩(wěn)定、共享的價值觀念，成為人際共識和社會判斷的基礎。在不同職業(yè)中，那些最為接近中心制度的職業(yè)，最為符合中心觀念制度中社會承認邏輯的職業(yè)就具有更高的聲譽，〔35〕同前注〔23〕，周雪光書，第268頁。典型的比如教師、醫(yī)生、法官、牧師等等。

依據(jù)公眾的承認邏輯和社會中心制度的預期，法官應當與公正、中立、不偏不倚等價值美德緊密勾連，而且，在相當程度上，其很容易被視為法治價值的化身甚至是圖騰，較之其他職業(yè)，法官與社會中心制度的距離更為接近，更容易成為公眾的承認邏輯的正義符號——想想各類法治影視題材中理性法官形象的塑造。如果法官以及由其展開的司法決策過程無法實現(xiàn)這一社會集體心理期待，那么法官這一職業(yè)群體將會被一個社會的中心制度放逐，被公眾的承認邏輯排斥，其在應然層面具有的聲譽優(yōu)勢也蕩然無存，更甚者，還會因承載的價值理想失落而成為公眾輿論裹挾之下的“聲譽弱者”。在這個意義上，如欲進行法官聲譽機制的科學設計，累積司法過程應有的聲譽—文化資產(chǎn)，重建司法的公共信任，應當著眼于社會公眾對于司法公正的集體心理和認知預期，著力于使法官的制度形象不斷地向社會中心制度接近，最大限度地促使其嵌入公眾的承認邏輯。如此一來，法官聲譽機制設計，應考慮從技術和職業(yè)倫理的維度雙管齊下，確保法官的制度形象塑造在技術、價值兩個層面都獲得充分的正當性和認可度。

（一）基于技術維度的法官聲譽機制設計

從技術知識維度看，以判決書為中心的司法文牘制度變革有助于法官聲譽機制的構建。聲譽源于經(jīng)驗，源于當事人、社會公眾在一次次具體司法運作中的體驗和感受，人們會在其中漸次形成對于法官職業(yè)的集體認知和公共評價，依據(jù)自己的經(jīng)驗不斷刷新既有的“前見”。作為典型的第三方治理模式，司法中裁判者的公正、客觀、中立、不偏不倚是必備的前提條件，但其不是不證自明的，甚至在相當程度上與他者存在顯著的信息不對稱，上述特性需要有制度化的證成機制，否則，公眾信任無從談起。在自我證成的意義上，司法改革力圖增強判決書的說理、并于2013年起實施判決書上網(wǎng)的公開化舉措，使之成為“向社會公眾展示司法公正形象的載體”〔36〕“加快裁判文書的改革步伐，提高裁判文書的質量。改革的重點是加強對質證中有爭議證據(jù)的分析、認證，增強判決的說理性；通過裁判文書，不僅記錄裁判過程，而且公開裁判理由，使裁判文書成為向社會公眾展示司法公正形象的載體，進行法制教育的生動教材。”詳見《人民法院五年綱要》，《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年第6期。是一個非常精到的制度設計：其準確捕捉到了到底什么是影響公眾集體心理意識和司法聲譽評價的關鍵性因素，并以制度化的文牘技術對于公眾心理給予有效因應。對于公眾而言，司法裁判不應當是一個無從探知的“黑匣子”，法官如何思考，判決結果如何形成，都需要通過判決書的書寫實踐得到充分的展示，并足以為外部觀察者知悉和認可。盡管最終判決結果基于認知差異或許很難“調和眾口”，但公開化舉措能夠向外界證明：判決書本身的法律解釋、法律推理過程是合乎義理的，法官履行了忠實和審慎義務，不存在故意或重大過失。法官需要在判決書中闡明其對事實認定、法律適用、證據(jù)爭議以及爭論的焦點所在、雙方舉證/質證過程的展開及最終走向是如何思考的，闡述其內心確信的形成過程，充分論證其決策路徑，詳細說明因果關系的確定機理和責任分配的依據(jù)。借助透明化的決策過程展示和細致全面的說理分析，法官的公正、中立、不偏不倚等法治美德得以有效證立，他們高超的司法實踐理性和嫻熟的裁判技藝得以全面開示——不怯于將法官思考過程和判決生成理路“和盤托出”，不怯于將判決書作為“天下公器”放置于公共空間經(jīng)受社會的廣泛檢驗，這本身就是法官技術自信和倫理自信的充分信號顯示。如此職業(yè)精神氣質和風貌，很容易使得法官群體深度嵌入公眾的承認邏輯之中，迅速激活社會中心制度對于司法潛藏深久的道德理性寄托和智識理性期許。所以，判決書制度改革及上網(wǎng)公開化，不僅僅是借助“陽光舉措”倒逼法官提高審判質量，其重要性還在于，這是一種重構司法—公眾信任的治道變革，是一種雖然微觀、但直擊社會集體心理的治理技術，通過書寫實踐，它改變了當下法官在社會中心制度和公眾承認邏輯中的位階。

遺憾的是，盡管自2013年起已經(jīng)開始實施判決書網(wǎng)上公開制度，〔37〕2013年11月28日，最高人民法院出臺《關于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》，由此拉開了全國法院裁判文書上網(wǎng)公開的序幕。然而，當下我國法官借助判決書展開說理、進而累積聲譽資本的效果并不理想。不少判決書論證仍然非常簡單，仍然沿襲“經(jīng)審理查明”、“本院認為”等套語模式，缺乏實質性分析，控辯雙方在舉證、質證中的爭議焦點、法官/合議庭的認證過程、理由、結論形成依據(jù)均缺乏細致精到的闡述?！?8〕曾新華：《完善裁判文書公開 促進司法公開實質化》，《人民法院報》2016年8月31日第8版。因此，如欲憑藉裁判文書等司法文牘技術推進法官職業(yè)聲譽建設，除在裁判文書上網(wǎng)公開制度之外，還需要進一步細化制度設計：如何為引導法官撰寫說理詳實、論證充分、具有公共說服力和溝通理性的判決書提供足夠的激勵。任何一種創(chuàng)造性的書寫實踐，都遵循如此激勵原理：作者身份的有無、以及如何確定作者身份，即創(chuàng)作文本在聲譽意義上的“產(chǎn)權”是影響創(chuàng)作積極性的關鍵性因素。判決書的制作是一項高度智識化的過程，法官對于錯綜復雜的事實的認定、對于繁復多樣的法律的適用理解、對于形式理性與實質理性的沖突調和、對于兩難或多難的均衡拿捏，都極大地考驗著法官的法理功底和實踐智慧。特別是在引起社會輿論廣泛關注的“重大疑難案件”中，法官甚至需要政治家式的洞見、眼光和分寸感。這些司法技藝如何通過判決書向公眾細致展示，需要書寫者具有高超的寫作技巧和充沛的寫作熱情——真正的創(chuàng)造源于熱愛，司法文本寫作尤然。對于智識性的作品，作者關注的是讀者——包括同行、當事人、社會公眾等——通過文本閱讀對于作者的認知、評判和由此生成的公共口碑，關注的是自己作為文本創(chuàng)作者的身份是否得到彰顯和認可。一個備受贊譽的文本，其背面承載的是讀者對于作者的認可、贊美、推崇甚或是追慕，是對于作者本身的公共肯定。盛譽之下的文本，只有凸顯了人的要素，凸顯了創(chuàng)作者的主體性和身份，他們才有充分的激勵進行書寫。如果制度設計只是采取尼采所說的“作者死了”，書寫者只能隱入文本深處，只是以無面目的形式出現(xiàn)，那么就不會有人耗時、耗心、耗力進行書寫實踐。判決書的撰寫亦是如此。人們總是津津樂道于美國法官、特別是聯(lián)邦最高法院大法官所享有的崇高聲望，所擁有的對于社會重大危機的處置權威，然而經(jīng)由仔細考證，大法官們享有的豐厚的聲譽資本與其作為一份份名垂青史的司法判決的作者身份緊密勾連在一起：馬歇爾之于馬伯里訴麥迪遜案的判決，霍姆斯之于洛克納訴紐約州案的判決，卡多佐之于合眾國訴卡羅爾拖船公司案的判決（誕生了侵權法中偉大的漢德公式），凡此種種，不一而足。在英美法系“遵循先例”的制度傳統(tǒng)下，法官判決書被下級法院或同級法院援引，其實就是對于作者本人的肯定，被援引的次數(shù)越多，受眾面越大，作者的聲譽積累就越多。概言之，正如產(chǎn)權經(jīng)濟學所指出的那樣，賦予作者對自己作品的產(chǎn)權總是最好激勵和引導，正是由于美國司法傳統(tǒng)對于判決書撰寫者的身份肯認——一個如此微觀的司法文牘技術，加之“遵循先例”的司法傳統(tǒng)，營造出法官聲譽積累的良好制度空間，進而推動全社會尊重法官、尊重判決、尊重司法的法治美德。產(chǎn)權激勵的效應是普遍適用的規(guī)律性原理，循此，我國司法文書改革應當勇于采取魯迅意義上的拿來主義，適時借鑒他山之石，重視判決書撰寫的作者意識，確立、落實判決書作者署名制度，并將之與我國當前推行的指導性案例制度有機整合，為說理充分、論證深刻的判決書撰寫提供足夠的激勵。盡管指導性案例制度并不具有英美法系先例的法律約束力，但是按照現(xiàn)有的規(guī)范性法律文件，對于最高人民法院發(fā)布的指導性案例，下級法院審理同類案件“應當參照”，也就是說，在功能意義上具有相當?shù)募s束力。如果署名撰寫者的判決書入選指導性案例行列，這本身就是最高司法機關對作者司法技藝和職業(yè)道德理性的褒揚，具有豐厚的“符號利潤”；經(jīng)由下級法院或其他法院一次次的援引參照，判決書逐步贏得了法律職業(yè)共同體和公眾的認可，成為經(jīng)典文本，而撰寫者也藉此成為“經(jīng)典作家”。在這樣一個作者意識、作者身份、作者價值的重塑過程中，法官有足夠的激勵改進法律推理、法律解釋技藝，優(yōu)化思考決策進路，注重從系統(tǒng)性的社會后果把握判決書的書寫走向，真正習得如何“說理”，推動判決的法律效果與社會效果相統(tǒng)一，順利實現(xiàn)經(jīng)由司法文牘技術積累法官聲譽資產(chǎn)的價值追求。

（二）基于職業(yè)倫理規(guī)則的法官聲譽機制設計

聲譽的分布和有效性取決于一個社會中合法性（即合義理性）基礎的開放程度。合法性基礎越狹窄，通向理性、自然的門檻越高，限制性越強，這就意味著得到社會承認的難度越大，那么，統(tǒng)一的聲譽市場越容易產(chǎn)生，聲譽制度也越穩(wěn)定?！?9〕同前注〔23〕，周雪光書，第270頁。某一職業(yè)的倫理規(guī)則的嚴格程度與聲譽資本的生成密不可分。職業(yè)倫理規(guī)則越是嚴格甚至是嚴苛，意味著其合法性基礎則越窄，要通過嚴格的職業(yè)倫理規(guī)則檢驗而進入合法區(qū)域的難度就越大。經(jīng)由如此精細、嚴密的甄選機制，最后留在合法區(qū)域的都是“真金不怕火煉”的道德理性精英，公眾的尊敬、推崇、景仰油然而生。從大量的日常生活經(jīng)驗中可以觀察到，如果某一職業(yè)的品德操守有特殊要求，遠遠較之其他一般職業(yè)為高，職業(yè)共同體制定了嚴格的職業(yè)操守指引導則和規(guī)范，并且在制度實踐中得到嚴格執(zhí)行和遵守，使之成為“不敢越雷池一步”的高度警戒區(qū)，那么這一職業(yè)就自然享有較高的社會聲譽——比如在一般意義上，人們對教師、醫(yī)生、軍人的尊崇度遠比其他職業(yè)較高，在遇到緊急情況下，也往往更容易形成對這類職業(yè)者的信任。從更深層次的意義上講，從昔日的黃袍馬褂到今天的制服法袍，社會中不斷生產(chǎn)著基于文化資產(chǎn)的社會分層〔40〕同前注〔19〕，蘇力文。以及附著其上的社會交往優(yōu)勢，其因聲譽而生成的韋伯意義上的“社會印章”功能的根源在于這些支撐這些公共符號有效運轉的職業(yè)倫理規(guī)則。

從信息經(jīng)濟學的視角看，嚴格的職業(yè)倫理規(guī)則是一種積極的信號顯示。任何向外傳遞的信號之所以是可信的，原因蓋在于它的顯示成本足夠高，〔41〕同前注〔22〕，張維迎書，第226頁。只有真正具備足夠能力（無論是道德能力還是技術能力）的主體才能夠承擔其顯示成本，不能達標者則無論如何模仿，都無法發(fā)出同樣的信號顯示。如此，這一信號顯示才是可以置信的，不至于魚龍混雜、魚目混珠。嚴格的職業(yè)倫理規(guī)則是成本高昂的信號顯示，對于在此制度約束之下的主體而言，服從繁如秋荼、密于凝脂的職業(yè)倫理規(guī)則，其遵從成本相當可觀，機會成本亦不可小視，這一遵從行為不啻向外部傳遞和發(fā)送信號：我是具有足夠道德理性的君子。信號是否可信取決于是否耗費了高昂的信號顯示成本，而信號顯示成本是否足夠高，這一標準并非不證自明，它同樣需要易于分辨的外在標識。循此，對于有違基本職業(yè)道德的“黑白錯誤”——典型的比如收受賄賂、貪贓枉法、偏袒裁判、生活作風腐化敗壞——等采取剛性的準則主義，一旦違反則立即啟動嚴刑峻法。對此，以海南省為典型代表之一，各地業(yè)已開始了積極的制度探索?！逗Ｄ鲜》ü賾徒滢k法》明確規(guī)定背離職業(yè)倫理規(guī)則的七項懲戒事由：

（1）審理案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的；

（2）違反規(guī)定私自辦案或者制造虛假案件的；

（3）涂改、隱匿、偽造、偷換和故意損毀證據(jù)材料的，或者因重大過失丟失、損毀證據(jù)材料并造成嚴重后果的；

（4）向合議庭、審判委員會匯報案情時或在審理報告中隱瞞主要證據(jù)、重要情節(jié)和故意提供虛假材料的，或者因重大過失遺漏主要證據(jù)、重要情節(jié)導致裁判錯誤并造成嚴重后果的；

（5）制作訴訟文書時，故意違背合議庭評議結果、審判委員會決定的，或者因重大過失導致裁判文書主文錯誤并造成嚴重后果的；

（6）違反法律規(guī)定，對不符合減刑、假釋條件的罪犯裁定減刑、假釋的，或者因重大過失對不符合減刑、假釋條件的罪犯裁定減刑、假釋并造成嚴重后果的；

（7）其他故意違背法定程序、證據(jù)規(guī)則和法律明確規(guī)定違法審判的，或者因重大過失導致裁判結果錯誤并造成嚴重后果的。

正如朱熹所言：“號令既明，刑罰亦不可廢弛，茍不用刑罰，則號令徒掛墻壁爾，與其不遵以梗吾治，葛若懲其一以戒百？”〔42〕朱熹：《朱子語類》卷一〇八。對于職業(yè)敗德行為的令行禁止、有錯必罰成為公眾可以從外部予以便利觀察的標識，法官們身處其中，違反職業(yè)倫理規(guī)則的成本、進而是彰顯其道德理性的信號顯示昭然若揭。另一方面，“有令必行”的職業(yè)倫理規(guī)則作為一種有效威懾，公眾可以準確預知：對于在此制度約束之下的任何理性主體，違反倫理規(guī)則都是得不償失的非理性選擇，不可能成為其實際決策，由此，也證成了法官群體不愿、不敢超越職業(yè)倫理準則劃定的禁區(qū)，是具有良好紀律約束的職業(yè)群體。紀律是塑造權威的重要進路，一個行為符合更高等級規(guī)范的人，就會更有權威，〔43〕同前注〔22〕，張維迎書，第389頁。對于聲譽資產(chǎn)積累大有裨益。

借助法官職業(yè)倫理建設推進聲譽機制設計，其實質在于以司法場域的紀律規(guī)訓，漸次砥礪法官的道德理性，將“君子之道”適用于司法審判，塑造法官作為維系和守護公平、正義價值的“士”的共同體。正如福柯在其權力的微觀物理學里指出的，能夠生成強有力威懾的職業(yè)紀律是一種權力，是一種無處不在的“毛細血管”——“想到權力的機制，我總是想到權力以毛細血管狀的存在；在這些毛細管處，權力觸及到每一個具體的人，觸及他們的軀體，注入他們的行動和態(tài)度，他們的對話、學習過程和日常生活”，〔44〕蘇力：《?？碌男塘P史研究及對法學的貢獻》，《比較法研究》1993年第2期。有如毛細血管一般繁密的職業(yè)紀律準則及其有效實踐運作，以其無時不有、無處不在的監(jiān)督之眼，形成了普適性的規(guī)訓。規(guī)訓的彌散化、普遍化，應和了韓非子所說的“道在不可見，用在不可知”，在一次次“習得”的過程中，道德理性潛移默化地內化于心，植根于靈魂深處，最終成為無需外力推動即可自然迸發(fā)的道德本能。

聲譽作為重要的文化資產(chǎn)，有一個重要特點：好名聲的形成過程非常漫長，很難一蹴而就；而壞名聲卻可以成于旦夕之間，并迅速流播。概言之，聲譽資產(chǎn)積累難、毀壞易、修復更難，是一種深受社會公共輿論影響、深度嵌入于社會集體心理的特殊資產(chǎn)。法官作為特殊的職業(yè)群體，在社會公眾的集體認知中他們就應當是公平、正義、不偏不倚的價值符號象征，承載著作為人們“內心確信”的諸項法治美德。由其職業(yè)場域邏輯所決定，法官必然具有較之其他行業(yè)更為嚴格的職業(yè)操守準則和遵從義務；而從聲譽與社會公共輿論相勾連的緊密程度而言，對于人們寄托了更高道德理性追求的職業(yè)群體，輿論總是更容易將關注視角聚焦于此，推動其成為公眾議論的“熱題”。在這個意義上，可以說，法官聲譽總是處于輿論的中心，受到輿論的類似福柯所說的“全景敞視主義”〔45〕詳見［法］米歇??？拢骸兑?guī)訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1999年版，第 219～256頁。的觀察。一方面，這種透視效應具有很好的規(guī)訓功能，能夠從外部有效“倒逼”法官強化自律，砥礪其道德理性；但是另一方面，這種透視效應又是一把雙刃劍。在一個完全開放的公共話語空間之中，如果沒有注意到公共輿論與司法過程的內在緊張關系，并據(jù)此進行相匹配的任何制度保護，法官聲譽資產(chǎn)很容易受到不應有的傷害，且難以修復，對于保護法官的職業(yè)尊嚴和職業(yè)激勵、保護法官創(chuàng)造性地運用司法技藝解決“難辦的案件”、重塑司法的公共信任，都殊為不利。

司法是一個相當復雜而精細的過程。法官在認定事實、適用法律、闡釋其“自由心證”和思考路徑、做出最終裁判時涉及大量的法律專業(yè)智識和基于實踐理性的“無言之知”，這類技術邏輯并不一定能為普通公眾所理解，由此很容易引起司法當中精英主義和大眾主義的抵觸。特別是對于重大、疑難案件，無論何種決策方案，都關涉諸多兩難或多難，更容易導致“眾口難調”，更容易引發(fā)輿論爭議。同時，除了調解結案，訴訟中敗訴的一方基于自身的利益立場，也很可能會發(fā)布某些不實言論——并不一定故意，也可能僅僅基于當事人身份而導致的“隧道視野”。輿論本身并不具有準確甄別真?zhèn)蔚哪芰Γ诹髯兊拿褚庀?，法官的司法決策一旦被誤讀或誤解，其原本只是源于司法過程本身特有的不確定性而生成的認知分歧，就會被上升到“司法腐敗”“司法不公”的高度，引發(fā)人們對于法官職業(yè)道德倫理的質疑。中央芭蕾舞團由于舞劇《紅色娘子軍》的著作權判決不利于己，在并無多少具有法律意義的證據(jù)支持下，即在其公眾號上發(fā)布充滿道德譴責意味的公開聲明，并稱主審法官為“劣質法官”。此言既出，輿論嘩然?；凇都t色娘子軍》一劇的經(jīng)典意義和普及程度，不少不明真相的普通公眾也將此案判決的認知分歧與法官的個人職業(yè)操守隨意勾連，在輿論漩渦的裹挾下即“隨大流”式地加入對主審法官的口誅筆伐之中，嚴重影響司法權威和司法獨立。

在聲譽破壞的機理中，“好事不出門，壞事傳千里”，壞名聲總是比好名聲更有流布優(yōu)勢，人們在信息不對稱的情形下，其集體心理總是更傾向于建立對“壞名聲”的信任、對“好名聲”的質疑——除非好名聲能夠做到“鐵證如山”，所以在這個意義上，博弈論和信息經(jīng)濟學均指出：好事不一定傳遞信息，但一般說來，壞事是傳遞信息的。〔46〕同前注〔22〕，張維迎書，第176頁。易言之，在普通公眾的集體認知結構中，往往事先存在著“前惡推定”，認為“人性本惡”，加之人們在轉型時期對于公正、公平、正義強烈的期待，因此，一旦有關于法官的不利報道、評論問世，普通公眾很容易不假思索予以接受，并隨即進行強烈的道德公共譴責。在這種強烈的公共道德“審判”之下，法官往往百口莫辯，聲譽變得相當脆弱。同時，在當前的網(wǎng)絡時代，聲譽的無辜蒙冤還有很強的擴散—強化效應。借助微信、微博等網(wǎng)絡溝通技術，原本在空間上高度彌散化的眾多個體得以緊密聚合，形成依托于網(wǎng)絡平臺的“熟人社會”，信息在成員之間快速流布并普遍分享?；趶姶蟮脑捳Z渲染效應，人們很容易以均質化的認知形成異化的“共識”，對于信息的真?zhèn)稳狈Ρ匾摹徤鞯姆此己唾|疑。當這種輿論壓迫猶如滾雪球一般越演越烈之時，就會形成傳播學上的“群體極化”局面，〔47〕［美］凱斯?桑斯坦：《網(wǎng)絡共和國——網(wǎng)絡社會中的民主問題》，黃維明譯，上海人民出版社2003年版，第50～51頁。人們眾口一詞地對評論對象打上負面烙印，容不得任何辯析和解釋，聲譽修復難乎其難。更麻煩的是，公眾對于“壞名聲”還有很強的記憶效應。不良聲譽一旦形成，無論真?zhèn)?，它都會長久停留在人們的認知結構之中，甚至會永久沉淀下來，即便時隔遙遠，也會在不經(jīng)意中被輕易激活，導致難以褪去的“恥辱印記”。對于法官這一承載著諸多法治美德之念想的特殊職業(yè)群體而言，往往“一被錯評千古恨”，聲譽損害的記憶效應不啻是一種相當不公正的壓迫性力量，導致其更加缺乏對于自身職業(yè)的認同感和成就感。當這種壓迫力量達到臨界點，就會發(fā)生為數(shù)不菲的法官流失現(xiàn)象。因此，在聲譽建設和聲譽制度保護的意義上，必須厘清對于司法的輿論監(jiān)督和不當干預的邊界，對于沒有事實、法律依據(jù)肆意在公共空間發(fā)布對于生效判決的惡意評論，惡意對法官進行人身、名譽攻擊等行為，均應采取剛性的準則主義，一經(jīng)查實即根據(jù)其嚴重程度分別課以民事、行政、刑事責任，以黑白分明的制度威懾設計保護法官聲譽資產(chǎn)不被非法侵蝕。同時，充分運用當今多媒體的力量，迅速及時在各公共空間對事實真相予以澄清，特別注意運用課以不實言論者賠禮道歉之民事責任的矯正技術，以還原真相的話語實踐抵御、回擊，消解不實話語實踐對于法官聲譽資本的侵害，進而營造出理性健康的社會輿論監(jiān)督空間，防止法官聲譽的累積過程被不當擾動，保護法官累積聲譽資產(chǎn)的彌為珍貴的自我激勵，最終實質性推進、深化基于聲譽機制的法官激勵制度構建。

四、結語

在德沃金期許的“法律帝國”中，法官是公平、正義等法治美德的載體，是法律良知的守護者，這也是社會公眾的集體心理和法治念想?？梢哉f，在法官身上，投射了公眾對于法律基本價值的恒久追求。而能真正守護、捍衛(wèi)“法律帝國”者，勢必是具備充分道德理性者，這一道德理性，立基于聲譽機制，由法官特殊的職業(yè)倫理規(guī)則和懲戒所支撐，遠較于社會一般道德理性為高，對于法官的背德行為，懲戒亦顯著得更為嚴厲。循此，道德理性塑造了法官良好的公共形象，樹立了法官隊伍值得信任的司法權威，既是司法公信力的證成機制——具有更高道德操守的法官，總是對社會公眾有著更強的感召力，而道德理性自身也證成了形而上的價值意義。激活法官道德理性、培育法治美德，需要有相匹配的激勵制度體系作為支撐，以此真正激發(fā)法官的主體能動性，形成強烈的職業(yè)倫理道德意識。既往研究多認為，法官道德塑造主要依靠其內心的自我砥礪，屬于思想教育的范疇。然而，法官如何有效激活道德意識，更多地屬于如何構建激勵結構的制度問題。本文以康德意義上的“德性”為軸心，以司法決策內在的高度不確定性為出發(fā)點，借助聲譽機制的構設細致分析了足以激發(fā)法官道德自覺的激勵原理，考證聲譽經(jīng)由塑造職業(yè)榮光而衍生開來的人力資本集聚效應，以及于高踞于職業(yè)榮光之上的崇高道德價值和意義。從技術和職業(yè)倫理雙重維度著手，通過判決書署名制度、職業(yè)紀律懲戒規(guī)則等層面的變革和創(chuàng)新，構造立基于聲譽機制的法官激勵系統(tǒng)，既是對既往研究相對忽視從聲譽激勵考察法官道德理性塑造的一個微觀糾偏，更是著眼于“人的主體性”、“人的主體意識”而推進司法改革中道德維度建設的一個可欲努力。