●張小寧

一、經(jīng)濟刑法的重心法益：國民權益還是經(jīng)濟制度

（一）問題的引出

所謂法益，是指法所保護的利益。刑法不可能僅教育人們如何言行舉止，它更重要的功能在于對社會利益進行恰當?shù)谋Ｗo?！?〕參見［日］松宮孝明：《刑法総論講義》第5版，成文堂2018年版，第15～16頁。不過，關于哪些行為應當由刑罰加以禁止，哪些利益應當受到保護，或者說，哪些利益值得由法特別是刑法加以保護等問題，卻實在不是一個可以簡單回答的問題。例如，在證券期貨犯罪中，金融市場的健全性或者投資者對于金融交易秩序的信任等是否值得作為法益加以保護的問題便值得研究界反思，而這種反思正是法益論的任務。在經(jīng)濟刑法領域中，如何劃定經(jīng)濟刑法的保護法益的范圍，如何抽取關于該法益的共通性質從而為經(jīng)濟刑事立法設定界限等問題便是經(jīng)濟刑法法益論的存在意義。為了實現(xiàn)這一目標，經(jīng)濟刑法的法益論在立法論中需要同時發(fā)揮指引機能與批判機能，而在解釋論方面，經(jīng)濟刑法法益論還要為解釋的合理性提供學理依托?！?〕參見［日］嘉門優(yōu)：《経済刑法と刑法の諸原則》，載神山敏雄等編：《新経済刑法入門》第2版，成文堂2013年版，第53～54頁。首先看法益論在立法論中的機能。我國現(xiàn)行《刑法》制定之際，正值建立社會主義市場經(jīng)濟體制的呼聲提出之初，在從固有的計劃經(jīng)濟體制向新型的市場經(jīng)濟體制過渡之際，經(jīng)濟制度的構建或經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定被視為最重要的保護法益。因此，現(xiàn)行《刑法》分則第三章的標題以及其中的第三節(jié)、第四節(jié)以及第八節(jié)的標題都直截了當?shù)厥褂昧恕爸刃颉币辉~，開宗明義地強調了對保護經(jīng)濟秩序的重視。當時的學界通說也都以社會主義市場經(jīng)濟秩序及其內含諸如金融監(jiān)管秩序等作為本章及其中各節(jié)的相應的保護法益。再如，在日本經(jīng)濟刑法的立法過程中，課征金最初被用于反壟斷法之中，在取得了良好的規(guī)制效果之后，在金融商品交易法以及其他法領域中獲得了靈活的適用。而在課征金制度的推廣適用過程中，關于如何區(qū)分構成刑事制裁對象的經(jīng)濟犯罪行為與僅構成行政制裁對象的經(jīng)濟違法行為的問題也是重要的研究課題。在這些問題的研究方面，法益論都發(fā)揮了舉足輕重的作用。

我國的社會主義市場經(jīng)濟體制已經(jīng)基本建立，經(jīng)濟體制改革已經(jīng)發(fā)展到了完善產(chǎn)權制度和要素市場化配置的改革深水區(qū)。如果將改革的時代背景投射到經(jīng)濟刑法的解釋論之中的話，便是一個亟需研究者們深刻反思的問題：在當前的經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟制度是否還毫無異議地享有經(jīng)濟刑法的優(yōu)先甚至是專屬保護權。關于這一問題，已經(jīng)有學者從集體法益的限縮解釋等角度展開了頗具深度的分析。以使用他人轉讓的許可證經(jīng)營煙草的行為是否構成非法經(jīng)營罪為例，有研究者指出：雖然該行為在形式上符合了非法經(jīng)營罪的構成要件，在實質上也動搖了市場準入秩序，但是，在運用集體法益解釋構成要件時應當遵循法益侵害具體化原則與比例原則，避免通過集體法益與抽象危險犯的組合而導致刑法保護的“雙重前置”,以準確區(qū)分行政不法與刑事不法。〔3〕參見馬春曉：《使用他人許可證經(jīng)營煙草的法教義學分析——以集體法益的分析為進路》，《政治與法律》2016年第9期。在筆者看來，這種觀點恰好映射出了經(jīng)濟制度不再享有經(jīng)濟刑法的專屬保護地位這一根本問題。在市場經(jīng)濟體制已經(jīng)基本建立的當下，并非所有違反經(jīng)濟秩序的行為都一定要納入刑法的規(guī)制范圍，只有既違反經(jīng)濟秩序又侵害投資者或消費者等普通經(jīng)濟主體的權益的行為才可能受到刑法的制裁。從經(jīng)濟刑法的保護法益的角度來看，目前需要思考的問題是普通經(jīng)濟主體的權益是否應當享有更優(yōu)越或至少是與經(jīng)濟制度并駕齊驅的保護地位。關于這一問題，我國經(jīng)濟刑法研究界尚未進行深入的思考，而日本經(jīng)濟刑法的研究成果值得我國借鑒。因此，本文將首先介紹日本經(jīng)濟刑法研究界關于經(jīng)濟刑法的保護法益重心之爭，而后結合我國經(jīng)濟體制改革與經(jīng)濟刑法的立法進程、經(jīng)濟刑法保護法益的界定等問題展開分析。

（二）權益法益核心論與制度法益核心論之爭

關于究竟是以制度法益還是以國民權益作為經(jīng)濟刑法的保護核心這一關鍵問題，日本經(jīng)濟刑法研究界形成了針鋒相對的兩類觀點：

1.權益法益核心論

日本經(jīng)濟刑法學泰斗神山敏雄教授認為，廣義上的經(jīng)濟犯罪或者說制定法中規(guī)定的經(jīng)濟犯罪實際上可以再細分為三種類型：（1）侵害普通消費者、投資者的財產(chǎn)性、經(jīng)濟性利益的犯罪；（2）侵害作為經(jīng)濟主體的企業(yè)、公共機關或者商人等的財產(chǎn)性、經(jīng)濟性利益的犯罪；（3）侵害國家的經(jīng)濟制度或行政作用、經(jīng)濟交易規(guī)則的犯罪。在做出這種區(qū)分的基礎上，神山教授進而指出：實質意義上的經(jīng)濟犯罪僅僅是指前兩類，是指侵害了具備預測可能性的法益的行為，與之相對，第三類犯罪應當被歸類為違反經(jīng)濟秩序的行為?！?〕參見［日］神山敏雄：《経済刑法の概念》，載神山敏雄等編：《新経済刑法入門》第2版，成文堂2013年版，第7頁。神山說的特點在于：（1）倡導法益的具體化。即，認為經(jīng)濟刑法的保護法益應當僅限于具體的、具有可預測性的財產(chǎn)性或者經(jīng)濟性的利益。至于國家的經(jīng)濟秩序、經(jīng)濟制度、市場交易規(guī)則、市場的公正、公開、公平性、以及市場主體對于前述要素的信任等抽象性或概括性要素，都被排除在經(jīng)濟刑法的保護法益之外。因此，在神山教授看來，對于僅違反經(jīng)濟秩序而未侵害具體利益的行為，雖然制定法上規(guī)定為犯罪，但這屬于立法操作的失誤，因而理應從刑法中排除出去，降格為經(jīng)濟違規(guī)（違法）行為即可。（2）區(qū)分經(jīng)濟主體的類型性。即使同樣屬于經(jīng)濟刑法的規(guī)制對象的行為，也要區(qū)分被侵害權益的主體而分別加以保護。第一種類型中的主體是作為自然人的經(jīng)濟主體，是經(jīng)濟活動的普通參與人，但并不具備較高的專業(yè)性與較強的資金能力。與之相對，第二種類型中的主體是市場經(jīng)濟活動的主要參與人，其典型代表是各種法人，其特點在于具有較高的交易專業(yè)技巧或知識以及更厚實的資本。兩相比較，顯然前者避免或者抵抗經(jīng)濟犯罪的能力要弱于后者，因而前者應當受到更優(yōu)越的保護。

林干人教授同樣以具備預測可能性的法益作為經(jīng)濟刑法的保護對象。林教授認為：經(jīng)濟犯罪中的被害人當然可以擴展至所有的消費者，但如此一來，經(jīng)濟犯罪中的被害便與普通財產(chǎn)犯罪中的受害不存在本質差別了。為了區(qū)分兩者，便需要以普通消費者或投資者的權益為中心來構建新的經(jīng)濟犯罪或經(jīng)濟刑法觀念。〔5〕參見［日］林干人：《現(xiàn)代の経済犯罪》，弘文堂1989年版，第31～32頁。在倡導法益的具體化方面，林說與神山說并無差別。豈止如此，在將經(jīng)濟秩序從經(jīng)濟刑法的保護法益中排除出去這一點上，林干人表現(xiàn)得比神山敏雄更為決絕。只不過，林說并沒有在經(jīng)濟主體的類型性方面做更為詳細的分類。

2.秩序（制度〔6〕秩序與制度實際上是存在差別的，關于這一點，請參見馬克昌主編：《百罪通論》，北京大學出版社2014年版，第177頁。不過，從論述方便的角度考慮，本文將暫且忽略這一差別。）法益核心論

與第一種觀點相反，芝原邦爾教授認為，廣義上的經(jīng)濟犯罪是指與企業(yè)活動或經(jīng)濟交易相關的一切犯罪現(xiàn)象，與之相適應，廣義上的經(jīng)濟刑法包括如下三類：（1）以保護個人或企業(yè)的財產(chǎn)作為主要目的；（2）以保護一定的經(jīng)濟秩序作為主要目的；（3）以保障經(jīng)濟法規(guī)的實效性作為主要目的。而狹義上的經(jīng)濟刑法僅限于后兩類，即，對于經(jīng)濟秩序或者法規(guī)實效性的保護。〔7〕參見［日］芝原邦爾、西田典之、佐伯仁志、橋爪隆：《ケースブック経済刑法》第3版，有斐閣2010年版，第3～4頁。與前述學說的差別極為明顯，芝原說實際上是認為經(jīng)濟犯罪的實質在于對經(jīng)濟秩序的違反，因為經(jīng)濟法規(guī)的實效性也可以歸入經(jīng)濟秩序的范疇。關于具體的、具有可預測性的財產(chǎn)性或者經(jīng)濟性利益的保護問題，芝原說并沒有武斷地將其排除在經(jīng)濟犯罪之外，而是做了一個有層次的劃分，分為兩類。第一類是確保交易的公正、社會的信用制度與經(jīng)濟秩序，簡稱為“交易公正法益”；第二類是參與交易的消費者、儲戶、投資者等交易參與人的財產(chǎn)性利益，簡稱為“交易參與人的財產(chǎn)性利益”。只有在保護好交易公正法益的基礎上，交易參與人的財產(chǎn)性利益才能得到保障。換言之，經(jīng)濟刑法以保護第一類法益為重心，第二類法益僅屬于附帶性保護的對象。至于兩者之間的關系，芝原教授認為“交易參與人的財產(chǎn)性利益”發(fā)揮著構成要件的界限機能。即，如果某行為侵害了“交易公正法益”但沒有侵害“交易參與人的財產(chǎn)性利益”的話，該行為不會構成經(jīng)濟犯罪?！?〕同上注。此外，為了區(qū)分經(jīng)濟犯罪與財產(chǎn)犯罪，芝原教授還強調，“交易參與人的財產(chǎn)性利益”雖然比“交易公正法益”具體，但卻不同于盜竊罪等財產(chǎn)犯罪的保護法益，其抽象程度高于財產(chǎn)犯罪的保護法益，是指參與各種類型的交易的經(jīng)濟主體的一般性財產(chǎn)利益。與芝原說類似，京藤哲久教授認為：廣義上的經(jīng)濟刑法是除了普通財產(chǎn)犯罪之外的，所有的與經(jīng)濟活動相關的刑罰法規(guī)，其中既包括保護個人經(jīng)濟利益的刑罰法規(guī)，也包括保護國民經(jīng)濟利益的刑罰法規(guī)。而狹義上的經(jīng)濟刑法專指后者，其中的國民經(jīng)濟利益是一種超個人的法益，以各種經(jīng)濟制度的機能為內涵。例如，反壟斷法保護的是自由競爭機能，金融商品交易法保護的是金融交易秩序機能?！?〕參見［日］京藤哲久：《刑法から経済刑法へ》，《明治學院大學法科大學院ローレビュー》第19期（2013年12月）。京藤說與芝原說的共同點在于：都將經(jīng)濟秩序（制度）視為經(jīng)濟刑法保護法益的重心，都強調了該類法益的抽象性。這也是兩者與前述神山說、林說的最大區(qū)別。我國也有學者認為經(jīng)濟刑法保護的重心是國民經(jīng)濟整體、社會公共利益和市場經(jīng)濟秩序，但也并不忽視個人經(jīng)濟利益，而只標明刑法是經(jīng)濟領域控制的最后手段的前提下“超個人法益”與“個人法益”在合法性上的同一存在與共同發(fā)展?！?0〕參見王昌學：《論創(chuàng)立經(jīng)濟刑法的哲學基礎和學科價值》，《東方法學》2017年第3期。

由此回到本文起始處提到的問題，即，經(jīng)濟刑法的保護法益究竟是什么，或者說，在經(jīng)濟刑法中，如何協(xié)調經(jīng)濟秩序（制度）與國民權益之間的關系問題。

關于這一點，筆者認為：我國傳統(tǒng)的經(jīng)濟刑法學采用了大一統(tǒng)、概而全的研究范式，因而忽略了不同類型的經(jīng)濟刑法之間存在的差別。這正是經(jīng)濟刑法學研究者關于經(jīng)濟刑法保護法益的重心究竟是國民權益還是經(jīng)濟制度這一問題糾纏不清的原因。實際上，根據(jù)保護法益的重心究竟是國民權益還是經(jīng)濟制度的不同，經(jīng)濟刑法可以再細分為權益保障型與制度依存型兩類。在市場經(jīng)濟體制的構建、完善的過程中，制度依存型經(jīng)濟刑法發(fā)揮著更為重要的功能，本文便立足于區(qū)分兩種不同類型的經(jīng)濟刑法的立場，闡述制度依存型經(jīng)濟刑法的實質及其保護法益的內涵。

二、制度依存型經(jīng)濟刑法辨析

（一）制度依存型經(jīng)濟刑法與權益保障型經(jīng)濟刑法之分

眾所周知，我國現(xiàn)行刑法制定之際，建立社會主義市場經(jīng)濟體制的改革進程起步未久。受當時的經(jīng)濟體制與經(jīng)濟思維的束縛，我國經(jīng)濟刑法的立法論與解釋論都帶有明顯的統(tǒng)制主義經(jīng)濟思維的特色。例如，刑法突出強調對于經(jīng)濟秩序的維護，而以“維護經(jīng)濟秩序”為根據(jù)的經(jīng)濟刑事立法觀念自然衍生出了解釋論中的 “秩序法益觀”?！?1〕參見魏昌東：《中國經(jīng)濟刑法法益追問與立場選擇》，《政法論壇》2016年第6期。在經(jīng)濟刑法的保護法益方面，占據(jù)統(tǒng)治地位的觀點仍然是經(jīng)濟秩序的維護而非投資者或消費者權益的保護。〔12〕參見魏昌東：《中國金融刑法法益之理論辯正與定位革新》，《法學評論》2017年第6期。

實際上，研究界統(tǒng)稱為“經(jīng)濟犯罪”的犯罪類型實際上包含兩大類：一類是以證券市場制度、股份公司制度等一定的經(jīng)濟制度（或經(jīng)濟秩序）為前提才能存在的犯罪類型，另一類則以傳統(tǒng)的市民法益作為侵害對象，不過其侵害方式會隨著經(jīng)濟社會的變化而不斷改變。在日本刑法學界，前者被稱為“制度依存型經(jīng)濟犯罪”，后者則被稱為“社會變容型經(jīng)濟犯罪”?！?3〕參見［日］神例康博：《経済刑法の保護法益について》，載川端博等編：《理論刑法學の探究8》，成文堂2015年版，第119頁。由此引申出了兩種不同類型的經(jīng)濟刑法，即，“制度依存型經(jīng)濟刑法”與“社會變容型經(jīng)濟刑法”，由于后者的保護重心在于國民權益，所以也可以稱為“權益保障型經(jīng)濟刑法”〔14〕為論述的方便，本文中一概稱之為“權益保障型經(jīng)濟刑法”。。以之為參照透視我國《刑法》分則第三章規(guī)定的犯罪類型，筆者認為兩者的區(qū)別可以做如下總結：

1.從法機能的角度來看。在制度依存型經(jīng)濟刑法中，法對于國民經(jīng)濟權益的保護必須以特定經(jīng)濟制度的存在為前提。正如德國經(jīng)濟刑法權威克勞斯?梯德曼教授所言，該類行為是依賴于制度的，取決于經(jīng)濟制度的格局?！?5〕參見［德］克勞斯?梯德曼：《經(jīng)濟刑法總論“序言”》，周遵友譯，《刑事法評論》2015年第2期。例如，在證券期貨類犯罪中對于投資者權益的維護必須以證券期貨交易制度的建立為前提。在我國，上海證券交易所于1990年12月19日開始正式營業(yè)，深圳證券交易所于1991年4月16日開始正式營業(yè)，此后，國務院于1993年頒布了《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，證監(jiān)會也頒布了《禁止證券欺詐行為暫行辦法》，到1997年現(xiàn)行刑法出臺時才正式地規(guī)定了內幕交易等犯罪類型。之后則伴隨著證券期貨品種與交易方式的日漸多樣化而刑法修正案中陸續(xù)地增加或變更相應的犯罪類型。對于該類犯罪，相關經(jīng)濟制度的建立是侵害法益的行為實現(xiàn)犯罪化的前提，而行為最初實現(xiàn)犯罪化的直接目標則是維護經(jīng)濟體制的健全。唯有在健全經(jīng)濟體制因而構建起公平、公正、公開的交易規(guī)則后，才能吸引投資者，并且以保障投資者權益為依托來激發(fā)交易的活躍性，進而催生更為成熟的交易監(jiān)管機制。由此可見，在該類經(jīng)濟刑法制定之初，維護經(jīng)濟體制重于保障國民權益，但當經(jīng)濟制度基本健全之后，經(jīng)濟制度的維護與國民權益的保障便同樣重要了。與之相對，在權益保障型經(jīng)濟刑法中，國民權益自始便是法保護的對象，只不過伴隨著權益侵害方式或法規(guī)制方式的變化而改變保護方式而已。以詐騙類犯罪為例，即使沒有市場經(jīng)濟體制，詐騙也是財產(chǎn)犯罪的一種。例如，1979年刑法典第151條、第152條便規(guī)定有詐騙罪。即便在古代，詐騙也因其對公私財物的侵害性而被規(guī)定為犯罪，例如《唐律疏議》第373條規(guī)定：諸詐欺官私以取財物者，準盜論。詐欺百端，皆是。其中的“詐”便是指詐騙。只不過，在市場經(jīng)濟體制確立后，因為交易方式的多元化，詐騙罪也演變出了不同的特殊形態(tài)。例如《刑法》第192條至第200條規(guī)定的各種金融詐騙罪，以及《刑法》第224條規(guī)定的合同詐騙罪。因此，從解釋學的角度來看，詐騙罪與特殊詐騙罪屬于法條競合關系，根據(jù)特別法優(yōu)越于一般法的原則，后者優(yōu)先適用。但在該類犯罪的核心要素，即使用欺騙手段使他人陷入錯誤認識從而交付財物這一點上，詐騙罪與特殊詐騙罪并無本質差別。

2.從罰則妥當性的角度來看。關于制度依存型經(jīng)濟刑法的罰則妥當性，我們很難從傳統(tǒng)刑法理論中直接獲取，而應該從國家的經(jīng)濟政策、經(jīng)濟制度中探求。以走私罪為例，只有先論證走私行為對于國家經(jīng)濟秩序的危害，才能進而探討處罰的必要性之有無。因此，關于《刑法》分則第三章第三節(jié)規(guī)定的各種走私罪，通說都是以“違反海關法規(guī)（或海關監(jiān)管）”作為描述概念的前提條件。例如，為了保護本土的汽車制造業(yè)，我國曾經(jīng)對于車輛進口進行嚴格的限制，1980年代時的整車進口關稅稅率曾經(jīng)高達120%～150%，并且外加80%的進口調節(jié)稅，此外，經(jīng)銷權由汽車總經(jīng)銷商與汽車品牌經(jīng)銷商壟斷，高額的進口關稅與經(jīng)銷商的壟斷曾經(jīng)共同催生了進口汽車的價格泡沫，也進而拉高了國產(chǎn)汽車的溢價空間，使汽車成為了普通家庭難以企及的奢侈品。在這種背景下，價格相對低廉的走私車反而銷路更好（盡管其違法）。如果僅從汽車消費的角度來看，我們很難找到走私行為的危害性所在。關于其犯罪化的原因則只能從維護國家經(jīng)濟（海關監(jiān)管）秩序或者保護本土汽車制造業(yè)等視角中探求。后來，伴隨著本土汽車制造業(yè)的日漸興盛，進口汽車的關稅稅率一再被減低，目前小型汽車的關稅稅率已經(jīng)下降到了25%。此外，因為國家工商總局自2014年10月1日起停止實施汽車總經(jīng)銷商和汽車品牌授權經(jīng)銷商的相關備案工作，汽車平行進口的改革工作也在穩(wěn)步推進之中。根據(jù)市場調查，由于繞過了總經(jīng)銷商、大區(qū)經(jīng)銷商、4S店等銷售環(huán)節(jié)，并且平行進口車經(jīng)銷商定價不受廠商限制，比較自由，在價格上有較大優(yōu)惠，通常比中規(guī)車價格低10%～20%。故而，自從汽車平行進口的政策開放以來，其進口數(shù)量持續(xù)增長，2017年同比上漲17.3%，與之相對，中規(guī)進口車的進口數(shù)量持續(xù)萎縮，2017年同比下滑6%。這些數(shù)據(jù)恰好佐證了制度依存型經(jīng)濟刑法的罰則妥當性在于國家的經(jīng)濟政策。如果國家不允許平行進口汽車，則這種行為便可能構成走私普通貨物、物品罪。而當國家放開該政策時，平行進口汽車會因為更優(yōu)惠的價格空間、更多元化的配置方案而受到消費者的青睞?！?6〕與中規(guī)車相比，平行進口車之前最大的弊端在于缺少三包服務，一旦車輛出現(xiàn)問題，消費者的權益無法獲得保障。但伴隨著國家政策的補充到位，消費者目前可以通過經(jīng)銷店內投保、機構或者保險公司投保等方式獲得相應的權益保障。這種經(jīng)濟政策與國民權益的相輔相成也恰好印證了制度依存型經(jīng)濟刑法的特征。究言之，罪與非罪的標準主要在于經(jīng)濟制度而非國民權益。

與之相對，關于權益保障型經(jīng)濟刑法的罰則妥當性，則可以比較容易地從傳統(tǒng)刑法理論中獲取。例如，以2009年的“力拓間諜門事件”為契機，商業(yè)間諜成為了社會關注的熱點話題。與之相對應，《刑法》第219條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪也引起了研究界的熱烈討論。本罪的行為方式包含“竊取”，在這一點上，本罪與盜竊罪存在共通之處。〔17〕參見［日］高山佳奈子：《知的所有権?企業(yè)情報をめぐる犯罪》，載神山敏雄等編：《新経済刑法入門》第2版，成文堂2013年版，第390頁。只不過，兩罪的對象有別，前者針對的是商業(yè)秘密，而后者針對的是他人的財物。當然，因為我國刑法將本罪設定為結果犯，以“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”為入罪條件，從而使本罪與盜竊罪、職務侵占罪等在適用條件方面存在不一致。不過，與我國不同的是，日本刑法對于該類行為一直是以盜竊罪、職務侵占罪等追究刑事責任的。例如，新藥產(chǎn)業(yè)間諜事件與建設調查會事件中便以盜竊罪追究了被告人的刑事責任，〔18〕關于前者，參見［日］東京地判昭59?6?28判例時報第1126期第6頁，關于后者，參見［日］東京地判昭55?2?14判例時報第957期第118頁。而鐘淵化學事件與新瀉鐵工事件中則認定為職務侵占罪。〔19〕關于前者，參見［日］大阪地判昭42?5?31判例時報第494期第74頁，關于后者，參見［日］東京地判昭60?2?13判例時報第1146期第23頁。從這些案例中可以更清楚地看出侵犯商業(yè)秘密行為與盜竊行為、職務侵占行為的趨同性，也更容易探知權益保障型經(jīng)濟刑法的罰則妥當性之由來。

3.從規(guī)制對象的法性質上來看。關于統(tǒng)稱為經(jīng)濟犯罪的《刑法》分則第三章規(guī)定的罪名，實際上可以再做分類：第二節(jié)的走私罪，第三節(jié)的妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪，第四節(jié)的破壞金融管理秩序罪，第六節(jié)的危害稅收征管罪，第八節(jié)的擾亂市場秩序罪大致都可以歸類為制度依存型經(jīng)濟刑法的規(guī)制對象。這一類犯罪的共同之處在于都是由于危害特定的經(jīng)濟秩序諸如對外貿易秩序、對公司或企業(yè)的管理秩序、金融管理秩序、稅收征管秩序或者市場活動秩序而被規(guī)定為犯罪。與之相對，第一節(jié)的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，第五節(jié)的金融詐騙罪，第七節(jié)的侵犯知識產(chǎn)權罪則可以歸類為權益保障型經(jīng)濟刑法的規(guī)制對象。與前一類犯罪相比，這一類犯罪的特點在于直接侵害或威脅消費者、投資者等市場主體的合法權益。例如生產(chǎn)、銷售劣藥罪不僅危害國家對于藥品的監(jiān)管制度，而且還會危及國民的身體健康。保險詐騙罪不僅危害國家對于保險業(yè)的監(jiān)管制度，而且還直接侵害了被害人的財產(chǎn)所有權。侵犯著作權罪不僅危害國家對于著作權的管理制度，而且還侵害了被害人的著作權。如果從區(qū)分自然犯與法定犯的角度上來看，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪在類型上的特點是既有自然犯，也有大量的法定犯。〔20〕參見張明楷：《刑法學（下）》第5版，法律出版社2016年版，第734頁。其中，制度依存型經(jīng)濟犯罪帶有明顯的法定犯色彩，而權益保障型經(jīng)濟犯罪則更接近于自然犯?！?1〕當然，從整體上來看，《刑法》分則第三章規(guī)定的都是法定犯。此處只是在強調其中有些罪名的“自然犯色彩”更重一些而已。同時，在經(jīng)濟刑法領域，我們不能忽視的問題在于：經(jīng)濟犯罪的整體趨勢是法定犯的自然犯化傾向。

（二）制度依存型經(jīng)濟刑法的特征

通過分析可以看出，與權益保障型經(jīng)濟刑法相比，制度依存型經(jīng)濟刑法的特征在于如下幾點：

1.更依賴于市場經(jīng)濟秩序?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟秩序是制度依存型經(jīng)濟刑法賴以存在的基礎。究論之，如果國家沒有建立金融管理秩序，則破壞金融管理秩序罪就無從談起，《刑法》分則第三章第四節(jié)規(guī)定的犯罪類型分別針對貨幣、金融機構、信貸資金、金融票證、貸款、信用卡及信息、國家有價證券、股票、債券、證券、期貨、信托資金、外匯等，而這些無一不是現(xiàn)代經(jīng)濟體制特別是金融管理體制建立之后才活躍于金融經(jīng)濟活動之中的。正因此，本節(jié)規(guī)定的犯罪類型的主要目的便是預防和懲治相關行為對于金融管理秩序的危害。當然，在實現(xiàn)這一立法目的的過程中，參與相關金融活動的投資者的權益也因而附隨性地受到了保護。一般認為，本節(jié)的立法宗旨主要在于通過刑罰手段確保金融監(jiān)管體制的合理構建與有序運作，是為相關金融經(jīng)濟法律法規(guī)的有效適用提供制度保障。此外，對外貿易秩序、對公司或企業(yè)的管理秩序、稅收征管秩序或者市場活動秩序分別構成了走私罪、妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪、破壞金融管理秩序罪、危害稅收征管罪、擾亂市場秩序罪的存在基礎，而各節(jié)的犯罪類型也分別為上述秩序的構建與運作提供了依托與保障。

2.更著眼于經(jīng)濟制度的維護。正如德國學者馬克?恩格爾哈特所言，從實體法的角度來看，打擊經(jīng)濟犯罪更具有保護集體法益而非個人法益的特征。〔22〕參見［德］馬克?恩格爾哈特：《德國經(jīng)濟刑法的發(fā)展和現(xiàn)狀》，徐劍譯，《刑事法評論》2016年第2期。與權益保障型經(jīng)濟刑法相比，制度依存型經(jīng)濟刑法更注重對經(jīng)濟制度的保障與維系。例如，統(tǒng)稱為“金融犯罪”的犯罪類型在《刑法》分則第三章中分為兩節(jié)，分別是“破壞金融管理秩序罪”與“金融詐騙罪”，前者屬于制度依存型經(jīng)濟刑法，后者屬于權益保障型經(jīng)濟刑法。在破壞金融管理秩序罪中，最典型的證券犯罪是內幕交易罪、操縱證券市場罪等，這些犯罪在本質上都帶有欺詐的因素，也屬于廣義上的金融詐騙的一種，正因此，美國聯(lián)邦證券諸法中對于這些犯罪都使用了“欺詐（fraud）”一詞。例如，用以規(guī)制內幕交易的《1933年證券法》第17條a項、《1934年證券交易法》第10條（b）項以及SEC規(guī)則10（b）5中都使用了“欺詐（fraud）”一詞，而1988年通過的立法名稱便是《1988年內幕交易與證券欺詐執(zhí)行法（Insider Trading & Securities Fraud Enforcement Act of 1988）》。但是，內幕交易罪等畢竟不同于有價證券詐騙罪，刑法規(guī)制前者的主要目的在于保障證券、期貨交易市場的穩(wěn)定性，維系國家對于有價證券交易市場的監(jiān)管體制，而后者的立法目的則在于保護交易相對方的合法權益。正因此，當交易相對方知情并實施相對交易時，兩罪的認定迥然不同。在內幕交易罪中，交易相對方的知情對于內幕交易罪的成立沒有任何影響。與之相對，在有價證券詐騙罪中，向知情的對方倒賣偽造的國家發(fā)行的有價證券時，因為不存在受騙者，所以只能認定為倒賣偽造的有價票證罪?！?3〕同前注〔20〕，張明楷書，第808頁。再如，誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪被歸入破壞金融管理秩序罪之中，關于核心要素的“誘騙”，一般解釋為通過故意提供虛假信息或者偽造、變造、銷毀交易記錄等方式，使原本不打算或者心存猶豫的投資者決定買賣證券、期貨合約。從行為方式上來看，誘騙與詐騙都是在欺詐投資者，從行為對象上來看，誘騙既可以以柜臺交易的方式針對個別投資者實施，也可以以公布的方式針對不特定的多數(shù)投資者實施，因此，僅從行為的角度上很難看出本罪與金融詐騙類犯罪的差別。但立法將本罪歸類為破壞金融管理秩序罪而非金融詐騙罪的理由在于：本罪很容易引起金融交易的異常波動，即使誘騙行為并沒有直接導致投資者的損失，只要其侵害了交易秩序，便應當加以規(guī)制。從司法解釋中可以更清楚地看到這一點，根據(jù)《立案標準（二）》第38條的規(guī)定，本罪可以被追訴的情形包括：（1）獲利或者避免損失的數(shù)額累計在五萬元以上的；（2）造成投資者直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五萬元以上的；（3）致使交易價格和交易量異常波動的；（4）其他造成嚴重后果的情形。其中只有第二種是針對投資者利益的保護，第一種與第三種都是在維護市場秩序。更為典型的制度依存型經(jīng)濟犯罪是偽造貨幣罪，本罪的保護法益是貨幣的公共信用以及國家的貨幣發(fā)行權，因此，只要行為人實施了偽造貨幣的行為，便可能構成本罪，而無需將貨幣置于流通領域或者確實以此騙取了他人的財物。也正因此，偽造并不存在的面額的貨幣時也可能構成本罪。例如，行為人根據(jù)人民幣的形狀與特征制作出了面額為1000元的假貨幣時，雖然具有正常的交易常識的社會一般人都不會相信其真實性，但并不影響該行為構成偽造貨幣。

3.立法更為活躍。自現(xiàn)行《刑法》制定以來，修訂最為活躍的當屬分則第三章的條文，接近分則條文修訂總數(shù)的35%?！?4〕參見孫國祥：《20年來經(jīng)濟刑法犯罪化趨勢回眸及思考》，《華南師范大學學報》（社會科學版）2018年第1期。到目前為止的十個刑法修正案共有49處涉及到分則第三章的條文，其中有41處涉及到的是制度依存型經(jīng)濟犯罪，所占比率為83.7%。特別是，《刑法修正案（一）》是專門針對分則第三章的修正，其中的八條規(guī)定〔25〕此處排除了《刑法修正案（一）》的最后1條（第9條）“本修正案自公布之日起施行”，下同。全部針對的是制度依存型經(jīng)濟犯罪，此外，《刑法修正案（三）》《刑法修正案（六）》和《刑法修正案（七）》中涉及分則第三章的修訂也全部針對的是制度依存型經(jīng)濟犯罪。與之相對，只有八處修訂涉及到了權益保障型經(jīng)濟犯罪，分別是《刑法修正案（四）》第1條針對《刑法》第144條，《刑法修正案（五）》第2條針對《刑法》第196條，《刑法修正案（八）》第23條針對《刑法》第141條，第24條針對《刑法》第143條，第25條針對《刑法》第144條，第30條針對《刑法》第199條，第31條針對《刑法》第200條，《刑法修正案（九）》第12條針對《刑法》第199條。

制度依存型經(jīng)濟刑法的修訂更為活躍的背景在于國家經(jīng)濟體制的不斷革新。以證券期貨犯罪為例，操縱證券期貨市場罪經(jīng)歷了由操縱證券交易價格罪向操縱證券市場罪進而向操縱證券期貨市場罪的變化。此外，《刑法》第180條原本僅規(guī)定有內幕交易、泄露內幕信息罪，此后，因為“老鼠倉”事件的頻發(fā)，又增加了利用未公開信息交易罪。不僅我國如此，證券法制發(fā)達國家諸如美國、日本也在不斷地進行立法修訂。例如，美國自大蕭條以來不斷出臺規(guī)制證券犯罪的立法，歷經(jīng)數(shù)十年后形成了聯(lián)邦證券諸法體系，其中最重要的立法包括《1933年證券法》《1934年證券交易法》《1984年內幕交易制裁法》《1988年內幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》《2002年薩班斯—奧克斯利法》，在接近一個世紀的時間內，以內幕交易為主要規(guī)制對象的立法一直處于活躍狀態(tài)。同樣的，日本的《金融商品交易法》原名為《證券交易法》，制定于1948年，此后幾乎每年都會進行修訂，而關于內幕交易罪等證券犯罪的大幅度修訂分別發(fā)生于1970年代、1990年代以及2006年，其背景都在于金融交易監(jiān)管機制不足以應對新的金融風險或金融危機。

與制度依存型經(jīng)濟刑法相比，權益保障型經(jīng)濟刑法則顯得更為穩(wěn)定，以新出現(xiàn)的詐騙方式“套路貸”為例，雖然屬于一種新型的詐騙行為，但在本質上并沒有脫離傳統(tǒng)詐騙罪的范疇，只不過在詐騙方式上有所創(chuàng)新而已，因此，完全可以依據(jù)詐騙罪或者合同詐騙罪的條款加以規(guī)制，而無需創(chuàng)設新的條款。換言之，這是一個解釋論問題，而非立法論問題。同樣的，關于近些年來廣受關注的電信詐騙案件，規(guī)制的關鍵也在于刑法的適用問題而非修訂問題?！?6〕當然了，其他的部門法諸如民法、電信法等都應當及時進行調整，特別是針對受害人財產(chǎn)的賠償問題。不過，這是關于權益保障型經(jīng)濟刑法如何更好地保護民眾權益的問題，而并非本文的論述重點。

在市場經(jīng)濟時代，在復雜多變的經(jīng)濟犯罪中，占據(jù)主流地位的是制度依存型經(jīng)濟犯罪。特別是在步入市場經(jīng)濟時代后，經(jīng)濟刑法的立法活動愈發(fā)活躍，活躍的原因恰在于只有不斷地修訂制度依存型經(jīng)濟刑法才能適應經(jīng)濟情勢的復雜多變。關于不斷修訂的標尺，筆者認為關鍵在于該類刑法的保護法益的界定。下文將針對其保護法益的實質及位階關系展開分析。

三、制度依存型經(jīng)濟刑法的保護法益思辨

（一）一元論與多元論的評析

在制度依存型經(jīng)濟刑法中，關于個人法益與制度法益之間的關系問題需要解明。針對這一問題，日本刑法學界分成兩派截然對立的觀點：一元論與多元論。一元論內部又分為制度法益一元論與個人法益一元論。詳言之，制度法益一元論認為只有制度法益才是該類經(jīng)濟刑法的保護對象。〔27〕參見［日］京藤哲久：《経済刑法の構成要件とその合目的的解釈》，《刑法雜志》第30卷第1期（1989年）第94頁以下。例如，神例康博教授認為：在制度依存型經(jīng)濟刑法中，無論需要保護的究竟是競爭制度的機能，還是證券市場制度的機能，這些法益都屬于制度法益，與具體的個人法益并無直接關系。不過，神例教授也強調：從根本上來講，與經(jīng)濟制度相關的制度法益都可以還原為人與人的關系，在終極效果上，當然還是與作為交易主體的普通消費者、投資者等具體的個人的利益存在關聯(lián)?！?8〕同前注〔13〕，神例康博文，第133頁。那么，問題在于，這種個人法益如何在制度依存型經(jīng)濟刑法中定位。換言之，究竟是將其定位為與制度法益并列的獨立法益，還是將其還原為制度法益。正如神例教授所言，制度法益一元論者認為在制度依存型經(jīng)濟刑法中個人法益可以還原為制度法益。換言之，即使認可普通投資者等個人法益，也可以通過將其還原為制度法益的方式從而不將其理解為獨立的、直接的保護法益。因此，制度依存型經(jīng)濟刑法的保護法益可以一元化地把握為制度法益。

與之相對，個人法益一元論則認為制度法益缺乏固有的法益性，應當將制度法益還原為個人法益，對于無法還原為個人法益的法益，則應當從立法論上否定其可罰性。如前所述，神山敏雄教授認為形式上的經(jīng)濟犯罪可以分為三種類型：一、侵害一般消費者的財產(chǎn)性、經(jīng)濟性利益的犯罪；二、侵害經(jīng)濟主體例如企業(yè)、公共機關、商人等的財產(chǎn)性、經(jīng)濟性利益的犯罪；三、侵犯國家的經(jīng)濟制度與行政作用、交易規(guī)則的犯罪。而實質上的經(jīng)濟犯罪僅限于前兩種，至于第三種經(jīng)濟犯罪，由于其并不直接侵害普通投資者、消費者或者其他經(jīng)濟主體的利益，所以應當從經(jīng)濟犯罪中排除出去，作為違反經(jīng)濟秩序的行為處理。換言之，所謂經(jīng)濟犯罪，應當是侵害了具備可視性與可測定性的法益的行為?！?9〕同前注〔4〕，神山敏雄文，第7頁。

與一元論相對，多元論則認為在制度依存型經(jīng)濟刑法中存在制度法益與個人法益兩種，制度依存型經(jīng)濟刑法雖然是以制度法益作為首要保護對象，但個人法益仍然占據(jù)重要的位置。因為下文中將著重研討多元論的觀點，在此暫且只對一元論進行評析。

首先，從整體上來看，關于制度依存型經(jīng)濟刑法的保護法益，一元論的理解過于粗糙。如前所述，從法機能、罰則妥當性以及規(guī)制對象的法性質上來看，制度依存型經(jīng)濟刑法都有著明顯不同于權益保障型經(jīng)濟刑法之處，這種不同主要歸因于制度依存型經(jīng)濟刑法必須同時對制度法益和個人法益提供保護。此外，從制度依存型經(jīng)濟刑法的特征上來看，雖然其保護重心在于經(jīng)濟制度，但這并不意味著它對于個人法益可以采用不聞不問的態(tài)度。事實上，關于個人法益的保護對于制度依存型經(jīng)濟刑法的維系發(fā)揮著舉足輕重的作用。例如，在證券犯罪中，對于投資者利益的保護程度直接決定著證券違法犯罪規(guī)制機制的成熟程度。根據(jù)美國聯(lián)邦證券諸法的規(guī)定，當內幕交易等證券犯罪被揭發(fā)后，只要普通投資者能夠舉證證明自己在內幕交易期間內實施了與內幕交易相反的對向交易，便可以獲得一定的賠償，而無需證明自己遭受的損失確實是源于內幕交易。與之相對，日本的做法卻是要求普通投資者證明自己的損失確實歸因于內幕交易，否則損害賠償請求將會被駁回?！?0〕參見張小寧：《證券內幕交易罪研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第251～252頁。我國關于內幕交易的損害賠償訴訟在相當長的一段時間內都處在與日本相同的尷尬境地之中，諸如黃光裕內幕交易案等都以原告的索賠被駁回而告終，直到“8.16光大證券烏龍指事件”出現(xiàn)，才終于開創(chuàng)了司法史上內幕交易人員承擔損害賠償責任的先河?！?1〕參見“我國內幕交易民事賠償?shù)谝话浮保琱ttp://www.chinatrial.net.cn/news/9997.html，2018年8月7日訪問。損害賠償責任的肯定必將對于完善證券犯罪規(guī)制體制發(fā)揮舉足輕重的作用。無論將制度依存型經(jīng)濟刑法的保護法益理解為制度法益還是個人法益的一元論都是難以成立的。

進而論之，關于制度法益一元論的觀點，其立論的基礎在于個人法益可以還原為制度法益，但關于還原的途徑或方式卻語焉不詳。因此，該立論基礎值得再推敲。以走私犯罪為例，走私犯罪一般不會直接侵犯普通投資者或消費者的經(jīng)濟權益，但走私行為對于國家經(jīng)濟秩序的破壞難道不是直接影響到投資者或消費者的決定權嗎？更何況，如果國家規(guī)制走私的目的僅在于維系經(jīng)濟秩序而罔顧投資者或消費者的經(jīng)濟權益的話，反而可能將投資者或消費者逼向漠視、規(guī)避甚至對抗規(guī)制走私的一面，近年來，坊間流傳的遠華走私案的“利民效應”不正是反映這一問題的黑色幽默嗎？

再者，關于個人法益一元論的觀點，其首要問題在于混淆了制度法益與權益法益的差別，這種混淆會導致制度依存型經(jīng)濟刑法與權益保障型經(jīng)濟刑法的趨同性。在統(tǒng)制主義經(jīng)濟早已退出歷史舞臺而市場經(jīng)濟逐步成熟的時代背景下，這種混淆會影響到經(jīng)濟刑法立法理念的轉變，而這正是本文要著重批判的問題。此外，簡單地將僅違反經(jīng)濟秩序的行為從經(jīng)濟刑法中排除出去的做法不利于市場經(jīng)濟體制的完善。特別是在當下的我國，以反壟斷為例，當反壟斷的力度日漸加強時，前述觀點便顯得更為不合時宜。〔32〕參見“反壟斷機構三合一全面提速”，http://www.xinhuanet.com/fortune/2018-05/25/c_1122886715.htm，2018年6月30日訪問。例如，以我國目前的經(jīng)濟壟斷實態(tài)來看，協(xié)議壟斷、濫用市場支配地位、非法集中等已經(jīng)具備了犯罪化的可能性與可行性了。〔33〕參見王良順：《保護法益視角下經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍》，《政治與法律》2017年第6期。如前所述，任何一種經(jīng)濟犯罪都不可能僅侵害制度法益而不侵害個人法益，“秩序的維護只是為更好地保證個人法益安全?！薄?4〕時方：《我國經(jīng)濟犯罪超個人法益屬性辨析、類型劃分及評述》，《當代法學》2018年第2期。因此，將僅違反經(jīng)濟秩序的行為從經(jīng)濟刑法中排除出去的觀點給人一種架設空中樓閣的感覺。

（二）多元論詳述

在多元論內部，根據(jù)對制度法益與個人法益之間關系的不同理解，又可以分為階段法益論與多重法益論兩種觀點。

1.階段法益論與多重法益論概述

在考察制度依存型經(jīng)濟刑法的保護法益之際，需要考慮個人法益與制度法益的關系問題。個人法益是指參與經(jīng)濟活動的消費者、普通投資者以及股東等具體的、個別的經(jīng)濟主體的利益，而制度法益是指通過采用一定的經(jīng)濟系統(tǒng)或制度而引發(fā)的諸如市場價格形成機制、證券市場的公正交易機制、對股份公司制度的信任等制度性利益。關于兩者之間的關系，多元論者認為制度法益與個人法益是不同的，不能混為一談。進一步細分的話，多元論又可以分為：（1）認為制度法益與個人法益存在位階差別的觀點；（2）認為制度法益與個人法益是并列的觀點。前者稱為階段法益論，后者稱為多重法益論。

階段法益論認為可以將制度法益與個人法益做統(tǒng)一理解。例如，芝原邦爾教授認為制度法益是首要法益，個人法益則發(fā)揮限制解釋構成要件的機能。野村稔教授則認為制度法益是直接法益，個人法益是終極法益，雖然侵犯了制度法益但沒有侵犯個人法益時不構成犯罪。多重法益論則認為制度法益與個人法益是并列的，都是罰則規(guī)定要保護的法益，例如，日本公司法中規(guī)定了提供利益罪，屬于一種特別背任罪，其保護法益既包括公司的財產(chǎn)，也包括股東行使權利的公正性，這兩種法益并不是對立的，應當依據(jù)具體罰則的結構理解加以把握。

2.多重法益論評析

此處所謂的多重法益論，也被稱為并列法益論，是指在闡述經(jīng)濟刑法所保護的法益時，僅僅列舉A法益、B法益、C法益等各項法益而沒有按照其重要程度進行位階排列的觀點。我國刑法學在闡述經(jīng)濟刑法的保護法益時，一直采用的是這種方式。例如，關于洗錢罪的保護法益，通說認為是國家金融管理秩序和司法機關的正?；顒印Ｊ紫?，不管洗錢活動是否經(jīng)過銀行或其他金融機構進行，由于洗錢活動使得大量贓款進入流通領域，不受國家控制，使國家金融安全受到了威脅，必然嚴重破壞國家金融管理秩序。其次，洗錢是為了掩飾上游犯罪即毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其收益，使上游犯罪逃避司法機關的追訴，為偵查機關查處上游犯罪設置了障礙，嚴重妨害了司法機關的正?；顒??！?5〕同前注〔6〕，馬克昌書，第270頁。不過，關于不同法益之間的位階關系，我國刑法學通說則語焉不詳。由此導致的缺陷是，關于同一犯罪所保護的法益的界定問題，常常出現(xiàn)較大的偏差。

關于洗錢罪的保護法益，我國刑法學界存在單一法益論與多重法益論之爭。有學者認為本罪的保護法益僅僅是司法機關追究犯罪行為的正常管理活動，〔36〕參見張翔飛：《洗錢罪構成要件探析》，《寧波大學學報》（人文科學版），2001年第3期。與之相對，張明楷教授認為司法機關的正?；顒硬皇潜咀锏谋Ｗo法益，〔37〕同前注〔20〕，張明楷書，第793頁。通說則認為本罪的保護法益是國家的金融管理秩序和司法機關的正常活動。再如組織領導傳銷活動罪，本罪的罪狀描述中有“騙取財物”的表述，關于這一表述在本罪的構成要件中的定位問題，研究界存在不同的觀點。例如，曲新久教授認為騙取財物并非本罪的必備要素，屬于可有可無的概念?！?8〕參見曲新久：《刑法學》第2版，中國政法大學出版社2009年版，第378頁。趙秉志教授則認為雖然法條中采用了“騙取財物”的表述，但從實踐中來看，“騙取財物”并非傳銷活動的唯一目的，因而不能將本罪的目的僅限于詐騙財物。〔39〕參見趙秉志：《刑法修正案最新理解適用》，中國法制出版社2009年版，第75頁。張明楷教授則認為只有行為人組織、領導的傳銷活動具有“騙取財物”的性質時，才成立組織、領導傳銷活動罪?！?0〕同前注〔20〕，張明楷書，第838頁。

這種觀點對立實際上便是關于本罪的保護法益究竟是社會經(jīng)濟秩序還是被害人的財物亦或兩者不可一無等觀點的對立。在筆者看來，這種對立在本質上都是由于未能對上述犯罪的保護法益做位階分析所致。

多重法益論的另一缺陷在于無法解釋罰則的妥當性問題，無論某種經(jīng)濟犯罪究竟是制度依存型還是權益保障型，都需要從立法論的角度出發(fā)探討罰則的妥當性。例如，在非法吸收公眾存款罪中，罰則針對是吸收不特定或者多數(shù)人的金錢的行為，而無論這種行為是否對于金錢提供者的利益造成損害或威脅。因此，如果僅僅將普通民眾的財產(chǎn)作為本罪的保護法益的話，在該行為并沒有對金錢提供者的利益造成具體威脅時，法益被侵害或者被威脅的危險性并不存在，就不能對該行為進行處罰了。反之，在將本罪的保護法益理解為社會的信用制度與經(jīng)濟秩序時，只要該行為違反了金融管理秩序，即使其能夠創(chuàng)造收益，也必須加以處罰了。這難道不是國家公權力對于市民經(jīng)濟生活的任意干涉嗎？因此，探討罰則的妥當性時，需要結合立法目的、制度宗旨等因素對于該保護法益的具體內涵進行把握。從罪刑法定主義的角度來看，便是對于該制度法益的明確性進行歸納。無論如何，僅僅將本罪的保護法益解釋為普通民眾的財產(chǎn)或者理解為社會的信用制度與經(jīng)濟秩序時，是無法論證非法吸收公眾存款罪的妥當性的。

3.階段法益論評析

階段法益論認為個人法益具有不同于制度法益的獨立意義，兩者之間存在位階差別。野村稔教授認為制度法益是直接法益，個人法益是終極法益，如果僅侵害制度法益而沒有侵害個人法益的話，不會構成犯罪?！?1〕參見［日］野村稔：《経済刑法の論點》，立花書房2002年版，第4頁。簡言之，個人法益處于核心地位。以反壟斷法中的不正當限制競爭罪為例，野村教授指出：《反壟斷法》第1條規(guī)定該法的目的在于促進公正并且自由的競爭，從而在確保普通消費者利益的同時，促進國民經(jīng)濟的民主且健全的發(fā)展。從該條文中可以看出，其直接目的（即直接法益）在于促進公正且自由的競爭，換言之，在于維系自由競爭的經(jīng)濟秩序，而其終極目的（即終極法益）在于確保普通消費者的利益，并且促進國民經(jīng)濟的民主且健全的發(fā)展。兩者的關系是直接法益與終極法益，手段法益與目標法益的關系。與前者相比，后者處于更優(yōu)越的地位，對于前者的威脅可以推定為對于后者也造成了威脅。因此，當推定被否定時，即，雖然對于自由競爭的威脅被肯定，但對于普通消費者利益等法益的威脅被否定時，對于法益整體的威脅也被否定，換言之，不再構成犯罪。與之相類似，芝原邦爾教授認為：制度法益是首要的，個人法益發(fā)揮的是限制解釋構成要件的機能?！?2〕參見［日］芝原邦爾：《経済刑法研究》上，有斐閣2005年版，第14頁。兩位學者的表述方式略有不同，但在以個人法益限定制度依存型經(jīng)濟犯罪的成立方面卻有異曲同工之妙。比較而言，芝原說對于個人法益的機能的表述更為清晰，因此，下文將以芝原說為例展開分析。

芝原教授立足于自由經(jīng)濟體制的時代，改變了自小野清一郎以來的統(tǒng)制主義經(jīng)濟刑法觀。詳言之，小野清一郎認為為了保證經(jīng)濟刑法對于經(jīng)濟領域的統(tǒng)御能力，對于經(jīng)濟刑法的構成要件應當盡可能地做擴大解釋，甚至在必要的情況下可以進行類推解釋。而芝原教授則相反，認為對于經(jīng)濟刑法的構成要件必須做限定解釋，而用來做限定解釋的主要工具便是保護法益。通過整理經(jīng)濟刑法的保護法益，可以將其分為兩類：（1）保護的目的在于確保交易的公正性與社會的信用制度、經(jīng)濟秩序等，即，為了維持一定的交易公正與交易制度、交易秩序（以下簡稱為“交易的公正性”）；（2）保護的目的在于，參與交易的消費者、儲戶、投資者等所謂交易參與人的財產(chǎn)性利益（以下簡稱為“交易參與人的財產(chǎn)性利益”）。兩種法益在同一犯罪類型中處于重疊結構。與前者相比，后者更為具體，但卻并非最為具體的個人財產(chǎn)性利益，而是“參與某種類型的交易的整體成員擁有的一般化的財產(chǎn)性利益”。〔43〕同前注〔7〕，芝原邦爾、西田典之、佐伯仁志、橋爪隆書。從表述中可以看出，芝原邦爾教授對于第二種法益的理解不同于通常意義上的個人法益，而是一種超越了具體個人法益的抽象的財產(chǎn)性利益。在此基礎上，芝原邦爾認為，在對經(jīng)濟刑法的保護法益進行解釋時，即使某種行為侵犯了交易的公正性，但只要它并沒有侵害或者威脅交易參與人的財產(chǎn)性利益，那就不應當作為經(jīng)濟犯罪論處。換言之，第二種類型的保護法益發(fā)揮著限制解釋經(jīng)濟犯罪的構成要件的機能。

4.階段法益論對于我國經(jīng)濟刑法的啟示意義

筆者認為階段法益論在如下兩個方面極具啟示意義。

（1）對于具體個人法益的抽象化處理。如前所述，制度依存型經(jīng)濟刑法要保護交易參與人的財產(chǎn)性利益，但這種法益不是具象的，而是抽象的，是從每個作為個體的交易參與人的利益中抽象出來的，是參與某一類型交易的全體成員的財產(chǎn)性利益。這種抽象化處理對于保護個人法益至關重要。以內幕交易為例，當內幕交易被揭發(fā)后，如果想要更好地維護受損方的權益，那就不應當對原告的損失緣由做過于苛刻的探究。美國法的做法是只需要原告舉證證明自己在內幕交易的一定期間內實施了反向交易即可。此外，所謂的“一定期間”則是從內幕交易開始實行到內幕交易的波及效果漸趨微弱的一定合理期間內，即，并沒有限定在內幕交易行為結束之際。無論在因果關系的立證還是交易期間的合理限定上，都可以看出對于個人法益的抽象化處理具有的積極意義。在這一點上，我國的“光大烏龍指事件”的判決具有劃時代意義。針對投資者的受損結果與內幕交易行為之間的因果關系，法院參照了《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，認為由于證券、期貨市場的特殊性，由被侵害的投資者提供證據(jù)證明內幕交易的因果關系幾乎不可能，所以應當采用推定方式來認定因果關系之有無。換言之，在光大證券公司實施內幕交易行為期間，如果投資者從事了與內幕交易行為主要交易方向相反的證券交易行為，而且投資者買賣的是與內幕信息直接關聯(lián)的證券、證券衍生產(chǎn)品或期貨合約，最終遭受損失，則應認定內幕交易與投資者的損失之間具有因果關系。至于內幕交易人進行內幕交易的數(shù)量多少和時間長短，內幕交易人是否因內幕交易獲得實際利益，其內幕交易行為是否對相關證券、期貨品種的交易價格產(chǎn)生實質性影響，都不影響對內幕交易侵權因果關系的認定?！?4〕參見“我國內幕交易民事賠償?shù)谝话浮?，http://www.chinatrial.net.cn/news/9997.html，2018年8月7日訪問。這是對個人法益進行抽象化處理的必然結果，也是保護個人法益的上善之選。

（2）個人法益的限制解釋機能論。首先，仍以非法吸收公眾存款罪為例，通常認為本罪的保護法益是普通民眾的財產(chǎn)以及社會的信用制度等經(jīng)濟秩序，〔45〕參見［日］最大判昭36?4?26刑集第15卷第4期第732頁。但并沒有對法益的位階關系進行設定。而按照芝原學說的理解，本罪侵害的第一層法益是社會的信用制度等經(jīng)濟秩序，第二層法益則是普通投資者的財產(chǎn)性利益。當某一非法吸收公眾存款的行為雖然違反了國家對于存款的管理制度，但卻并沒有侵害普通投資者的利益時，例如，吸收公眾資金后沒有從事資金信貸業(yè)務而是從事實體生產(chǎn)經(jīng)營活動時，在認定為非法吸收公眾存款罪方面是應當極為慎重的。即，該類行為雖然侵害了國家的金融管理制度，但如果并沒有侵害（甚至反而有助于）普通投資者利益的話，后一法益將發(fā)揮限制解釋本罪的構成要件的機能，最終可以得出不構成本罪的結論。

關于吸收公眾存款后從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為的可罰性，我國也有學者主張不該一律認定為犯罪，其理由在于：首先，刑法謙抑主義的視角。在市場經(jīng)濟條件下，市場主體應當具有平等的地位和權利，特定行業(yè)（包括銀行）的壟斷經(jīng)營權不應輕易通過刑罰手段進行保護。其次，法益保護論的視角。在社會轉型期、金融體制改革的背景下，必須慎重地設定金融處罰的范圍。保護金融秩序確實是刑法的任務，但金融秩序是不斷變動的，因而需要審慎地對待刑法的介入范圍。吸收公眾存款后用于實體生產(chǎn)經(jīng)營時，對于促進國家的經(jīng)濟發(fā)展不無積極意義。所以，一概認定為犯罪的話，在解釋上是困難的。最后，金融體制改革的視角。我國目前的正規(guī)金融形式比較單一，因此，民間金融一直存在并逐漸增大，民間融資解決了正規(guī)金融的某些不足，對我國經(jīng)濟社會的發(fā)展起到了積極的推動作用。民間大量出現(xiàn)吸收公眾存款的生產(chǎn)經(jīng)營活動恰好歸因于我國正規(guī)金融渠道的不暢通?！?6〕同前注〔6〕，馬克昌書，第 256～257 頁。

再如騙取貸款罪，有學者指出：本罪規(guī)定的主旨在于保護銀行等金融機構的權益，在計劃經(jīng)濟體制下，銀行等金融機構屬于國家所有，所以本罪的保護法益是國家權益。而在銀行已經(jīng)市場化的背景下，本罪的存在明顯有對于銀行等金融機構的過度保護之嫌，這違背了市場經(jīng)濟的本質與法制公平原則?！?7〕參見何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，《中外法學》2015年第2期。從本文的立場來看，本罪保護的僅僅是國家對于貸款的管理制度，并不涉及普通國民的財產(chǎn)性利益，因此，這很難構成其犯罪化的充分理由。筆者認為，對于騙取貸款的行為，通常僅需要依據(jù)合同法等民商事法律法規(guī)便可以有效地規(guī)制，至于個別的、極為嚴重的騙取貸款行為，以詐騙類犯罪進行處罰即足矣。在金融體制改革的時代背景下，騙取貸款罪的存在依據(jù)已經(jīng)不復存在。

總之，在國家的經(jīng)濟制度尚未成型，經(jīng)濟秩序尚未穩(wěn)固時，經(jīng)濟刑法特別是制度依存型經(jīng)濟刑法的主要功能自然是為制度的成型或者秩序的穩(wěn)固提供依托與保障。但是，在制度設置基本完成，秩序建構基本成熟之后，經(jīng)濟刑法保護的重心自然應當適度地向投資者等市場主體傾斜，否則難以保障經(jīng)濟市場活力的存續(xù)。而在固有的經(jīng)濟體制已經(jīng)不能適應經(jīng)濟形勢的變化需求時，例如我國目前的金融機制便存在與金融經(jīng)濟發(fā)展的脫節(jié)問題，如果再機械地以經(jīng)濟刑法對于金融創(chuàng)新進行打壓的話，那是典型的統(tǒng)制主義經(jīng)濟刑法的思維方式，與自由經(jīng)濟體制以及自由經(jīng)濟刑法理念格格不入了。

制度依存型經(jīng)濟刑法以一定的經(jīng)濟制度的依存作為不可或缺的前提，因而必然要對相應的經(jīng)濟制度或經(jīng)濟秩序提供保護，不過，僅如此還不足以構成制度依存型經(jīng)濟刑法的存在價值以及區(qū)分它與權益保障型經(jīng)濟刑法的意義。從市場經(jīng)濟體制的角度來看，對于市場交易參與主體的保護關涉到投資者參與市場交易的熱情，影響到市場交易的活力之存續(xù)。因此，保護個人法益的角度出發(fā)，關注普通投資者等普通經(jīng)濟主體的合法權益是制度依存型經(jīng)濟刑法的根基。當然，此處的個人法益是與一定的經(jīng)濟制度密不可分的，在該意義上，這種個人法益不可能脫離制度法益而存在。制度依存型經(jīng)濟刑法的保護法益的特點在于通過保護制度法益來保護個人法益，以制度法益作為直接目標，以個人法益作為終極追求。

四、制度依存型經(jīng)濟刑法中制度法益與個人法益的區(qū)分意義——代結語

在經(jīng)濟體制改革的大背景下，我國經(jīng)濟刑法的立法一直處于極其活躍的狀態(tài)之中。這既取決于時代背景，也是經(jīng)濟刑法的特性之所趨。那么，與立法的活躍化相對應，在解釋論領域則需要推進關于具體罰則的構成要件結構、保護法益的內涵等問題的深入研討，否則，我國的經(jīng)濟刑事立法可能由于智力支持的不足而劍走偏鋒。筆者認為，就目前階段而言，有必要將經(jīng)濟刑法再細分為制度依存型經(jīng)濟刑法與權益保障型經(jīng)濟刑法，并進而理清其各自的保護法益的內涵。

在制度依存型經(jīng)濟刑法領域中，雖然存在可以還原為個人法益的法益，但諸如非法吸收公眾存款罪、偽造貨幣罪等犯罪的保護法益卻是很難直接還原為個人法益的。制度法益必然要成為制度依存型經(jīng)濟刑法的保護對象。這不僅關乎制度依存型經(jīng)濟刑法與權益保障型經(jīng)濟刑法的區(qū)分，而且也直接決定著制度依存型經(jīng)濟刑法的處罰范圍。此外，制度依存型經(jīng)濟刑法也無法忽視對于個人法益的保護，對于普通投資者、消費者等市場參與主體的個人法益的保護是維系市場活力的源泉。對于個人法益保護機制的欠缺必然導致投機者淘汰投資者、劣幣驅斥良幣的惡性循環(huán)，中國股市近十年來的持續(xù)低迷便與個人法益保障機制的不健全密切相關。關于制度法益與個人法益的關系，筆者認為有必要進行位階化處理，以制度法益為直接法益，以個人法益為終極法益，并且由后者發(fā)揮限制解釋構成要件的機能。在制度依存型經(jīng)濟刑法中，對于不同法益的位階化處理的意義在于：

1.理念方面，推動經(jīng)濟刑法保護重心的轉變。詳言之，我國目前的經(jīng)濟刑法的保護重心仍然在于經(jīng)濟制度的構建或者經(jīng)濟秩序的維護，即，保護重心仍然放在制度法益之上，這一點無論在立法、司法還是學理研究上都表現(xiàn)地極為明顯。不過，現(xiàn)在已經(jīng)到了需要考慮如何更有效地保護個人法益的時期。誠然，在制度依存型經(jīng)濟刑法中，離開制度法益無法談論個人法益，但個人法益才應當是需要終局保護的利益。因此，在目前，在制度依存型經(jīng)濟刑法中，至少應當確立同時保護制度法益與個人法益的雙重保護理念。特別是在關于制度法益的保護途徑已經(jīng)基本齊備的法制背景下，關于個人法益的保護措施及方法等應當盡快加以完善。而完善的關鍵首先在于法益保護理念的轉變。例如，在操縱證券市場、內幕交易等證券期貨類犯罪中，對于交易違規(guī)違法行為的懲罰固然重要，但普通投資者維權機制的健全才是維系市場活力的核心所在。此外，制度依存型經(jīng)濟刑法的法益保護觀念的轉變還將直接影響到權益保障型經(jīng)濟刑法的完善與發(fā)展，我國經(jīng)濟刑法研究的傳統(tǒng)思維并沒有意識到權益保障型經(jīng)濟刑法與制度依存型經(jīng)濟刑法在保護法益方面存在極大的差別，故而將兩種類型的經(jīng)濟刑法的保護重心全部設定為制度法益，這極大地限制了權益保障型經(jīng)濟刑法的獨立發(fā)展，也影響到了國民權益保障機制的健全。因為本文論述的重心不在于權益保障型經(jīng)濟刑法，所以在此僅舉一例做簡單的說明：無論是2016年的山東問題疫苗事件還是2018年的長春長生疫苗事件都引起了社會的廣泛關注，監(jiān)管部門與司法機關的反應速度與處置措施也難言不妥。但據(jù)筆者所知，到目前為止，關于該事件的關注依然僅僅集中在刑事規(guī)制的層面上，而對于受害人群的權益保護的途徑方法則鮮有人提及。

2.在立法方面，推動如下兩項進程。第一，提高刑法與其他部門法之間的契合度。詳言之，從刑法謙抑主義的立場出發(fā)，刑法應當是其他部門法的后盾與補充，當出現(xiàn)侵害法益的社會現(xiàn)象時，刑法應當?shù)詈蠖菦_鋒在前。但是，在現(xiàn)實中，我國刑法有強烈的能動主義、擴張主義傾向，面對社會問題時總是表現(xiàn)出一種亢奮狀態(tài)，每每搶在民法等其他部門法之間沖鋒陷陣。這導致了其他部門法反而對于刑法有一種依附性。針對制度依存型經(jīng)濟刑法的保護法益進行位階設定后，個人法益將發(fā)揮終極法益的功能，這種設定實際上是在傳達一種信號：在保護法益時，除非能夠證明刑法會更有效地保護個人法益，否則便應當優(yōu)先適用民法等其他部門法。關于這一點，有學者提出的“分階立法模式”值得參考。即，一是對意欲作為犯罪加以處罰的行為類型進行描述，二是對經(jīng)濟不法行為的危害程度進行區(qū)分?！?8〕參見田鵬輝：《經(jīng)濟安全與經(jīng)濟刑法立法模式選擇》，《法商研究》2018年第3期。此外，如果刑法對于個人法益的保護不夠周全，那么，理應更積極地適用其他部門法。在適用的過程中，自然應當改變目前的“刑法為主，民法等為輔”的規(guī)制模式，理想的模式是“民法等為主，刑法為輔”。即，在認定犯罪時，應當將非刑措施作為前置手段，以此來避免刑罰手段的剛性對于經(jīng)濟發(fā)展造成的負面沖擊。當行政手段可以解決經(jīng)濟沖突時，刑罰便不必介入。有學者稱之為“二元化犯罪模式”?！?9〕參見姜濤：《經(jīng)濟新常態(tài)與經(jīng)濟刑法體系創(chuàng)新》，《法學》2016年第6期；姜濤：《激勵、效能、謙抑：二元化犯罪模式的法理審視》，《時代法學》2010年第3期。以關于傳銷活動的取締為例，雖然組織、領導傳銷活動罪的適用至關重要，但筆者認為更重要的是在傳銷組織被取締后如何盡可能地彌補被誘騙加入傳銷組織的人員的經(jīng)濟損失，而這一點可不是僅通過刑事程序便能輕易解決的問題，需要民事法、行政法的強力介入。但遺憾的是，到目前為止，關于如何以民事手段保障傳銷活動被害人的權益這一問題，卻仍然沒有引起足夠的關注。第二，啟動特別刑法的立法工作。改變目前刑法典一元化的“大而全”的刑事立法模式，在經(jīng)濟刑法領域率先探討特別刑法的立法可能性。我國刑法典的修訂過于頻繁，這不僅影響到了法條、罪名之間的契合度，而且也削弱了國民對于刑法的信任感。日本早在二戰(zhàn)之后便加速了特別刑法的立法工作，特別是在經(jīng)濟刑法領域，在企業(yè)犯罪、證券犯罪、壟斷犯罪、破產(chǎn)犯罪、妨害民事執(zhí)行犯罪、欺詐交易犯罪、消費者金融犯罪、產(chǎn)品犯罪、財稅犯罪、廣告犯罪、外匯犯罪、進出口犯罪、信用卡犯罪、環(huán)境犯罪、知識產(chǎn)權犯罪等諸多領域都分別制定了特別刑法，與刑法典相比，特別刑法的專業(yè)性強、修訂方便、適用靈活，更好地滿足了經(jīng)濟生活復雜多變的需要，也更好地維護了消費者、投資者的合法權益。例如，在證券交易領域，有必要在《證券交易法》中明文規(guī)定操縱證券市場等罪名的構成要件及罰則，并且設定保障普通消費者追回合理損失的民事?lián)p害賠償條款。在諸如證券犯罪、藥品犯罪、廣告犯罪、環(huán)境污染犯罪等領域中，不能說特別刑法的立法條件直到今日還不夠成熟。如果說我國現(xiàn)行刑法制定之時受立法技術的限制而不得已采用了“大而全”的立法模式的話，那么，經(jīng)歷了數(shù)十年的法制發(fā)展之后，難道我國目前的立法技術以及知識儲備還比不過二戰(zhàn)結束之初的日本嗎？

3.在司法方面，制度依存型經(jīng)濟刑法的保護法益的位階設定需要發(fā)揮合理解釋犯罪構成要件的機能。詳言之，在該類犯罪中，如果某種行為違反了經(jīng)濟制度但卻并沒有侵害普通經(jīng)濟主體的權益的話，則在入罪時應當保持審慎的態(tài)度。仍以本文開始時提到的使用他人轉讓的許可證販賣煙草的案件為例，雖然該行為違反了《煙草專賣法》第32條關于煙草專賣許可證的規(guī)定，但既然販賣的香煙并無質量問題，沒有侵害到消費者的合法權益，也就無需作為非法經(jīng)營罪處理。國家制定嚴格的煙草專賣制度的原因在于煙草是一種對人體有害的特殊產(chǎn)品，《煙草專賣法》第1條“立法目的”已經(jīng)清楚地表達了這一點：實行煙草專賣管理，有計劃地組織煙草專賣品的生產(chǎn)和經(jīng)營，提高煙草制品質量，維護消費者利益，保證國家財政收入，制定本法。既然設立煙草專賣制度的立足點在于保護消費者權益，那么，僅違反煙草專賣秩序而并未侵害消費者權益的行為便不應當隨意地入罪。因為其并沒有侵犯終極法益。關于這一點，值得借鑒的是江蘇省高院刑二庭發(fā)布的《非法經(jīng)營案件審理指南2012》，其中指出針對家庭中一人持有專賣許可證，其他家庭成員實施販賣煙草行為的，不應當作為犯罪處理。此外，針對超范圍、超區(qū)域經(jīng)營煙草的行為，該審理指南指出：違反《煙草專賣法實施條例》第25條第2款“取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或個人，應當在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨”的規(guī)定，購買外地運進的真品卷煙的行為，應當按照《煙草專賣法實施條例》第60條的規(guī)定沒收違法所得，并且可以處以罰款，但不應當作為非法經(jīng)營罪處理。再者，在“王力軍無證收購玉米案件”中，同樣可以基于本文的法理得出不構成非法經(jīng)營罪的結論。關于制度依存型經(jīng)濟刑法的保護法益的位階設定在司法實務中的適用問題，筆者將另行著文以供參考，在此不再贅述。