●張 駿

一、轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制路徑選擇的爭議及成因

轉(zhuǎn)售價格維持是指上游企業(yè)對下游銷售的產(chǎn)品價格保留控制權(quán)的一種合約安排，〔1〕根據(jù)轉(zhuǎn)售價格維持所指定的價格標(biāo)準(zhǔn)，大致可分為固定轉(zhuǎn)售價格、最低轉(zhuǎn)售價格和最高轉(zhuǎn)售價格三種形式。由于最高轉(zhuǎn)售價格維持對競爭和消費者權(quán)益并無損害，故本文所指的轉(zhuǎn)售價格維持只包括固定轉(zhuǎn)售價格和最低轉(zhuǎn)售價格維持。參見張駿：《完善轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法規(guī)制的路徑選擇》，《法學(xué)》2013年第2期。對其采何種規(guī)制路徑我國理論界與實務(wù)界一直存在分歧。從理論層面看，支持采用合理原則的學(xué)者占大多數(shù)，只有少數(shù)學(xué)者堅持可抗辯的違法推定規(guī)則?！?〕參見張駿：《轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法規(guī)制路徑之爭的化解》，《法學(xué)》2017年第7期。從實務(wù)層面看，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在處理“茅臺五糧液案”“奶粉案”“鏡片案”“汽車行業(yè)系列反壟斷案”以及新近的“海爾案”等轉(zhuǎn)售價格維持案件時，一直秉持可抗辯的違法推定規(guī)則。〔3〕參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉(zhuǎn)售價格維持的立法正確性及其實施改進(jìn)》，《政治與法律》2017年第11期。而法院對此類案件的態(tài)度則呈搖擺狀態(tài)，譬如，上海市第一中級人民法院和上海市高級人民法院在“北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴強(qiáng)生（上海）醫(yī)療器材有限公司和強(qiáng)生（中國）醫(yī)療器材有限公司縱向協(xié)議糾紛案”（以下簡稱“強(qiáng)生案”）的一審、二審判決中遵循的是合理原則的分析框架?！?〕同前注〔2〕，張駿文。需要說明的是，以下案例除第一次標(biāo)明全案信息外，之后再次引用均以勞動者姓名簡稱，對有兩位及以上勞動者的案例則以最先出現(xiàn)者相稱。廣東省知識產(chǎn)權(quán)法院在“東莞橫瀝國昌電器店訴東莞晟世欣興格力商貿(mào)有限公司和東莞合時電器有限公司縱向壟斷協(xié)議案”的一審判決中同樣適用的是合理原則?！?〕參見孟記安：《2016年中國〈反壟斷法〉年度回顧及評論》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論》第3卷，法律出版社2017年版，第99頁。然而海南省高級人民法院卻在“海南省物價局與海南裕泰科技飼料有限公司行政處罰案”（以下簡稱“裕泰案”）的二審判決中首次支持了可抗辯的違法推定規(guī)則?！?〕參見海南省高級人民法院（2017）瓊行終1180號民事判決書。尤值關(guān)注的是，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與法院在轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制路徑上存在持續(xù)性沖突，并已出現(xiàn)了“同案不同判”的現(xiàn)象?！?〕同前注〔3〕，時建中、郝俊淇文。這些分歧顯然不利于我們對轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制。

理論界與實務(wù)界選擇不同的轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制路徑主要歸因于他們對我國《反壟斷法》中轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)定的理解不一。首先，法律條文中術(shù)語的含義是什么，即《反壟斷法》第13條第2款規(guī)定了何為“壟斷協(xié)議”，但對何為“排除、限制競爭”（它究竟是指目的、還是指效果，目的與效果之間是選擇關(guān)系，還是并列關(guān)系等）未作進(jìn)一步規(guī)定?！?〕參見王?。骸秹艛鄥f(xié)議認(rèn)定與排除、限制競爭的關(guān)系研究》，《法學(xué)》2014年第3期。其次，規(guī)制行為的法律條文與適用原則之間的關(guān)系如何，即《反壟斷法》 第14條規(guī)定的“縱向壟斷協(xié)議”是否可以通過適用第15條的規(guī)定引申出《反壟斷法》對“縱向壟斷協(xié)議”的規(guī)制采用合理原則？〔9〕參見金善明：《反壟斷司法解釋的范式與路徑》，《環(huán)球法律評論》2013年第4期。此外，他們援引的理據(jù)也不處于同一話語系統(tǒng)。具言之，在理論層面，支持適用合理原則的學(xué)者倚重經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對轉(zhuǎn)售價格維持法律規(guī)制的塑造，因其早已指明轉(zhuǎn)售價格維持的雙重屬性，既可促進(jìn)競爭，也能損害競爭?！?0〕相關(guān)內(nèi)容可參見黃勇、劉燕南：《關(guān)于我國反壟斷法轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的法律適用問題研究》，《社會科學(xué)》2013年第10期；胡光志、黃秋娜、范衛(wèi)紅：《我囯〈反壟斷法〉轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議規(guī)制原則的時代選擇——從自身違法到合理原則的轉(zhuǎn)變》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2015年第4期；蘭磊：《轉(zhuǎn)售價格維持違法推定之批判》，《清華法學(xué)》2016年第2期。堅持適用可抗辯的違法推定規(guī)則的學(xué)者則依據(jù)文義解釋、體系解釋和目的解釋等規(guī)范法學(xué)的技藝，將《反壟斷法》對轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制釋義為適用可抗辯的違法推定規(guī)則。〔11〕相關(guān)內(nèi)容可參見辛楊：《限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議并非當(dāng)然違法？——與上海市高級人民法院民三庭庭長朱丹商榷》，《河北法學(xué)》2014年第8期；洪瑩瑩：《我國限制轉(zhuǎn)售價格制度的體系化解釋及其完善》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第4期；張駿：《對于轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則法律依據(jù)的探討》，《價格理論與實踐》2015年第10期。實務(wù)層面亦有相同之傾向。支持適用合理原則的法院注重轉(zhuǎn)售價格維持福利效果的經(jīng)濟(jì)分析，如“強(qiáng)生案”的二審判決提出了“實質(zhì)效果衡量”的評價原則。審理此案的法官認(rèn)為，從實施反壟斷干預(yù)的必要性而言，對轉(zhuǎn)售價格維持實施反壟斷干預(yù)必須是轉(zhuǎn)售價格維持明顯產(chǎn)生了難以克服、難以抵消的排除或限制競爭效果，其中相關(guān)市場競爭是否充分、被告市場地位是否強(qiáng)大、被告轉(zhuǎn)售價格維持的動機(jī)、轉(zhuǎn)售價格維持的實際效果等四方面情況是評價最低轉(zhuǎn)售價格維持合法與否的最重要的考量因素；〔12〕參見丁文聯(lián)：《限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的司法評價》，《法律適用》2014年第7期。在“格力案”的一審判決中，法院重點分析了轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議是否具有排除或限制競爭效果。〔13〕同前注〔5〕，孟記安文。堅持適用可抗辯的違法推定規(guī)則的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院則立足于《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定的法律解釋，如國家發(fā)展與改革委員會價格監(jiān)督檢查與反壟斷局前局長許昆林明確表示，我國《反壟斷法》在立法技術(shù)上對縱向壟斷協(xié)議采取了與橫向壟斷協(xié)議同樣的方式，“禁止＋豁免”的規(guī)定明確了對其所持的原則禁止和例外豁免的法律態(tài)度，〔14〕參見蘭磊：《論我國壟斷協(xié)議規(guī)制的雙層平衡模式》，《清華法學(xué)》2017年第5期?！霸Ｌ┌浮钡亩徟袥Q則根據(jù)對《反壟斷法》相關(guān)條文的目的解釋、文義解釋和體系解釋，對轉(zhuǎn)售價格維持適用了可抗辯的違法推定規(guī)則?！?5〕同前注〔6〕。由于他們對轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制路徑選擇的依據(jù)不在同一理論軌道上，難達(dá)共識便不可避免。在此情況下，是否有可能找到一個切實可行的評判標(biāo)準(zhǔn)來決定究竟應(yīng)該選擇哪種規(guī)制路徑，便成為本文的寫作目的。

二、轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制路徑選擇背后所蘊含的評判標(biāo)準(zhǔn)

乍看之下，轉(zhuǎn)售價格維持是一種令人困惑的行為。廠商為什么采用最低限價？傳統(tǒng)上都認(rèn)為是謀取高利，但是經(jīng)濟(jì)學(xué)理論告訴我們，價格與銷量是成反比的，因此，提高價格降低銷量可能導(dǎo)致的結(jié)果是利潤的下降，這顯然于情理不合?！?6〕參見溫宏建：《縱向限制的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)意義》，《首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報》2005年第2期。于是經(jīng)濟(jì)學(xué)家們便發(fā)展出了各種理論來解釋該行為。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論為我們理解轉(zhuǎn)售價格維持提供了必不可少的背景知識，在規(guī)制路徑的選擇中起到了關(guān)鍵作用。所以說，轉(zhuǎn)售價格維持的理想分析框架不能脫離經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的指導(dǎo)，但要規(guī)制好轉(zhuǎn)售價格維持，也不能只注重經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，而是需要將經(jīng)濟(jì)學(xué)理論所揭示的市場競爭效果與反壟斷法分析框架的內(nèi)在屬性結(jié)合起來?！?7〕參見張駿：《轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法規(guī)制路徑的發(fā)展及其啟示》，《江南大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2017年第1期。更需要強(qiáng)調(diào)的是，反壟斷法本身不是也不應(yīng)當(dāng)是純粹的經(jīng)濟(jì)法則，其絕不能淪為經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的附庸。因為法律的核心概念是權(quán)利和義務(wù)，前者是指為社會或法律所承認(rèn)和支持的自主行為和控制他人行為的能力，表現(xiàn)為權(quán)利人可以為一定行為或者要求他人作為或不作為，目的在于保障一定的物質(zhì)利益和精神利益，而后者則是指法律關(guān)系主體承擔(dān)的不利益，表現(xiàn)為必須依法做出某行為或抑制某行為。〔18〕參見周永坤：《法理學(xué)——全球視野》第3版，法律出版社2010年版，第209頁、第211頁、第219頁。是故，反壟斷法的核心概念也理應(yīng)是市場主體的權(quán)利與義務(wù)。進(jìn)一步言，該法要解決的最重要的問題是決定市場主體的哪種行為是對的，哪種行為是錯的。答案的關(guān)鍵在于分析行為的公平與否，然而在有些時候，現(xiàn)實情況并不是非黑即白的，于此情形，問題便會轉(zhuǎn)化為哪一種行為更加公平。

就轉(zhuǎn)售價格維持而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論始終圍繞其效率展開，即是制造商決定零售價格更有效率，還是經(jīng)銷商決定零售價格更有效率？反壟斷法則主要關(guān)注它的公平，即是制造商決定零售價格更加公平，還是經(jīng)銷商決定零售價格更加公平？解決疑惑落腳點的不同決定了合理原則與可抗辯違法推定規(guī)則在適用路徑選擇上的差異。合理原則傾向于經(jīng)濟(jì)學(xué)路徑，而可抗辯的違法推定規(guī)則卻青睞法學(xué)路徑，而決定最重要法律問題的方法很可能不符合經(jīng)濟(jì)問題的結(jié)果，法律問題對價值的設(shè)定和分析也會不符合經(jīng)濟(jì)原則，反之亦然。故此，如何評判法律規(guī)則的優(yōu)劣便成為必須要解決的問題。優(yōu)劣評判的標(biāo)準(zhǔn)通?？梢苑譃閮蓚€大類：后果主義和非后果主義。后果主義認(rèn)為，評價法律制度的優(yōu)劣依賴于其所導(dǎo)致的社會后果，我們可以依照某種社會選擇規(guī)則確定一套后果評價的標(biāo)準(zhǔn)，然后據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)來評定法律規(guī)則的優(yōu)劣高下。非后果主義則認(rèn)為，評價法律制度的標(biāo)準(zhǔn)不僅要看后果，而且要看它的過程自身是否滿足某些優(yōu)良的性質(zhì)。義務(wù)論是非后果主義的極端，其認(rèn)為法律制度的正確性是完全由法律程序自身所具有的某些特點決定的，或是由某些先定的規(guī)則決定的，而與由其導(dǎo)致的任何后果都不相關(guān)。〔19〕參見丁建峰：《對法律規(guī)則的規(guī)范性評價——道義論、后果主義與社會演化》，《中山大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2014年第3期。通常情況下，我們采取的反壟斷分析一般會涉及過程和結(jié)果兩個因素，分析結(jié)果因素關(guān)注的是行為的最終結(jié)果，分析過程因素關(guān)注的是競爭過程是否被扭曲。合理原則要求比較轉(zhuǎn)售價格維持最終結(jié)果的正面效果與負(fù)面效果，〔20〕參見李劍：《從轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制反思經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的法學(xué)意義》，載劉云良主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》2018年第1期，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018年版，第88頁。體現(xiàn)出后果主義的評判標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由行為所產(chǎn)生的結(jié)果來決定其正確與否。而可抗辯的違法推定規(guī)則是指只要能證明當(dāng)事人固定了銷售商的轉(zhuǎn)售價格，即推定其違法，并不考察其有無可能產(chǎn)生反競爭效果，而且行為人還必須證明其行為能夠增加產(chǎn)出，并滿足豁免條件，〔21〕參見許光耀：《轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷法分析》，《政法論叢》2011年第4期。體現(xiàn)出義務(wù)論的評判標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由行為的特征來決定其正確與否。

三、合理原則體現(xiàn)的后果主義標(biāo)準(zhǔn)分析

（一）后果主義標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)

轉(zhuǎn)售價格維持的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論明顯影響了合理原則的規(guī)制路徑，經(jīng)濟(jì)后果在其中起到了至關(guān)重要的作用。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對轉(zhuǎn)售價格維持福利效果的分析主要集中于促進(jìn)競爭和損害競爭的理論，其中認(rèn)為轉(zhuǎn)售價格維持促進(jìn)競爭的理由總體而言可以歸結(jié)為消除縱向外部性（參見表1），具體來說有以下幾點：（1）回避雙重加價；（2）預(yù)防“搭便車”；（3）促進(jìn)非價格競爭；（4）促進(jìn)新的加入以及投放新產(chǎn)品；（5）管理不確定性的需求；（6）回避賠本賺吆喝。〔22〕參見［日］柳川隆等編：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》，吳波等譯，機(jī)械工業(yè)出版社2017年版，第70頁。轉(zhuǎn)售價格維持促進(jìn)競爭的理論都是基于轉(zhuǎn)售價格維持被用來讓單個制造商獲益的假設(shè)，每種促進(jìn)競爭的解釋都認(rèn)定了一種制造商可以通過提高零售價格所得到的好處，〔23〕See Ittai Paldor, RPM as an Exclusionary Practice, Antitrust Bulletin, 55 （2）, 2010, p.311.當(dāng)單個制造商掌握了實施轉(zhuǎn)售價格維持的真正主動權(quán)時，在邏輯上建立起促進(jìn)競爭的理論便是順理成章的。

表1 縱向外部性與轉(zhuǎn)售價格維持〔24〕本表資料來自于唐要家：《轉(zhuǎn)售價格維持的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)與反壟斷政策》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第26頁。

經(jīng)濟(jì)學(xué)理論也分析了轉(zhuǎn)售價格維持損害競爭的三種情況：第一種情況是當(dāng)分銷商結(jié)成卡特爾并使用轉(zhuǎn)售價格維持設(shè)定銷售最低價格，分銷商聯(lián)合起來迫使制造商實行轉(zhuǎn)售價格維持以維持卡特爾內(nèi)部的規(guī)則，同時為經(jīng)銷商的操縱價格行為提供掩護(hù)，而制造商因不愿意冒犯其顧客而被迫成為分銷商卡特爾的工具。第二種情況是當(dāng)競爭的制造商結(jié)成卡特爾并固定他們向分銷商收取的價格時，他們會使用轉(zhuǎn)售價格維持控制并強(qiáng)化聯(lián)盟。第三種情況是上游廠商排除競爭對手的行為，假設(shè)一個制造商有很強(qiáng)的市場勢力和廣闊的銷售渠道，他可以使用轉(zhuǎn)售價格維持來保證其分銷商有一個有吸引力的利潤率，因此激勵他們輕視或放棄競爭對手的產(chǎn)品，或者拒絕分銷新進(jìn)入者的產(chǎn)品?！?5〕參見［美］J.E.克伍卡、L.J.懷特編著：《反托拉斯革命——經(jīng)濟(jì)學(xué)、競爭與政策》第6版，林平、臧旭恒等譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2017年版，第440頁。

從理論上看，與轉(zhuǎn)售價格維持損害競爭的罕見情況相反，其促進(jìn)競爭的前提條件倒是會經(jīng)常得到滿足。〔26〕See Thomas Lambert, A Decision-theoretic Rule of Reason for Minimum Resale Price Maintenance, Antitrust Bulletin, 55 （1）,2010, p.184.轉(zhuǎn)售價格維持促進(jìn)競爭理論所得出的正面福利效果主要包括了效率、消費者福利和產(chǎn)出這三方面的提高。轉(zhuǎn)售價格維持能夠解決外部性、糾正市場失靈、提高資源配置效率，并帶來私人效率的改進(jìn)，〔27〕參見郁義鴻、管錫展主編：《產(chǎn)業(yè)鏈縱向控制與經(jīng)濟(jì)規(guī)制》，復(fù)旦大學(xué)出版社2006年版，第172頁。會激勵經(jīng)銷商在服務(wù)、創(chuàng)新、質(zhì)量和聲譽等領(lǐng)域展開非價格競爭，從而讓消費者獲益?！?8〕See Mart Kneepkens, Resale Price Maintenance: Economic Call for a More Balanced Approach, European Competition Law Review, 28 （12）, 2007, p.658.由于轉(zhuǎn)售價格維持增強(qiáng)了服務(wù)方面的競爭，繼而就會增加消費者需求，因此能夠通過刺激品牌間競爭來增加消費者福利?！?9〕See Robert Bork, The Rule of Reason and Per Se Concept: Price Fixing and Market Division, Yale Law Journal, 75 （1）, 1966,p.403.即便轉(zhuǎn)售價格維持會提高價格，但若產(chǎn)出增加了，它也仍然是促進(jìn)競爭的。制造商實施轉(zhuǎn)售價格維持所帶來的額外服務(wù)會增加消費者購買相關(guān)產(chǎn)品的興趣，此際便能增加產(chǎn)出。〔30〕See Phillip Areeda & Herbert Hovenkamp, Supplement to Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principals and Their Application, Aspen Publishers, 2009, pp.238-239.產(chǎn)出的增減是衡量競爭是否被促進(jìn)還是被損害的一種可能方法。競爭的最大好處在于給社會提供了在任何時候都能以其支配的資源所能達(dá)到的最大產(chǎn)出。因為沒有可能的資源重新安排會增加總產(chǎn)出對于消費者的價值，所以產(chǎn)出就會被認(rèn)為是最大化的?！?1〕See Robert Bork & Ward Bowman, Crisis in Antitrust, Antitrust Bulletin, 9 （5）, 1964, p.587, p.589.

（二）后果主義標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在缺陷

然而，后果主義標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在缺陷也是顯見的。首先，后果主義標(biāo)準(zhǔn)無法應(yīng)對競爭效果的不確定性。轉(zhuǎn)售價格維持的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論固然重要，但是使用它是為了促進(jìn)競爭還是損害競爭歸根結(jié)底是一個實證問題。但遺憾的是，現(xiàn)有的實證調(diào)查還較為薄弱，數(shù)量和質(zhì)量都十分有限。是故，轉(zhuǎn)售價格維持的競爭效果在不同產(chǎn)業(yè)、不同市場條件下的結(jié)果并不確定，尚無法證明其促進(jìn)競爭或損害競爭的效果，哪一種效果更有可能發(fā)生或者發(fā)生的頻率更高。〔32〕同前注〔17〕，張駿文。

其次，后果主義標(biāo)準(zhǔn)無法滿足反壟斷法實施的要求。反壟斷面臨的最基本問題是能力有限的反壟斷法實施機(jī)構(gòu)如何處理復(fù)雜多樣的市場信息。就管理成本而言，合理原則的經(jīng)濟(jì)學(xué)理念與反壟斷法實施機(jī)構(gòu)的管理關(guān)注之間存在一定的張力，盡管技術(shù)性的經(jīng)濟(jì)分析有助于闡釋反壟斷法，但與經(jīng)濟(jì)學(xué)不同的是，法律是一種管理體制，反壟斷法實施機(jī)構(gòu)不能忽視案件的管理成本。〔33〕參見郝俊淇：《反思與權(quán)衡：轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷法分析模式探析》，《競爭政策研究》2017年第4期。

最后，后果主義標(biāo)準(zhǔn)無法契合反壟斷法的目標(biāo)。根據(jù)反壟斷法來決定轉(zhuǎn)售價格維持行為對與錯的立足點在于確定反壟斷法的目標(biāo)。在反壟斷法制度實踐中，經(jīng)濟(jì)效率的一元價值主張對于形成具有內(nèi)在一致性的制度規(guī)則體系固然有利，但出于特定的社會需要之考量，歐盟等很多國家和地區(qū)的反壟斷法在實施上都選擇了多元的立法目標(biāo)，我國亦是如此?！?4〕參見葉衛(wèi)平：《反壟斷法分析模式的中國選擇》，《中國社會科學(xué)》2017年第3期。

（三）后果主義標(biāo)準(zhǔn)的根本疏漏

轉(zhuǎn)售價格維持促進(jìn)競爭理論最終都指向了正面福利效果，體現(xiàn)了后果主義標(biāo)準(zhǔn)。其主張制造商實施轉(zhuǎn)售價格維持通常是為了某些促進(jìn)競爭的理由（比如增加產(chǎn)出），這會提升福利效果。目前我國理論界和實務(wù)界所支持的合理原則大抵反映了這種觀點?！?5〕同前注〔2〕，張駿文。但是，后果主義標(biāo)準(zhǔn)遮蔽了轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷分析中最根本的權(quán)利問題視閾，因為經(jīng)濟(jì)學(xué)理論無法回答到底誰有權(quán)來決定零售價格的問題——是制造商還是經(jīng)銷商？〔36〕See Keith Hylton, Antitrust Law and Economics, Edward Elgar Publishing, 2010, p.223.對此，美國反托拉斯判例法的發(fā)展有諸多可資參考之處，例如，“邁爾斯案”首次彰顯了制造商決定零售價格的權(quán)利（契約自由）與經(jīng)銷商決定零售價格的權(quán)利（產(chǎn)權(quán)自由）之間的緊張關(guān)系。在商品所有權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移時，經(jīng)銷商有權(quán)自行確定商品價格，制造商、固定批發(fā)商和零售商決定價格的行為有違公共利益，是本身違法的?！?7〕參見葉衛(wèi)平：《反壟斷法的價值構(gòu)造》，《中國法學(xué)》2012年第3期。在“高露潔案”中，一個制造商有權(quán)宣布對未依其所建議的零售價格確定售價的經(jīng)銷商拒絕銷售的政策，并且終止不服從者的經(jīng)銷商資格?！?8〕參見［美］理查德?波斯納：《反托拉斯法》第2版，孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第208頁。及至“麗晶案”，由于制造商最有可能為了促進(jìn)競爭理由來實施轉(zhuǎn)售價格維持，故而契約自由對其而言是正當(dāng)?shù)?，決定零售價格的權(quán)利自然應(yīng)當(dāng)歸屬于他?！?9〕參見張駿：《美國縱向限制研究》，法律出版社2012年版，第110～111頁。然而，“高露潔案”和“麗晶案”體現(xiàn)出的契約自由是相當(dāng)不客觀的，這無非是制造商制定合同條款的自由而已。

如果契約自由優(yōu)先，一旦經(jīng)銷商成了產(chǎn)品所有者，他就必須遵守合同中設(shè)定的義務(wù)，沒有權(quán)利來決定零售價格；如果產(chǎn)權(quán)自由優(yōu)先，即使存在轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，經(jīng)銷商仍然有權(quán)決定零售價格。那么，在轉(zhuǎn)售價格維持案件中，究竟哪種權(quán)利應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先保護(hù)成為關(guān)鍵，后果主義標(biāo)準(zhǔn)分析此問題的立足點是損害，它試圖決定到底是促進(jìn)契約自由更有害，還是促進(jìn)產(chǎn)權(quán)自由更有害，這就會涉及權(quán)利沖突問題，亦即權(quán)利的相互性問題?？扑乖诜治龉爸T如此類的侵權(quán)案件時指出，傳統(tǒng)做法是要求公害施放者對其引起的公害給予損害賠償，這種似乎是毫無疑問的做法實則掩蓋了不得不做出選擇的實質(zhì)?！?0〕參見蘇力：《法治及其本土資源》第3版，北京大學(xué)出版社2015年版，第192頁。人們一般將該問題視為甲給乙造成了損害，因而要決定的是如何制止甲，但這種做法是錯誤的。因為我們正在分析的問題具有交互性質(zhì)，即避免對乙的損害將會使甲受到損害，所以必須決定的真正問題是，是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？解決問題的關(guān)鍵點在于避免較嚴(yán)重的損害。行使一種權(quán)利的成本正是該權(quán)利的行使讓別人所蒙受的損失，所以，在設(shè)計和選擇社會安排時，我們應(yīng)該考慮總的效果?！?1〕參見［美］羅納德?哈里?科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，上海三聯(lián)書店1994年版，第97頁、第147頁。與轉(zhuǎn)售價格維持相關(guān)的權(quán)利是相互的，選擇一種權(quán)利優(yōu)先于另一種權(quán)利將會損害權(quán)利未被選擇的當(dāng)事人。契約自由意味著制造商與經(jīng)銷商之間的協(xié)議能夠賦予制造商決定零售價格的權(quán)利，而產(chǎn)權(quán)自由則意味著經(jīng)銷商一旦成了產(chǎn)品所有者便享有決定零售價格的權(quán)利，這兩種相互沖突的權(quán)利必然會使一方當(dāng)事人的利益受損，而這恰恰取決于哪種權(quán)利應(yīng)該被優(yōu)先保護(hù)。根據(jù)科斯的理論，此際應(yīng)當(dāng)考慮的是轉(zhuǎn)售價格維持的總體效果，但如此一來，問題就又會回到何種情況下將會產(chǎn)生更高的效率、更好的消費者福利以及更多的產(chǎn)出上?？上У氖牵瑢Υ瞬o一個簡單的答案。對于一方利益的絕對保護(hù)并不會服務(wù)于經(jīng)濟(jì)效率?！?2〕See Barry Rodger, Landmark Case in Competition Law: Around the World in Fourteen Stories, Wolters Kluwer, 2012, pp.366-367.如果轉(zhuǎn)售價格維持促進(jìn)競爭理論能被證實，那么制造商的權(quán)利就會是優(yōu)先的，只是促進(jìn)競爭效果的發(fā)生頻率和相對程度缺乏實證調(diào)查的有力支撐。

四、可抗辯的違法推定規(guī)則體現(xiàn)的義務(wù)論標(biāo)準(zhǔn)分析

（一）義務(wù)論標(biāo)準(zhǔn)的秩序自由主義理論基礎(chǔ)

法律規(guī)則本身就是價值判斷，反壟斷法亦不例外?！?3〕參見葉衛(wèi)平：《反壟斷法價值問題研究》，北京大學(xué)出版社2012年版，第23頁。反壟斷法建基于特定的價值觀，這會決定其目標(biāo)、內(nèi)容及適用。自由、公平競爭的價值觀有助于確立可抗辯的違法推定規(guī)則，而決定這些價值觀的有效方式就是借助秩序自由主義理論。該理論關(guān)注競爭的過程因素，強(qiáng)調(diào)提升源于競爭過程的收益，主張競爭法應(yīng)被用于保護(hù)該過程。

1.秩序自由主義理論的核心理念是保護(hù)作為過程的競爭

其一，消費者福利和效率這樣的術(shù)語雖然常被用來作為反壟斷法的立法目的，但反壟斷法的首要目標(biāo)仍應(yīng)聚焦在競爭本身。立法目的是立法所要達(dá)到的政策目標(biāo)，是法律制度設(shè)計的指導(dǎo)思想，不僅對理解具體法律條文有重要意義，在法律實施過程中，對不同案件的處理也有指導(dǎo)意義?！?4〕參見金善明：《反壟斷法實施的邏輯前提：解釋及其反思》，《法學(xué)評論》2013年第5期。普遍的觀點認(rèn)為，反壟斷法的主要目的應(yīng)當(dāng)是保護(hù)競爭而不是保護(hù)競爭者，因為反壟斷法維護(hù)的是市場競爭機(jī)制，通過預(yù)防和制止壟斷行為，維護(hù)良好的市場競爭秩序，使經(jīng)營者在市場中能夠自由地從事經(jīng)濟(jì)活動，避免受到不良競爭秩序的損害?！?5〕參見曹康泰主編：《中華人民共和國反壟斷法解讀——理念、制度、機(jī)制、措施》，中國法制出版社2007年版，第15頁。在秩序自由主義理論看來，競爭是一個誘導(dǎo)和激發(fā)市場主體連續(xù)、廣泛尋求替代品和替代方式的動態(tài)過程，是競爭主體不斷尋找和試驗新知識的過程，是人們在交往和交易過程中發(fā)現(xiàn)并試驗新知識的積極過程，是不斷發(fā)現(xiàn)新需求并滿足各種新需求之手段的過程，是消費者選擇的過程，是生產(chǎn)者模仿、競爭和替代的過程?！?6〕參見王廷惠：《微觀規(guī)制理論研究——基于對正統(tǒng)理論的批判和將市場作為一個過程的理解》，中國社會科學(xué)出版社2005年版，第202頁。競爭結(jié)果則具有不確定性和不可預(yù)測性。競爭法努力維護(hù)的競爭自由，是一個結(jié)果開放的保護(hù)目標(biāo)，這樣的競爭法是以行為對競爭的影響而非行為可能的經(jīng)濟(jì)后果為參酌標(biāo)準(zhǔn)的?！?7〕參見方小敏：《競爭法視野中的歐洲法律統(tǒng)一》，中國大百科全書出版社2010年版，第185頁。

其二，反壟斷法禁止的損害競爭行為盡管從表面上看常常是基于結(jié)果的形式，但這些損害結(jié)果卻是源自非競爭性過程的。有學(xué)者認(rèn)為，競爭法必須保護(hù)自由競爭，使其不受阻礙，從而保護(hù)整個競爭過程?！?8〕See Mark Furse, Competition Law of the EC and UK （6th ed）, Oxford University Press, 2008, p.1.秩序自由主義理論相信競爭法應(yīng)當(dāng)以一種保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)自由的方式來保護(hù)競爭過程，競爭應(yīng)當(dāng)是自由的，這也是對全社會最好的，反壟斷法及其執(zhí)法機(jī)構(gòu)就是這一過程的“看門狗”?！?9〕See Alan Peacock & Hans Willgerodt, German Neo-liberals and the Social Market Economy, Palgrave Macmillan Press, 1989,p.132.市場競爭首先是以動態(tài)的過程而非靜態(tài)的條件維護(hù)市場過程，〔50〕參見孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭的基本范式》，《法學(xué)家》2018年第1期。依此競爭觀，決定行為是促進(jìn)競爭還是損害競爭時，理應(yīng)超越靜態(tài)觀點。鑒于競爭是一個過程，動態(tài)效率是需要決定特定行為競爭效果的。然而，動態(tài)效率是基于市場中變化、進(jìn)行中的過程的，難以被精確地衡量?！?1〕See Pamela Harbour & Laurel Price, RPM and the Rule of Reason: Ready or Not, Here We Come? Antitrust Bulletin, 55 （1）,2010, pp.240-241.一種衡量特定行為損害競爭效果的方法是反事實狀態(tài)分析法，它是指假如反壟斷涉案行為未發(fā)生的情況下市場競爭會達(dá)到的均衡狀態(tài)。評估給定的企業(yè)行為是否排除或限制了競爭，或者可能排除或限制了競爭，要求比較兩種情形下的市場競爭水平，一種是行為發(fā)生后的市場狀況，一種是行為不發(fā)生時的市場狀態(tài)。自然地，如果市場競爭水平在給定行為發(fā)生的情形下顯著地低于行為未發(fā)生時的競爭水平，我們可以說給定的經(jīng)營者行為限制或排除了競爭，反之，則未限制或排除競爭?！?2〕參見林平：《反事實狀態(tài)與反壟斷執(zhí)法誤差》，《競爭政策研究》2016年第3期。但是，這種方法仍舊會回到后果主義標(biāo)準(zhǔn)，并不能充分反映作為過程的競爭的動態(tài)性質(zhì)。

2.秩序自由主義理論將競爭的核心價值定位為自由和公平

其一，秩序自由主義理論認(rèn)為，競爭過程本身就包含著重大的經(jīng)濟(jì)意義，更多地使用“權(quán)利”語言而非“財富”語言來描述競爭，〔53〕參見蘭磊：《反壟斷法唯效率論質(zhì)疑》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第4期。它將市場中的自由競爭視作一種能夠提高經(jīng)濟(jì)福利和效率、尊重個體經(jīng)濟(jì)自由的價值。秩序自由主義論者運用法律語言為他們對經(jīng)濟(jì)問題的分析增加了一種憲法因素。一個共同體的政治憲法，以及它為了運用法律貫徹這一憲法而做出的選擇，最終必然塑造其經(jīng)濟(jì)體系的性格，經(jīng)濟(jì)體系不是隨機(jī)發(fā)生的，它們是通過政治和法律決定來塑造的，這些基本選擇決定著國家的經(jīng)濟(jì)憲法?！?4〕參見［美］戴維?J.格伯爾：《二十世紀(jì)歐洲的法律與競爭》，馮克利、魏志梅譯，中國社會科學(xué)出版社2004年版，第303頁。經(jīng)濟(jì)憲法則為有關(guān)經(jīng)濟(jì)的法律和政治決策提供了標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。德國經(jīng)濟(jì)學(xué)家歐肯認(rèn)為，交換經(jīng)濟(jì)即市場經(jīng)濟(jì)，它以自由的法治國家為條件，〔55〕參見馮興元：《歐肯及其經(jīng)濟(jì)思想簡評——譯校序》，載［德］瓦爾特?歐肯：《經(jīng)濟(jì)政策的原則》，李道斌等譯，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第15頁。經(jīng)濟(jì)自由和競爭是經(jīng)濟(jì)繁榮的根源，這是競爭法背后的塑造和約束競爭法體系及其發(fā)展的基本觀念和價值。市場是必要的但又是不完善的，所以市場經(jīng)濟(jì)必須建立保護(hù)競爭的法律制度，競爭原則是這個社會的經(jīng)濟(jì)憲法，要求用法律來保護(hù)和落實不受扭曲的競爭自由，這個法律不僅具有保護(hù)競爭的作用，而且具有融合整個社會的作用?！?6〕同前注〔47〕，方小敏書，第92頁。在此基礎(chǔ)上，秩序自由主義理論把反壟斷政策推到了整個經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的核心位置，認(rèn)為假如企業(yè)能夠在定價或決定產(chǎn)出方面自行其是，或權(quán)力巨大的企業(yè)能夠利用其權(quán)勢阻止競爭機(jī)會，那么旨在培育競爭的貨幣和其他政策也不會起什么作用。私人經(jīng)濟(jì)權(quán)力也必然會威脅競爭過程，競爭的首要功能就是要消除這種權(quán)力，或至少防止它的有害后果。〔57〕同前注〔54〕，戴維 ?J.格伯爾書，第 309～310 頁。

其二，秩序自由主義理論將公平界定為平等的機(jī)會，基于自由競爭之上的競爭過程能夠確保所有的市場主體在市場中都擁有平等的機(jī)會。〔58〕See David Gerber, Constitutionalizing the Economy: German Neo-liberalism, Competition Law and the “New” Europe, The American Journal of Comparative Law, 42, 1994, p.38.當(dāng)然，這并不意味他們應(yīng)當(dāng)平等地分享源于市場競爭的利益。相反，競爭經(jīng)由過程所導(dǎo)致的公平并不代表所有競爭者都能得到同樣的回報，而是競爭過程會根據(jù)競爭者各自的長處，比如效率和創(chuàng)新，來公平地分配回報，這意味著更有效率和更富有創(chuàng)新精神的競爭者將會比較低效率的競爭者得到更多的利潤。這種公平觀念與亞里士多德的分配正義理論相一致，分配正義是立法者的事情，就是根據(jù)平等原則將私權(quán)和政治權(quán)利分配給國民，每一個人都應(yīng)該獲得其基于對共同福利的貢獻(xiàn)所應(yīng)得的部分，〔59〕參見［美］博登海默：《博登海默法理學(xué)》，潘漢典譯，法律出版社2015年版，第39頁。自由競爭會使福利最大化，并讓利潤得到公平分配。秩序自由主義理論認(rèn)為公平和自由的競爭過程會達(dá)到有效率的結(jié)果以及社會福利最大化，而且基于程序原則以及公平和自由競爭，效率就會提高。限制競爭會阻礙這種源于自由競爭的自然經(jīng)濟(jì)過程，競爭法的目標(biāo)就是通過防止公共或私人經(jīng)濟(jì)權(quán)力干擾自然競爭過程，確保個體的公平和經(jīng)濟(jì)自由?！?0〕同前注〔58〕，David Gerber文，第 37～38 頁。

（二）義務(wù)論標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在優(yōu)勢

1.秩序自由主義理論的自由競爭觀有助于解答轉(zhuǎn)售價格維持的兩個基本問題

其一，反壟斷法應(yīng)當(dāng)保護(hù)怎樣的競爭形式？反壟斷法應(yīng)當(dāng)保護(hù)多種維度的競爭。我國理論界與實務(wù)界支持對轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的觀點大都強(qiáng)調(diào)了對品牌間競爭和橫向競爭的保護(hù)，但忽視了對品牌內(nèi)競爭和縱向競爭的保護(hù)。〔61〕相關(guān)內(nèi)容可參見曾晶：《反壟斷法上轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制路徑及標(biāo)準(zhǔn)》，《政治與法律》2016年第4期；丁茂中：《原則性禁止維持轉(zhuǎn)售價格的立法錯誤及其解決》，《政治與法律》2017年第1期；同前注〔10〕，胡光志、黃秋娜、范衛(wèi)紅文；同前注〔12〕，丁文聯(lián)文。秩序自由主義理論并不區(qū)分品牌內(nèi)競爭和品牌間競爭、橫向競爭和縱向競爭以及其他形式的競爭，而是將競爭作為一個整體加以保護(hù)，強(qiáng)調(diào)保護(hù)競爭過程和競爭自由，這就會涉及到競爭的多種維度。自由競爭是建基于個體經(jīng)濟(jì)自由的，這種自由可確保個體能夠進(jìn)入市場來競爭。因為著重強(qiáng)調(diào)的是過程，而非結(jié)果，所以只要維護(hù)了競爭過程，競爭機(jī)會就會存在，競爭者的確切數(shù)量就無關(guān)緊要。競爭過程具有社會價值，不僅因為它確保了競爭的經(jīng)濟(jì)自由，還因為這種自由能夠增加效率和更多的整體福利。〔62〕同前注〔58〕，David Gerber文，第 41～43 頁。故此，自由競爭允許和確保任何人都能在市場中競爭，只要其在競爭過程中是有效率的、富有創(chuàng)新精神的，就會被留在市場中。企業(yè)會在品牌內(nèi)和品牌間這兩個環(huán)節(jié)進(jìn)行競爭，品牌內(nèi)競爭也很重要，在品牌內(nèi)引入價格競爭，尤其是在流行品牌中，將會鼓勵新的或者在位的多品牌經(jīng)銷商開發(fā)出新的節(jié)約成本的零售方法，或者提供差別化的零售服務(wù)?！?3〕參見［美］羅伯特?皮托夫斯基等：《超越芝加哥學(xué)派——保守經(jīng)濟(jì)分析對美國反托拉斯的影響》，林平、臧旭恒等譯校，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2013年版，第194頁。保護(hù)和提供競爭的經(jīng)濟(jì)自由意味著企業(yè)應(yīng)當(dāng)有自由在這兩個環(huán)節(jié)進(jìn)行競爭。

其二，反壟斷法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)哪種權(quán)利——契約自由還是產(chǎn)權(quán)自由？將競爭作為一個過程來加以整體保護(hù)確保了競爭是自由的，這會涉及個體的權(quán)利和義務(wù)。如前所述，是制造商還是經(jīng)銷商有權(quán)決定零售價格是有沖突的，這種沖突本質(zhì)上是契約自由與產(chǎn)權(quán)自由的沖突。秩序自由主義理論的自由競爭觀能夠闡明契約自由與產(chǎn)權(quán)自由之間的沖突。首先，作為反壟斷法核心價值的自由競爭要求零售價格應(yīng)當(dāng)由競爭決定，而不是由制造商決定。價格競爭重要還是非價格競爭重要也應(yīng)留給自由競爭決定。制造商實施轉(zhuǎn)售價格維持即便是為了提升非價格競爭，但自由競爭卻傾向于保障產(chǎn)品所有者的權(quán)利以及消費者的偏好。其次，經(jīng)濟(jì)自由源于自由競爭的觀念支持了產(chǎn)品所有者應(yīng)當(dāng)享有決定價格和業(yè)務(wù)的自治權(quán)。為了競爭，企業(yè)必須有自由來自行開展業(yè)務(wù)以及決定業(yè)務(wù)的條件。經(jīng)濟(jì)自由意味著企業(yè)會同其競爭者處于相同的境遇，如果其更好了，就會留在市場中；如果其不能成功地開展業(yè)務(wù)，就會被迫離開市場。最有效率和最富有創(chuàng)新精神的競爭者會留在市場中通過競爭來獲利，較低效率的競爭者則會選擇離開市場。如果經(jīng)濟(jì)自由因競爭受到限制而被影響的話，那么競爭者就會失去變得更好的動力。不是市場中的競爭權(quán)力而是與限制競爭有關(guān)的私人力量才會控制某些市場條件，在契約自由對市場施加了限制的情況下，競爭自由是會勝過契約自由的。轉(zhuǎn)售價格維持限制了經(jīng)銷商以何種價格出售產(chǎn)品的自由，消除了品牌內(nèi)的價格競爭。保護(hù)產(chǎn)品所有者的權(quán)利會支持經(jīng)濟(jì)自由和自由競爭，因為這給予了產(chǎn)品所有者決定自身業(yè)務(wù)的權(quán)利。

2.秩序自由主義理論的公平競爭觀亦有助于解答轉(zhuǎn)售價格維持的兩個基本問題

其一，制造商使用轉(zhuǎn)售價格維持是否公平？因為轉(zhuǎn)售價格維持對競爭動力有負(fù)面的影響，所以不僅會導(dǎo)致效率的降低，而且會導(dǎo)致利益分配的不公平。轉(zhuǎn)售價格維持消除了品牌內(nèi)的價格競爭，會減少經(jīng)銷商節(jié)約成本的動機(jī)，從而降低效率，除非制造商使用轉(zhuǎn)售價格維持解決了“搭便車”問題，增進(jìn)了其在非價格競爭方面的優(yōu)勢，否則就無法在公平的基礎(chǔ)上找到正當(dāng)理由。如果制造商使用轉(zhuǎn)售價格維持的正當(dāng)理由僅僅是為了防止“搭便車”，以便其在激烈競爭中仍能保有打折的優(yōu)勢，那么就會導(dǎo)致利潤的不公平分配。比起沒有轉(zhuǎn)售價格維持的情況，更有效率的企業(yè)以及面對更加激烈的競爭局面的企業(yè)情況很可能更糟，而效率更低的企業(yè)則會在有轉(zhuǎn)售價格維持的情況下通過避免競爭來獲利。轉(zhuǎn)售價格維持是在限制競爭而非自由競爭的基礎(chǔ)之上來分配利潤的，因此也降低了效率。從競爭過程的角度看，這種情況是不公平的，因為轉(zhuǎn)售價格維持阻礙了該過程。例外的情況是，一些經(jīng)銷商搭了顧客所需服務(wù)的便車是可以被視作不公平的，因為搭便車者不公平地獲取了好處，而轉(zhuǎn)售價格維持能夠通過為經(jīng)銷商提供公平的機(jī)會來重建品牌內(nèi)市場的公平。

其二，制造商決定零售價格是否公平？競爭過程產(chǎn)生的公平能夠確保利潤的公平分配，這種公平是所有市場主體的機(jī)會公平，他們應(yīng)當(dāng)自由地在競爭中開展業(yè)務(wù)，但是轉(zhuǎn)售價格維持產(chǎn)生的合同義務(wù)會阻礙上述權(quán)利的實現(xiàn)。此際，利潤分配不是源于市場主體的自由競爭，而是會受到轉(zhuǎn)售價格維持的影響。據(jù)此觀點，更有效率的市場主體會因為轉(zhuǎn)售價格維持而無法從更多數(shù)量的消費者中獲利，所以是不公平的。

（三）義務(wù)論標(biāo)準(zhǔn)的比較優(yōu)勢

后果主義標(biāo)準(zhǔn)依靠經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，是結(jié)果導(dǎo)向的，但最終結(jié)果并不確定。經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論研究與實證調(diào)查都不能確定轉(zhuǎn)售價格維持總是促進(jìn)競爭抑或損害競爭的，它究竟是在促進(jìn)競爭還是在損害競爭會因個案而有所差別。衡量轉(zhuǎn)售價格維持的福利效果有賴于測度結(jié)果的方法和理論，完全基于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的后果主義標(biāo)準(zhǔn)過于復(fù)雜和技術(shù)化，在處理轉(zhuǎn)售價格維持時，無法滿足法律確定性和透明性的要求。此外，后果主義標(biāo)準(zhǔn)只關(guān)注經(jīng)濟(jì)結(jié)果，亦不能很好地反映反壟斷法的目的。相形之下，根據(jù)以秩序自由主義理論為基礎(chǔ)的義務(wù)論標(biāo)準(zhǔn)，反壟斷法首要關(guān)注的是作為過程的競爭，而不是最終結(jié)果。過程導(dǎo)向的義務(wù)論標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)成為反壟斷法的制度要素，以便提升轉(zhuǎn)售價格維持的法律確定性和透明性。義務(wù)論標(biāo)準(zhǔn)下的自由意味著保護(hù)競爭，確保競爭選擇的決定性自治以及產(chǎn)品所有者能以競爭方式開展業(yè)務(wù)，同時免受他人的干涉。公平則代表著分配公平，市場主體能夠根據(jù)自身的競爭優(yōu)勢來獲得利潤。而且，義務(wù)論標(biāo)準(zhǔn)以保護(hù)競爭過程為要旨，其所伴隨著的個體經(jīng)濟(jì)自由和公平同樣有利于產(chǎn)生后果主義標(biāo)準(zhǔn)所追求的正面經(jīng)濟(jì)效果。

如前所述，合理原則體現(xiàn)了后果主義標(biāo)準(zhǔn)，而可抗辯的違法推定規(guī)則體現(xiàn)了義務(wù)論標(biāo)準(zhǔn)，兩種規(guī)制路徑的比較也可以從側(cè)面印證兩種標(biāo)準(zhǔn)的高下。從實證的角度觀察合理原則與可抗辯的違法推定規(guī)則的優(yōu)劣，經(jīng)合組織（OECD）基于成員國執(zhí)法經(jīng)驗的一份研究報告顯示，與合理原則相比，可抗辯的違法推定規(guī)則在規(guī)制壟斷行為時，從評估過程的可操作性、客觀性和透明度，到評估結(jié)果的準(zhǔn)確度和一致性等諸多方面均具有明顯優(yōu)勢（參見表2）。

表2 可抗辯的違法推定規(guī)則的諸多優(yōu)點〔64〕本表資料來自于盧延純、蘇華：《美國縱向價格限制反壟斷十年回顧：2007年—2016年》，《競爭政策研究》2017年第1期。

五、義務(wù)論標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)下我國《反壟斷法》轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)定的完善

（一）歐盟競爭法轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)定的義務(wù)論標(biāo)準(zhǔn)檢視

《歐盟運行條約》第101條第1款規(guī)定，與統(tǒng)一市場不相容的以下行為應(yīng)當(dāng)禁止：經(jīng)營者之間簽訂的可能影響成員國之間貿(mào)易，且其目的或效果是排除、限制或者損害統(tǒng)一市場內(nèi)競爭的各項協(xié)議、經(jīng)營者協(xié)會的決定和協(xié)同行為，特別是直接或者間接限定采購價格、銷售價格或其他交易條件；第3款規(guī)定，如果上述協(xié)議、決定、協(xié)同行為有助于促進(jìn)商品生產(chǎn)、銷售或促進(jìn)技術(shù)改進(jìn)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并使消費者可以公平地分享由此而來的收益，并且不會：（a）為實現(xiàn)上述目標(biāo)，向經(jīng)營者施加不必要的限制；（b）使上述經(jīng)營者可能實質(zhì)性排除在相關(guān)產(chǎn)品間的競爭，可以不適用第101條第1款的規(guī)定?！?5〕參見萬江：《中國反壟斷法——理論、實踐與國際比較》第2版，中國法制出版社2017年版，第11頁。該條款確立了對限制性協(xié)議的可抗辯的違法推定規(guī)則?！稓W盟委員會集體豁免條例》第4（a）條規(guī)定，本條例第2項規(guī)定的豁免不適用于直接或間接地、單獨或與各方控制下的其他因素相結(jié)合而具有下列目的的協(xié)議：限制購買商決定銷售價格的能力，但供應(yīng)商可以規(guī)定最高銷售價格或者建議銷售價格，只要最高銷售價格或者建議銷售價格不因來自任何當(dāng)事方的壓力或激勵而成為固定或最低銷售價格?！?6〕參見中華人民共和國商務(wù)部反壟斷局：《世界主要國家和地區(qū)反壟斷法律匯編》上冊，中國商務(wù)出版社2013年版，第473頁?？梢?，歐盟委員會認(rèn)為轉(zhuǎn)售價格維持是一種核心限制，不在《歐盟委員會集體豁免條例》的范圍之內(nèi)。但是《歐盟委員會關(guān)于縱向限制的指南》卻提供了轉(zhuǎn)售價格維持被單獨豁免的可能性：這是一個可辯駁的假設(shè)，在個別案例中，它為企業(yè)提供了根據(jù)《歐盟運行條約》 第101條第3款進(jìn)行效率辯護(hù)的機(jī)會。萬一企業(yè)證明把核心限制列入條款內(nèi)會產(chǎn)生效率，并且總體上滿足了第101條第3款的所有條件，這就要求委員會對核心限制是否滿足第101條第3款的所有條件作出最終判定前，要對其產(chǎn)生的不利于競爭的影響作出確切的評估而不是假設(shè)?！?7〕參見［英］西蒙?畢曉普、邁克?沃克：《歐盟競爭法的經(jīng)濟(jì)學(xué)：概念、應(yīng)用和測量》，董紅霞譯，人民出版社2016年版，第213頁?！稓W盟委員會關(guān)于縱向限制的指南》還進(jìn)一步提到了使用轉(zhuǎn)售價格維持的三種正當(dāng)理由：（1）轉(zhuǎn)售價格維持能夠刺激經(jīng)銷商做出加倍的努力，從而在擴(kuò)大產(chǎn)品需求的推廣期內(nèi)，引導(dǎo)他們更好地顧及制造商的利益來推銷產(chǎn)品。（2）在特許經(jīng)營或類似的適用統(tǒng)一銷售形式的協(xié)議中，轉(zhuǎn)售價格維持對組織短期 （大多數(shù)情況下是6周至8周）低價促銷活動是必須的，而這種促銷對消費者同樣有利。（3）在某些情況下，轉(zhuǎn)售價格維持所帶來的額外利潤會使經(jīng)銷商提供額外的售前服務(wù)，特別是對于昂貴或復(fù)雜的產(chǎn)品。如果很多顧客利用這種服務(wù)來做出選擇，而后卻向不提供服務(wù)但以更低價格出售產(chǎn)品的經(jīng)銷商購買產(chǎn)品，那么提供較高服務(wù)水平的經(jīng)銷商便會減少，甚至取消這種可以增加供應(yīng)商產(chǎn)品需求量的服務(wù)。除此之外，轉(zhuǎn)售價格維持還能夠阻止銷售階段的“搭便車”現(xiàn)象?！?8〕同前注〔1〕，張駿文。

秩序自由主義理論把競爭視為自然的秩序、發(fā)現(xiàn)的過程。競爭法由此發(fā)展出了“法治原則”，即市場主體的經(jīng)濟(jì)行為依據(jù)法律規(guī)定的反競爭行為的構(gòu)成要件，如損害競爭自由要件等，對其合法性和違法性進(jìn)行分析和判斷?！?9〕同前注〔47〕，方小敏書，第 185～186 頁。轉(zhuǎn)售價格維持干擾了競爭過程和自由競爭，根據(jù)義務(wù)論標(biāo)準(zhǔn)，它通常不符合經(jīng)濟(jì)自由和公平的原則，故而不能被普遍地允許，但是在極少數(shù)情況下，也有例外。首先，經(jīng)濟(jì)自由原則允許新廠商在進(jìn)入市場和開始競爭時使用轉(zhuǎn)售價格維持，特別是在新廠商缺乏轉(zhuǎn)售價格維持的幫助便沒有能力進(jìn)入市場時，它作為一種有效工具為新廠商創(chuàng)造了開始競爭的機(jī)會，同時也可以通過新廠商的市場進(jìn)入來增強(qiáng)競爭。其次，在廠商提供了消費者所需的售前服務(wù)的情況下，搭便車者節(jié)約了成本，獲得了不公平的優(yōu)勢，由此得到了不公平的利潤，因此也減少了向消費者提供這些利益的廠商的利潤。倘若允許廠商使用轉(zhuǎn)售價格維持來防止“搭便車”，便能解決公平的問題，與公平原則相符。然而，鑒于轉(zhuǎn)售價格維持畢竟限制了品牌內(nèi)競爭以及自由競爭的過程，仍應(yīng)對這些潛在的正當(dāng)理由適用比例原則，考察是否有其他更少限制性的方法能被用來實現(xiàn)相同的目標(biāo)。由是觀之，歐盟競爭法的轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)定符合義務(wù)論標(biāo)準(zhǔn)的要求，是較為科學(xué)與合理的，值得我國借鑒。

（二）我國《反壟斷法》轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)定的完善建議

由于我國并沒有一部概括性的反壟斷法的經(jīng)驗，所以反壟斷法在立法時只能參考外國的經(jīng)驗和模式?！?0〕參見［美］戴維?格伯爾：《全球競爭：法律、市場和全球化》，陳若鴻譯，中國法制出版社2012年版，第263頁?，F(xiàn)代反壟斷法主要以美國反托拉斯法與歐盟競爭法兩大體系為代表，我國《反壟斷法》在實體制度上幾乎照搬了歐盟競爭法?！?1〕參見李劍：《中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)間的競爭——行為模式、執(zhí)法效果與剛性權(quán)威的克服》，《法學(xué)家》2018年第1期。歐盟競爭法對于市場中相關(guān)限制競爭行為是否普遍，市場和法院、行政機(jī)構(gòu)哪個更能減少錯誤成本這樣的前提性問題的回應(yīng)上更適合中國目前的狀況，因此確實更加適合作為我國《反壟斷法》邏輯體系一致化的基礎(chǔ)。〔72〕參見李劍：《中國反壟斷法實施中的體系沖突與化解》，《中國法學(xué)》2014年第6期。我國《反壟斷法》第14條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格……”第15條規(guī)定：“經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定：（一）為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；（二）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的；（三）為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的；（四）為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；（五）因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；（六）為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的；（七）法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益?！痹撧D(zhuǎn)售價格維持規(guī)定在使用術(shù)語和內(nèi)在邏輯上主要借鑒的就是《歐盟運行條約》第101條，〔73〕參見劉旭：《中、歐、美反壟斷法規(guī)制限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的異同——兼評銳邦訴強(qiáng)生案二審判決》，載張偉君、張韜略主編：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究》第2卷，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第196～197頁。亦屬于可抗辯的違法推定規(guī)則。

《歐盟運行條約》第101條第3款確立的是一種典型的效率抗辯思路，又通過《歐盟委員會關(guān)于縱向限制的指南》進(jìn)一步予以了闡釋。從義務(wù)論標(biāo)準(zhǔn)來看，這是一種較為完善的可抗辯的違法推定規(guī)則。反觀我國《反壟斷法》第15條的規(guī)定，對研發(fā)協(xié)議、標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)議、專業(yè)分工協(xié)議的豁免，都是典型的效率抗辯，因為這些協(xié)議所追求及帶來的收益皆是經(jīng)濟(jì)性的。中小企業(yè)協(xié)議、危機(jī)卡特爾盡管不追求單純的經(jīng)濟(jì)利益，因為保護(hù)中小企業(yè)、讓困難企業(yè)度過危機(jī)本身也可視為一種社會目標(biāo)，但這種收益可以直接轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)效率，所以也可以進(jìn)行效率抗辯。而保障社會公共利益以及對外經(jīng)貿(mào)正當(dāng)利益的規(guī)定卻屬于社會政策目標(biāo)，難以或不能經(jīng)濟(jì)化，它們是社會性豁免，而非效率豁免?！?4〕參見焦海濤：《社會政策目標(biāo)的反壟斷法豁免標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)評論》2017年第4期。第15條將經(jīng)濟(jì)性豁免與社會性豁免熔于一爐的做法并不科學(xué)，容易引起誤解。對此，有觀點認(rèn)為，第14條進(jìn)行的是“內(nèi)部平衡”，即不同競爭類型或維度之間的平衡，以涉案行為對一種競爭的促進(jìn)來抵消它對另一種競爭的限制。第15條進(jìn)行的是“外部平衡”，協(xié)調(diào)的是競爭利益與一個與之存在根本價值對立的利益之間的沖突，如對外貿(mào)易、環(huán)境保護(hù)等。因此，轉(zhuǎn)售價格維持適用的是合理原則?！?5〕同前注〔10〕，蘭磊文。這恰恰就是源于第15條將兩種豁免類型并列，從而導(dǎo)致了相關(guān)分析的一葉障目。

要完善我國轉(zhuǎn)售價格維持可抗辯的違法推定規(guī)則，只需適當(dāng)改進(jìn)第15條的豁免規(guī)定即可。從義務(wù)論標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，轉(zhuǎn)售價格維持干擾了競爭過程和自由競爭，不能被普遍允許，其只有在解決“搭便車”及市場進(jìn)入情況時，才會符合經(jīng)濟(jì)自由和公平的原則，但同時還要受到比例原則的制約。歐盟競爭法目前對轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)定就遵循了這樣的思路。就我國轉(zhuǎn)售價格維持的豁免而言，一方面，《反壟斷法》第15條應(yīng)當(dāng)剝離社會性豁免的內(nèi)容，因為其不宜完全進(jìn)行經(jīng)濟(jì)化的定量分析，這些利益在今天的中國實際上比經(jīng)濟(jì)效率處于更高的地位；〔76〕同前注〔74〕，焦海濤文。另一方面，《反壟斷法》第15條應(yīng)當(dāng)仿效《歐盟運行條約》第101條第3款，僅保留其中有關(guān)經(jīng)濟(jì)效率的相關(guān)內(nèi)容，完全聚焦于效率抗辯。鑒于《反壟斷法》條文規(guī)定的原則性要求，國務(wù)院反壟斷委員會亦可以考慮出臺相應(yīng)的《縱向壟斷協(xié)議指南》，在其中規(guī)定防止“搭便車”以及協(xié)助市場進(jìn)入的內(nèi)容，進(jìn)一步輔助第15條中的效率豁免，從而讓反壟斷法實施機(jī)構(gòu)的活動得到更為明確的指引，能夠更好地規(guī)制轉(zhuǎn)售價格維持。