●魏 瓊

在原始社會末期，文明還沒有完全定型，法律尚處在萌芽、生長過程之中。但此時，由于生產力的發(fā)展，原始公社氏族部落的財產，正從公有向私有轉化，調整私人生活和財產處分等的習俗、規(guī)則乃至習慣已經出現(xiàn)并開始發(fā)揮作用，私權文明的萌芽即私人財產所有權（占有、使用、收益和處分）的意識開始出現(xiàn)，并隨著社會的進步而逐步成長。本文在前人研究私法起源的成果之基礎上，進一步聚焦于前人已有涉及但尚未展開、成果比較零星和分散之私權文明的萌發(fā)、生成乃至定型的整個過程與諸種樣態(tài)，以及內在特點與外在影響。

一、現(xiàn)有研究成果對私權文明的探索及不足

在專題研究中，如果研究成果比較豐富，關注此問題的學者較多、爭議較大，就可以從學說（不同觀點）史的梳理入手；但在此專題研究才剛剛開始，關注的學者不多，研究成果甚少，且非常分散，集中、系統(tǒng)研究的論文尚未出現(xiàn)的情況下，我們只能從與此專題相關的文獻梳理做起。關于私權文明之起源的領域，就屬于后面這種情況。因此，探討有關私權文明的起源，只能從一些書本中，像大海撈針般地進行梳理，從中汲取前人的研究成果和智慧。

在這方面，比較早的研究成果，當屬英國法學家梅因（Henry James Sumner Maine，1822-1888）的《古代法》〔1〕〔英〕梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第3～18頁。和德國科學社會主義者恩格斯的《家庭、私有制和國家的起源》?！?〕中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局編：《馬克思恩格斯選集》第四卷，人民出版社1972年版，第1～175頁。在前書中，梅因對財產等的早期史，進行了系統(tǒng)的梳理和闡述，并強調指出，“在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機關，甚至一個明確的立法者。法律還沒有達到習慣的程度，它只是一種慣行。用一句法國成語，它還只是一種‘氣氛’?！薄?〕同前注〔1〕，梅因書，第5頁。因此，他著此書就是要探討處在人類初生時代的慣行如何一步步地成為法律的過程。在后書中，恩格斯在對家庭和國家的起源和演變進行闡述時，也對原始社會末期財產公有如何一步步轉為財產私有以及私有制的起源進行了探討。

近20年來，探索私法之起源，在國外陸續(xù)出版了一批相關的專著，受篇幅限制，這里僅列舉比較集中的幾種，如Elman R.Service，Origins of the State and Civilization,The Process of Cultural Evolution,W.W.Norton&Company.Inc.New York（1975）；Martha T.Roth, Law Collections from Mesopotamia and Asia Minor（1995）；Russ Versteeg, Early Mesopotamian Law（2000） 和Law in the Ancient World（2002）；Raymond Westbrook ed., A History of Ancient Near Eastern Law, Vo1-2.（2003）；Mierroop,M.V.de, The Ancient Mesopotamian City（2004）; Shalom E.Holtz, Neo-Babylonian Court Procedure（2009）;Amanda H.Podany,Brotherhood of Kings：How International Relations Shaped the Ancient Near East（2010）,等等。雖然,這些著述論述的是古代史上美索不達米亞和埃及等法律制度的整體，但由于私權文明是古代文明的重要構成部分，因此，在這些著述中可以不時地看到與私權文明相關的零星論述。在這些成果中，美國人類學家塞維斯（Elman R.Service）的作品，將人類社會進化的歷史從史前部落到國家文明誕生中間，加入了一個“酋邦”時代，使人類文明包括法律文明的進化路線更加順暢和合理，從而為國外學術界基本認可。而美國亞述學專家弗斯泰格（Russ Versteeg）的作品，則依據(jù)大量的考古學研究成果，對西亞尤其是美索不達米亞法律文明的誕生、發(fā)展和演變做了詳盡的系統(tǒng)的論述，對本文的寫作具有重要的參考價值。

在國內，尚未見到有專題論述私權文明起源的論文，但在一些學者的作品中，可以收集到一些關于私權文明起源的資料和觀點。首先，要提及的是于殿利的《巴比倫與亞述文明》（北京師范大學出版社2013年）和井濤著、于明補遺的《古埃及法研究》（商務印書館2015年）。前書的主要內容雖然是論述人性啟蒙思想的起源，以及巴比倫與亞述的文明史，但其中也有大量關于私法文明之萌芽、誕生和成長的梳理和解讀，尤其是對人類早期社會成員的法律地位、私有經濟和商業(yè)貿易、民事主體的權利義務以及財產所有權的法律分析等。后書對古代埃及法律的整體發(fā)展進行了探索，但就古埃及的私權法律關系，該書也進行了研究，如土地為國家、團體和個人所有；土地買賣與土地租賃，以及糾紛的解決；民商事主體的出現(xiàn)，物物交換的盛行，土地購買人蓋的印章、證人的簽名（在沒有文字時雙方當事人的發(fā)誓、證人的證明以及口頭的對價、承諾等）；婦女財產權和獨立的經濟權利的保護等。

其次，魏瓊和李海峰的作品，則直接對民事規(guī)范的起源做了專門探索與研究。前者所著《民法的起源――對古代西亞地區(qū)民事規(guī)范的解讀》（商務印書館2008年）一書，對蘇美爾、巴比倫、亞述、赫梯和希伯來的民事規(guī)約、法典、習慣法中的私權關系等進行了探索。李海峰的《古巴比倫時期不動產經濟活動研究》（社會科學文獻出版社2011年）一書，通過收集古巴比倫時期關于不動產（土地和房屋）經濟活動的1200多個契約，對該時期的土地關系、合同關系和所有權關系等做了詳盡的闡述。雖然，該書論述問題的角度是經濟制度，不是法律，但該書提供的文獻都是第一手的楔形文字文書，因此，對本文研究私權文明的起源具有重要的參考價值。

而蒲堅主編《中國法制通史》第一卷（法律出版社1999年），胡留元、馮卓慧著《夏商西周法制史》（商務印書館2006年），葉孝信主編的《中國民法史》（上海人民出版社1993年），孔慶明、胡留元、孫季平編著的《中國民法史》（吉林人民出版社1996年）等，也對古代中國民事行為與其調整規(guī)范“禮”的起源，私有財產的出現(xiàn)與財產所有權的形成等問題做了詳細的論述。作者認為，中國古代調整民事關系的規(guī)范，主要體現(xiàn)在“禮”中。而禮的起源，就與中國原始社會末期，分配和享用食物的社會習慣，以及為取得祖先的保佑和賜福，向祖先貢獻食物的祭祀相關。禮的主要內容，“實際上是當時社會的權利界限及其標志。”〔4〕孔慶明、胡留元、孫季平：《中國民法史》，吉林人民出版社1996年版，第11～12頁。

此外，在一些古代世界史、古代文明史、世界史前史、世界上古史、世界考古史等歷史學、考古學作品中，一些民族學、人類學的作品中，研究人類的起源、文明的產生、國家的形成等問題時，也會涉及一些因農耕社會的形成、剩余產品的積累、社會財富的增加、商業(yè)貿易的發(fā)達和城市的崛起等，因而私權文明萌芽的資料和文獻。

當然，上述成果主要是研究成文法典誕生以后民事法律規(guī)范的起源和私權文明的發(fā)展的，對私權規(guī)范從史前時代習俗、慣例，或者說從口耳相傳的不成文規(guī)則，如何一步步地發(fā)展演變成為成文法典或習慣法及案例匯編，面世的成果尚不多，且很零星分散。

二、民事主體是私權文明起源的兩個核心要素之一

說到私權文明的起源，首先必須探尋民事主體的生成，因為民事主體——人，是私權的兩個核心要素之一（另一個核心要素就是物，或者說私有財產）。

民事主體，是現(xiàn)代民法上的一個法律概念，其內涵表示的是作為法律關系主體之人的身份、資格，簡稱為“人格”，具體內容則包含人的權利能力和行為能力。從這一角度而言，民事主體是人類進入了階級社會、國家時代以后才出現(xiàn)，并由法律加以創(chuàng)制（制定）、認可的。換言之，民事主體是文明誕生后所形成的法制社會的概念，是法律文明誕生以后得到立法確認和司法保護的制度。但我們這么界定，并不等于說法律文明誕生時，民事主體就一下子出現(xiàn)了，它經歷了一個孕育、萌發(fā)、雛形、成長和發(fā)展演變的過程。

在原始社會末期的酋邦（Chiefdom）〔5〕“酋邦”是美國人類學家埃爾曼?塞維斯（Elman R.Service）于1962年在《原始社會組織的演進》一書中提出的概念，他在摩爾根（L.H.Morgan，1818-1881）和恩格斯等將人類社會的進化劃分為蒙昧、野蠻和文明三個階段的理論之上，進一步在野蠻和文明之間插入了一個酋邦（Chiefdom）時期，作為從原始社會向階級社會、部落時代向國家時代轉變的“等級制社會的過渡階段”，從而提出了文明起源的四個階段（游團Bands、部落、酋邦和國家）的學說。在中國學界，“酋邦”學說已經得到許多學者的認可，但還有一些學者仍然采用中國自己的理論，如蘇秉奇的“古國說”和許倬云的“復雜社會說”等。時代，一方面，越來越活躍的商品（包括土地、房屋和其他生產資料和生活用品）的交換與貿易，促使原有的調整財富交易行為的民商事風俗、習慣和規(guī)則逐步成熟，因而出現(xiàn)了涉及民事主體、所有權、債等的規(guī)范體系；另一方面，為了保護這種交易秩序的順暢進行，尤其是確保統(tǒng)治階級（權貴階層）財富的安全，已初步發(fā)展起來的國家權力也開始介入民眾的法律生活。這樣，在人類法律文明的誕生之初，私權規(guī)范作為成文法典重要的一個部分，開始登上了歷史的舞臺。其中，首先必須提及的就是關于民事主體的規(guī)定。

雖然，酋邦時代民事主體的彼此關系不甚清晰，但它仍然是明確雙方以及各方當事人的權利義務，以及解決糾紛的出發(fā)點。那么，在法律誕生之初，文字尚未形成，無論是法律規(guī)則，還是既往的判例（成例），都處在依靠巫師、部落首領、議事會長老等的回憶，以口耳相傳的方式流傳的狀態(tài)下，我們怎么來了解當時社會上人們的民事主體地位呢？

（一）從人類最早的成文法典開始反溯梳理

在公元前1765年由古代美索不達米亞巴比倫王朝頒布的《漢穆拉比法典》中，關于民事主體，主要規(guī)定了擁有氏族部落公社土地的全權自由民阿維魯（阿卡德文Awīlum）〔6〕也可譯為“男人”“公民”或“貴族”。，為王室工作服務的王室仆從穆什根努（阿卡德文mu?kēnum），以寺廟經濟為生活基礎的神職人員，掌握國家統(tǒng)治權力、以全體國民的名義占有國有資產的國王統(tǒng)治集團，以及作為國家支柱的軍人。當然，這里有些人的身份是重合的，如王室官員和城市公社的管理人員，商人塔木卡（Tamkārum），商人沙馬魯（?amall?m）等，以及大部分軍人也是阿維魯（尤其是當時城邦的公民兵，都是由阿維魯擔任），神職人員如女祭司納第圖（Nadītum）和恩圖（Entum）等也是阿維魯。而穆什根努雖然也是自由民，但其權利和地位不如阿維魯。由于他們來源于外邦人或者是破產的氏族公社成員，所以他們沒有土地所有權，依靠為王室服務生活（見《俾拉拉馬法典》第12、13條；《漢穆拉比法典》第198-216條）。以上是古代巴比倫社會的民事主體的情況。那么，在巴比倫之前的蘇美爾社會中，民事主體又是哪些人呢？這可以從在《漢穆拉比法典》之前300余年制定頒布的《烏爾納姆法典》以及烏爾第三王朝時期其他城邦國家所頒布的法典（如《蘇美爾法典》）等中作些搜尋。我們發(fā)現(xiàn)在蘇美爾社會，民事主體首先還是阿維魯，他們是城邦社會城市公社的主體，屬于傳統(tǒng)氏族成員，他們在公社中擁有土地所有權?！?〕于殿利：《巴比倫法的人本觀——一個關于人本主義思想起源的研究》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2011年版，第30～34頁?？脊懦鐾恋脑S多土地買賣文書契約的主體都是阿維魯。〔8〕具體整合參見李海峰：《古巴比倫時期不動產經濟活動研究》，社會科學文獻出版社2011年版，第96頁以下。在蘇美爾時期，穆什根努已經出現(xiàn)，〔9〕據(jù)學術界考證，穆什根努一詞是迄今所知最古老的阿卡德語詞匯之一，早在《漢穆拉比法典》頒布前一千多年（即公元前2900年前后）的蘇美爾文明中就已經出現(xiàn)。蘇美爾語為：MA?KA’EN。他們可能是在氏族公社中無以立足、已經破產與被剝奪財產的人，或者是外邦人。同前注〔7〕，于殿利文，第37頁。也有研究者指出，在《烏爾納姆法典》和《李必特?伊絲達法典》中，尚無與《漢穆拉比法典》穆什根努一詞對應的術語。這說明穆什根努的身份地位在蘇美爾到古巴比倫的數(shù)百年時間也在不斷地變化。參見Russ VerSteeg, Early Mesopotamian Law, Carolina Academic Press, 2000, p.66.從史料上分析，他們有可能是脫離了氏族、家族、公社，而依附于王室或神廟的人。在蘇美爾社會中，穆什根努做工匠、雇工，或在富人的土地上做牧人或佃農。他們依附于王室土地生存，將勞動產品的一部分交給王室。從目前掌握的史料來看，在蘇美爾社會后期，穆什根奴與阿維魯之間在政治地位或經濟地位上的差異已經不大?！?0〕《漢穆拉比法典》，楊熾譯，高等教育出版社1992年版，第165頁。至于氏族部落的婦女，在蘇美爾早期，是享有全權的。但在《吉爾伽美什史詩》中所體現(xiàn)出來的情況，吉爾伽美什召集城邦公民大會時，婦女并無參會的資格，似乎婦女不能享有公民權利。而到了古巴比倫時代，婦女的地位又提高了，如《漢穆拉比法典》規(guī)定妻子可以和丈夫協(xié)議，禁止將其質押給丈夫的債權人，并享有財產所有權和處分權。這或許說明，古代美索不達米亞的婦女，其民商事權利因時代不同而處在變化之中，或者說其僅僅享有私法上的權利，而不享有憲政上公法上的權利。參見Russ VerSteeg, Early Mesopotamian Law, pp.67-68.至于奴隸，文字記錄幾乎未曾注意他們的存在，可以肯定其生活一定很悲慘。奴隸沒有人身自由，其主要來源有三：戰(zhàn)俘、外邦人、奴隸所生子女。奴隸有可能得到釋放，與主人感情好的還可能被收養(yǎng)而成為主人的家庭成員之一。因此，在蘇美爾社會，奴隸也會因身份變化而享有一定的民事權利。總的來說，奴隸的社會地位，一是被作為財產，買賣定有價格；二是與自由民擁有通婚權，生下子女也都是自由民身份；三是擁有財產權，還可以經商等；四是奴隸身份可以因解放而轉歸自由民（參見于殿利：《巴比倫與亞述文明》，北京師范大學出版社2013年版，第464頁）。而從中國春秋時期的情況來看，稍有區(qū)別。擁有世襲爵位的血緣貴族把持著政治地位，經濟上則每況愈下，而一些擁有較杰出才能的農、工、商優(yōu)秀人才則逐漸積累財富，擁有一定的經濟地位，并且逐漸與血緣貴族分享一部分政治權力，這個過程是較為漫長的，但總體趨勢有二：一是血緣貴族被非血緣貴族侵蝕和取代，二是政治優(yōu)勢和經濟優(yōu)勢并不總是同步的，也正是這種不同步和相互交換、利用，才推動了社會階層的流動和社會結構的轉型。

在古代美索不達米亞，無論是早期的習慣法，還是進入蘇美爾、巴比倫社會時期的成文法典，婦女在法律上是擁有財產、訂立契約、進行訴訟并且出庭作證的民事主體之一。但在現(xiàn)實生活中，作為他人的女兒或妻子，她們的權利能力和行為能力實際上是受到限制的。已婚婦女確實有自己獨立的行為能力，但更加普遍的是，她往往需要和其丈夫一起，或代表其丈夫行使這一權利。獨立行動的例子，往往發(fā)生在寡婦、離異者和從事一些對女性開放的職業(yè)，如女祭司、神妓等身上。〔11〕Raymond Westrook ed., A History of Ancient Near Eastern Law, Vol.Ⅰ, Brill Leiden.Boston, 2003, p.39.

由于蘇美爾已是酋邦向國家的過渡階段（公元前3500-前1800年），也是法律文明誕生的時期，民事主體的情況大體相同，其內容、特征前后具有繼承性，只是后期的國王原來是酋邦的首領或軍事長官，阿維魯是原來部落公社的社員，后來因破產而淪為穆什根努的人此時還沒有破產，其身份還是公社成員。有些從外邦來的穆什根努此時尚未出現(xiàn)。奴隸更多地是指女奴，人數(shù)不多，且概念含糊?！?2〕Ibid., p.40.她們一般僅在酋邦首領、軍事長官和氏族貴族及其家庭服務?！?3〕Russ VerSteeg, Early Mesopotamian Law, p.65.

（二）古代埃及民事主體的考察

在埃及，在早王朝（公元前3100-前2686年）和古王國（公元前2686-前2181年）時期，社會（氏族部落）成員在習慣法律面前是平等的?！?4〕同前注〔11〕，Raymond Westrook書，第 112頁。當時的民事主體有國王、神廟和氏族貴族以及普通的自由民。從形式上看，“公正和平等，是基本公平的核心概念和根本組成部分。這些概念表示，有相似社會背景的人，在法律面前應該受到平等對待（當然，在實際上，這也表明法律的不公正和不平等）?！薄?5〕Russ VerSteeg, Law in the Ancient World, Carolina Academic Press,Durham, North Carolina, 2002, p.112.在這些人之外，還有為國王、神廟和氏族貴族服務的獨立的勞動者。這些勞動者以及他們的子孫，是屬于他們的主人的，稱Body。不過，這些勞動者并非完全意義上的奴隸，如考古出土文獻記載有一個案例，主人（管理者）在讓一些勞動者去釀酒時，把他們分成若干個小組，在服役結束后，就讓他們自由了?！?6〕井濤：《古代埃及法研究》，于明補遺，商務印書館2015年版，第48頁。而這些獨立勞動者的來源，有的可能是原氏族家庭中的孤兒、貧窮者，也有可能是外邦人。由于史料的匱乏，我們尚不能判斷早王朝時期的農民到底是原始氏族部落中的村社農民，還是自耕農，抑或是奴隸。總體來看，農民雖然生活在諾姆（Nome，村社）之中，也享有一定的民事權利，但不像一般農村公社中的自由農民那樣自由，也不像自耕農那樣對自己的小塊土地擁有支配權。古埃及農民沒有遷移權，他們每個人都被緊緊地束縛在土地上?！?7〕金觀濤等：《悲壯的衰落——古埃及社會的興亡》，四川人民出版社1986年版，第70頁。

到古王國時期，為國王、神廟和氏族貴族耕種土地的主要勞動者是麥爾特（mr.t）。他們是喪失了生產資料的人。關于他們是否為民事權利的主體，或者享有多少民事權利，學術界尚存在著爭議。〔18〕由于在古代埃及的古王國時代，沒有法典留存下來，所以我們對這一段法律史實尚不清楚。同前注〔11〕，Raymond Westrook書，第93頁。有些學者認為他們是農民、農奴，如果是這樣，那他們所擁有的權利就很有限。這也有出土史料的支持，因為《帕勒摩石碑》上的銘文提到：“為制作供奉‘拉’神的犧牲（面包和紅酒），進行了招募麥爾特的工作”。很顯然，如果是純農奴的話，就會牢牢地被固定在主人的土地上，無所謂招募了。因此麥爾特還是帶有一些自由、獨立農民的元素。有些學者認為他們就是奴隸，來源于戰(zhàn)俘，如果是這樣，那他們就沒有民事方面諸如“意思自治、人身自由”等權利，而只能是所有權的客體，是主人的財產。而這也有史料文獻的證明。因為他們常常同大小牲畜一起被提到。甚至有的學者認為麥爾特是自由民，他們起源于喪失了生產資料的原先氏族公社的成員。在古王國時期，埃及除了麥爾特之外，還有一種叫勒麥特（rm.tw）的人，他們的社會地位更低，常常作為主人的私有財產，同大小牲畜一起被提起。〔19〕同前注〔16〕，井濤書，第 88～89 頁。

在古代埃及，婦女也是法律上的民事主體。〔20〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg書，第 142頁。在考古出土的訴訟文獻中可以看到，在訴訟時，對所有人（包括婦女）權利義務都是平等的?！?1〕同前注〔11〕，Raymond Westrook書，第 108頁。在某些案件中，還有女兒狀告父親把應該屬于自己的財產送給他后來的妻子，以及在契約中，仆人將自己的財產賣給自己的主人的情形。而在訴訟活動中，婦女和仆人都可以作為證人出庭。同時，在結婚和離婚協(xié)議中，妻子也是權利的另一方當事人，享有與丈夫同等的權利。此外，從古代埃及留下來的大量繼承訴訟案例來分析，不管是兄弟起訴姐妹，還是姐妹起訴兄弟，都說明女性在當時是擁有繼承權的。

上述情況，都說明在古代埃及從酋邦向國家過渡進程中，民事主體首先是酋邦首領（后來是國王）以及其家族成員、氏族部落的貴族階層和神廟等，他們享有全部的權利。而獨立勞動者Body，半自由民（農民）、半農奴的麥爾特等，則是享有部分民事權利（如作證、婚姻和繼承等權利）的主體?！?2〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg書，第 143頁。在埃及古王國時代，與古代美索不達米亞一樣，法律是禁止個人因負債而被奴役（即否定債奴）的。〔23〕同前注〔11〕，Raymond Westrook書，第 117～118頁。當然，隨著考古學的進步和發(fā)展，在有更多史料支撐的情況下，我們或許可以對古代埃及從酋邦向國家過渡進程中的民事主體的圖畫描述得更加清晰一些。

（三）酋邦時代中國民事主體的雛形

在中國，反映新石器時代末期酋邦時代人們的生產與生活以及其民事活動的主要是仰韶文化（公元前5000－前3000年）末期、良渚文化（公元前3300－前2500年）和龍山文化（公元前2500－前2000年）等時期。從這些文化之考古遺址出土的文物情況來看，當時已經有了發(fā)達的農業(yè)（種植業(yè)），植物采集、狩獵、捕魚等生產活動，有了比較發(fā)達的養(yǎng)殖業(yè)，開始馴養(yǎng)牛、羊和豬等，也有了發(fā)達的制陶業(yè)等手工業(yè)生產。在這種歷史背景下，除了少量的奴隸不是民事主體之外，〔24〕仰韶文化后期已經有奴隸了。該文化之半坡遺址，有公共墓地，埋葬本氏族的死者。死者一般是仰身葬，帶有殉葬物，主要是陶器等日常生活所用的器皿，也有些是裝飾品。還有一些死者是俯身葬，都沒有帶殉葬物。考古學家認為，這些死者應該是奴隸。春秋時晉國大夫子犯（狐偃）說，仰的人叫做“得天”，俯的人叫做“伏其罪”（《左傳》僖公二十八年）。俯身的人是罪人，奴隸是被看作罪人的。其他社會成員（包括女性），由于也是上述生產和交換活動的參與者，因而也都具有主體資格，屬于民事主體的范圍。而規(guī)范民事主體的規(guī)則，起先當然也是各個氏族部落的習慣了?！?5〕當然，早期法律史研究確實很困難，即使我們從常理推斷，部落與部落之間、酋邦與酋邦之間、甚至家庭與家庭之間，由于地理、資源、人力等原因，生產結構有所不同，相互之間應該有一些民事交換，甚至可能非常頻繁，但由于沒有文字資料，僅憑殘存的出土器皿，較難恢復其交易樣貌。但歷史研究就是如此，能找出哪怕一個例證，也會有不小的說服力。而這一點，也期待考古學和歷史學的未來發(fā)展了。

這些習慣的內容，在最初約束人們的衣食住行以及祭祀活動之民事行為時，主要表現(xiàn)為禮。這種禮，既有行為規(guī)則的含義，也包括了一些祭祀儀式和程序。從上述各文化遺址出土的文物來看，表達與傳世文獻所記敘的禮的規(guī)則與儀式內容的禮器非常多。當然，僅僅從這些文化遺址以及出土的禮器本身，我們還無法復原當時社會上民事主體的全貌，但從《周禮》的規(guī)定中可以得知，當時的民事主體，首先是統(tǒng)治者階層，即國王（或軍事及宗教首領等）以及王室成員；其次是諸侯、大夫等貴族群體；再次是士人、農民、商人和工匠。最底層的是民事權利受到限制或者被剝奪的奴婢、奴隸?！吨芏Y》雖然成書在漢代，但它主要反映的是西周以后的社會狀況，而一方面，西周時代的政治法律制度與之前的商、夏差別不大，而夏王朝的建立離良渚文化的時間相隔不遠，因此，從《周禮》的規(guī)定推知夏王朝建立前后中國民事主體的狀況是可以的。 另一方面，雖然《周禮》不能作為核心史料和唯一證據(jù)來使用，在參考引用其所論述的歷史事實或規(guī)章制度時，最好有相關的考古資料來印證，但在暫時尚未發(fā)現(xiàn)相關考古資料和遺存的情況下，將《周禮》的記述作為一種研究參考和研究路徑，應該還是可以的。

（四）印度哈拉巴文明中的民事主體

在古代印度，公元前16世紀當從北方伊朗高原南下的雅利安人進入時，原來的哈拉巴文明（Harappa Civilization，約公元前3000－前1750年）已經消亡。而該文明為何消亡，以及該文明在法律文明方面創(chuàng)造了哪些成果，由于文獻史料的闕如，以及考古發(fā)現(xiàn)的古印度文字目前尚未能釋讀而至今無法知曉。人們只能從該文明所保存下來的兩處最大的遺址：南部的摩亨佐?達羅（Mohenjodaro）和北部的哈拉巴的外貌，大體了解到當時的城市街道布局整齊，房屋一般用磚建造，有的包括許多大廳和房間，還有兩層建筑，并有良好的排水設備。其主要經濟部門是農業(yè)（因為已發(fā)現(xiàn)了鐮刀等農具，以及當時栽培作物種類的多樣，有大麥小麥等）。除田間作物以外，椰棗、果品也是人們常用的食物。當時人們已經能夠馴養(yǎng)牛、山羊等動物及各種家畜。

哈拉巴文明遺址中不僅有石器，而且也發(fā)現(xiàn)了大量銅器，人們還掌握了對金銀等金屬加工的技術。這一點從出土的各種美奐絕倫的手工藝品和奢侈品中可以推知。從出土的陶器和紡織品可以得知，當時的制陶業(yè)和紡織業(yè)已非常發(fā)達，遺址中染缸的發(fā)現(xiàn)，表明當時已掌握紡織品染色的技術，車船制造業(yè)等也已相當發(fā)達。城市的繁榮使哈拉巴文明的商業(yè)興盛一時，不僅短距離貿易活躍，遠距離國際貿易亦特別頻繁，在大量古跡遺存的發(fā)掘中，都充分證明了其與伊朗、中亞、兩河流域、阿富汗，甚至緬甸和中國的貿易。羅塔爾海港遺址的發(fā)現(xiàn)，反映了當?shù)嘏c蘇美爾的海外商業(yè)已經常態(tài)化。從這些考古成果中，可以推論的是，當時已經有了私有財產，有了社會分層：農民、商人、手工業(yè)者、享受高度物質生活的部落聯(lián)盟（酋邦）統(tǒng)治者以及其隨從。這些應該是哈拉巴文明時代的民事主體。從考古遺址發(fā)現(xiàn)的城市建筑既有庭院寬敞、設備完善的兩層建筑，并有良好的排水設備；又有一些矮小、簡陋、擁擠不堪的茅舍小房，根本沒有排水設備，以及富人使用的物品甚至小孩的玩具都鑲有珠寶，而窮人只能使用由泥土和貝殼制的粗劣物品等情況判斷，當時社會的財產不平等和階級貧富差別、對立已經形成。但這些貧窮者是沒有民事權利的奴隸，還是享有部分民事權利的不完整主體，現(xiàn)在還無法得出清晰的結論?！?6〕［美］蘇珊?鮑爾：《古代世界史》，李盼譯，北京大學出版社2011年版，第22頁；〔美〕布賴恩?費根：《世界史前史》，楊寧、周幸、馮國雄譯，世界圖書出版公司2011年版，第281～286頁。

（五）古代希臘和羅馬民事主體現(xiàn)象的檢視

在古代希臘，最早出現(xiàn)的文明是克里特島的米諾斯文明（Minoan Civilization，公元前2100－前1450年）。繼它而起的是邁錫尼文明（Mycenaean civilization，公元前1600－前1100年，約相當于中國的商代），它誕生在希臘本土，因而對后來希臘的發(fā)展影響更大?！?7〕陳恒：《失落的文明：古希臘》，華東師范大學出版社2001年版，第21～22頁。在德國人施里曼（Heinrich Schliemann，1822—1890）于1876年在邁錫尼的陵墓中發(fā)現(xiàn)大量財寶以前，人們根本沒有想到在那個普遍貧窮的時代，會出現(xiàn)極度富有的家族。邁錫尼文明遺址中發(fā)現(xiàn)的某一豪華陵墓內的物品表明，墓主曾是武士，生時以從武為榮耀，死后則以豐富的墓葬品與其他武士相抗衡。以這一豪華武士陵墓為中心的陵墓圈，在邁錫尼文明遺址中發(fā)現(xiàn)了兩個。從這些墓葬中，我們獲得的信息是，在公元前17世紀后期，地方首領的勢力增強了，他們創(chuàng)立了統(tǒng)治王朝，并擴展當?shù)氐慕洕鷦萘?，從蓬勃發(fā)展的地中海貿易中攫取巨大的利益，私有財產獲得極大的拓展。公元前16世紀，邁錫尼貴族開始采用“圓頂墓”的墳墓，表明其勢力和財力進一步有所增長。至公元前13世紀時邁錫尼文明達到了鼎盛階段，迄今考古學家已經發(fā)現(xiàn)了15座宮殿?！?8〕［美］薩拉?B?波默羅伊、斯坦利?M?伯斯坦、沃爾特?唐蘭、珍尼弗?托爾伯特?羅伯茨：《古希臘政治、社會和文化史》，傅潔瑩、龔萍、周平譯，上海三聯(lián)書店2010年版，第32～37頁。從各宮殿堅固的防御體系、墳墓內精美華麗的武器以及藝術品中的戰(zhàn)爭主題，我們可以得知，當時還沒有一個最高的統(tǒng)治者管理所有的城邦，而是存在著彼此對立、短暫聯(lián)盟的各個城邦，是一個比較典型的酋邦時代。邁錫尼社會的民事主體應該是由王、軍事首領、高級官員、貴族以及自由民（農民、牧人、漁夫等）組成。而貴族喪葬形式、國王宮殿、武器與藝術品所反映出來的民事活動的主體，應該是自由民的上層，否則是沒有財富支撐這些物質形態(tài)的。

與克里特文明一樣，在邁錫尼時代已經出現(xiàn)了奴隸。他們不是民事權利的主體，屬于王、軍事首領以及祭司等社會上層貴族的私有財產。邁錫尼文明遺址中派羅斯泥板記錄有600多名女奴隸以及她們的孩子，她們中有磨面工、洗浴侍女、織麻工、織布工等?！安东@”或“購買”等所指表明邁錫尼軍事貴族活躍于奴隸貿易之中。同時，神祇和尊貴的個人，也擁有奴隸?！?9〕同上注，第41頁。邁錫尼文明衰落后，希臘就進入了史家所稱的“黑暗時代”（Dark Age，公元前1200－前700年）?！?0〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg書，第 190頁。在此時代，政府機構少而簡單，部落酋長和最高首領組成一個名為貴族大會（boulē，或稱公民大會）的立法會議，能夠參加大會的成員，都是黑暗時代的民事主體。而奴隸同樣只是權利的客體，主要是女奴，多為俘虜，被用來作奴役，加工羊毛，或作妾?！?1〕［美］菲利普?李?拉爾夫、羅伯特?E?勒納、斯坦迪什?米查姆、愛德華?伯恩斯：《世界文明史》（上卷），趙豐等譯，商務印書館2006年版，第214頁。

從黑暗時代結束起，由于耕地（因開荒以及將牧場改造成為耕地）的拓展，人口的增加，國內外商業(yè)貿易的恢復，以及大規(guī)模的海外殖民運動，希臘社會開始復興，并進入了一個新政體“城邦”（Polis）制國家時代。這一時代，史家也稱為“古風時代”（Archaic Period，約公元前700－前480年）。〔32〕同上注，第219頁。至公元前7世紀初，從東部的愛奧尼亞（Ionia）到西部的西西里和南部意大利，希臘各地已經形成了幾十個城邦制社會。而所謂城邦，就是“一個城市及其毗鄰地區(qū)構成的共同體，是自治、自主的政治團體。”〔33〕同前注〔28〕，薩拉?B?波默羅伊、斯坦利?M?伯斯坦、沃爾特?唐蘭、珍尼弗?托爾伯特?羅伯茨書，第99頁。在城邦內部，原來氏族公社的成員之間的貧富差異也在不斷擴大，許多本來就貧窮的氏族成員因天災人禍深陷債務，最終淪落為貴族階級的佃農或“幫仆”（thetes，按契約受雇勞動以獲取衣食和住處的人），終于促使公元前662年札留庫斯（Zaleucus）、前621年德拉古（Draco）和前594年梭倫（Solon，公元前638－前559年）的立法改革。〔34〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg書，第 193頁。其中梭倫的改革力度最大，其核心舉措就是廢除債務奴役制度。在城邦時代或古風時代，古代希臘社會的民事主體，主要是自由民（分為貴族與平民）。

與希臘相比，古代羅馬的文明歷史要晚得多。當希臘經歷了米諾斯文明和邁錫尼文明，渡過黑暗時代之后，羅馬才剛剛進入傳說時代。據(jù)稱傳說時代的第一位王叫羅穆路斯（Romulus），于公元前753年創(chuàng)建了羅馬城。羅穆路斯之后又出現(xiàn)了六個半虛構的王。最后一個王塔克文?蘇帕爾布斯（Tarquinius Superbus）于公元前509年被逐出羅馬，羅馬進入了共和國，而以上羅馬七個王的時代，就稱為“王政時代”，也是羅馬的酋邦時代?！?5〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg書，第 271頁。該時代，民事主體尚處在發(fā)展過程中，以氏族、部落時代公社成員為主體。而進入共和國時代，除保留自由民資格的原來的氏族公社成員都是民事主體之外，又出現(xiàn)了另外兩個民事主體階層：外邦人（受萬民法調整）和解放自由人（主要受裁判官法調整）。此時，只有那些沒有自由權的奴隸，才是權利的客體?！?6〕古代羅馬早期使用奴隸規(guī)模不大，只是到了公元前2世紀，奴隸的數(shù)量才開始大幅增長。但一直到共和國末期（公元1世紀），奴隸在總人口中所占比例，也只達到10%左右，帝國初期的統(tǒng)計是600萬，參見〔英〕萊斯莉?阿德金斯、羅伊?阿德金斯：《探尋古羅馬文明》，張楠、王悅、范秀琳譯，商務印書館2008年版，第660頁。而羅馬共和國時代在法律上的最大建樹就是于公元前451～前450年制定頒布了《十二表法》（The Laws of The Twelve Tables），不僅對民事主體做出了確定，也對所有權、債、侵權等做出了規(guī)定。同前注〔15〕，Russ VerSteeg書，第271～272頁。

三、所有權的存在形式決定各個歷史時期的不同社會形態(tài)

所有權，是所有人依法對自己財產所享有的占有、使用、收益和處分的權利。它是一種財產權，所以又稱財產所有權。所有權是物權中最重要也是最完全的一種權利。所有權雖然是羅馬法誕生以后才逐步形成的一個概念，但人們對其所擁有的勞動工具、武器、生活用品等具有獨自占有、優(yōu)先使用乃至最終處分的意識，則是隨著私有財產的出現(xiàn)，以及對這些財產予以確認并加以保護的習俗、觀念的出現(xiàn)而很早就具備了——雖然這是一個非常緩慢、非常漫長的過程。

（一）財產私有是人類發(fā)展歷史上的里程碑

人類從游團、部落時代的財產公有，發(fā)展為酋邦時代的財產私有，是一個巨大的進步，也是人類歷史上的一個里程碑。在原始部落時期，由于生產力水平比較低，在通過狩獵和采集等集體勞動度日的階段，群體中的個人，除了勞動工具、武器和極少生活用品之外，尚無什么財產。氏族部落男性成員雖然勇敢地圍獵野獸、女人們辛勤地采集植物果實，但除了養(yǎng)活其整個氏族部落成員之外，所剩并不多。因此，一個氏族部落為了維持生存，只能把各種資源集中統(tǒng)一使用，而財產公有是與此階段的生產方式最相適應的所有權模式。那么，從財產公有到財產私有這個變化是如何發(fā)生的呢？恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》中，依據(jù)美國人類學家摩爾根數(shù)十年在印第安人原始部落中的田野調查成果，做出了詳細的論述，〔37〕同前注〔2〕，中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局編書，第104頁。并且這些論述后來也得到了考古資料的印證。即大約從公元前10000年開始，由于人類社會陸續(xù)進入農耕生產模式，各類植物有計劃地被種植，對豬、羊、牛等動物的馴養(yǎng)，在保證氏族部落成員的需求之外，物品有了剩余?！?8〕Benjamin R.Foster, Karen Polinger Foster, Civilizations of Ancient Iraq, Princeton University Press, Princeton and Oxford,2009, p.8.氏族部落中一些有勢力者，如長老、巫師、軍事首領等，以及他們的家族開始占有這些剩余物品，形成了物品（財富）的個人所有意識。有歷史學家認為，文字的歷史始于公元前4000至前3000年之間，這已經得到大家的承認以及考古資料的證明。但許多人并不清楚文字最早出現(xiàn)時的功能。實際上人們使用最早的文字符號，并不是為了謳歌人性美好，而是言之確鑿：“這是我的，不是你的?！倍鴱倪@句話我們可以得知，文字一開始使用，應該是記錄法律，或者說它本身就是一條法律：宣告私有制，宣告所有權。文字始于符號，符號始于畫畫（洞穴壁畫等）。文字的使用還有一個功能就是記數(shù)。它來源于對物品做標記，用黏土封印，干了“就是我的”定型了。封印后來也成為所有權主人的標識?！?9〕［美］斯蒂芬?伯特曼：《探尋美索不達米亞文明》，秋葉譯，商務印書館2009年版，第419頁。私有財產的意識日益強化，私有財產制度逐漸形成。

比如，1952年在中國山東省棗莊市滕縣崗上村發(fā)現(xiàn)的大汶口文化遺存，據(jù)專家測定屬于公元前4300—前2500年，剛好處在中國社會從前文明時代跨入文明國家，也是私有制形成、發(fā)展階段。從考古發(fā)掘成果來看，在該文化的晚期（公元前3000～前2500年），私有財產已經大量出現(xiàn)，貧富差別已經非常明顯。該遺址考古發(fā)掘出了許多墓葬，有單人墓，家庭合葬墓（二次葬），已經有了豐富的隨葬品，如從簡單的工具如石刀、石鏟、石鐮、石矛等，發(fā)展到各種生活用品，如寶石、玉石、陶器制品等。〔40〕王宇信、王震中、楊升南、羅琨、宋鎮(zhèn)豪：《中國古代文明與國家形成研究》，云南人民出版社1997年版，第54頁。僅從該文化在各地的遺址發(fā)現(xiàn)，各墓葬的隨葬品的多寡就很突出，貧窮者的墓葬中，隨葬品很少，或者一件都沒有；而富有的大墓，不但隨葬品多，并用數(shù)量較多的象征財富多寡的豬下頜骨和豬頭隨葬，〔41〕豬頭是財富，所以在富有的墓葬中，已經出現(xiàn)了許多代表財富的豬頭骨。如在西北地區(qū)的齊家文化（約公元前2200—前1600年）中，有的墓葬埋著的豬頭骨（下顎骨）有68塊之多。有些還用整豬、整狗隨葬。在富有者的墓葬中，生活之重要物品陶器也很多，達60至70余件，最多的則達到了180多件。甚至還有玉鏟、骨牙雕等精致的貴重物品?！?2〕蒲堅主編：《中國法制通史》第一卷“夏、商、周”，法律出版社1999年版，第93頁。考古中還發(fā)現(xiàn)，大汶口文化晚期的氏族墓地出現(xiàn)了小片的家族墓地。家族墓地之間也已經出現(xiàn)了貧富分化的現(xiàn)象。墓地上還出現(xiàn)了無尸富墓、斷頭富墓，這些兇死者是氏族中的新貴，均得到了厚葬。

就整體而言，從考古發(fā)掘中可以看到，中國大約在公元前4000年以后，開始出現(xiàn)了私有財產。在尹家城龍山墓地現(xiàn)存65座墓葬中，經過發(fā)掘，我們發(fā)現(xiàn)這是一個宗族墓群，其墓葬大體可以分為五組，由五個家族構成。從這些墓葬的隨葬品中可以看出其差別非常懸殊。而長江中下游貧富差別，最早見于大溪文化（公元前4400—前3300年）、良渚文化（公元前3300—前2500年）。公元前3000年至2000年，黃河、長江流域，都已經顯現(xiàn)貧富差別。此時，階級出現(xiàn)，父權上升，但尚未有土地的個人或家庭所有制，而全部為宗族和家族所有。〔43〕同前注〔40〕，王宇信、王震中、楊升南、羅琨、宋鎮(zhèn)豪書，第91頁。由于奴隸也是家族財產，所以受到了各個家族的重視。從公元前3500至前2000年，大汶口文化發(fā)展的1500余年，展示了私有制產生的經典過程?！?4〕參見王宇信、楊升南：《中國政治制度通史》第二卷，“先秦”，人民出版社1996年版，第27～29頁。

在古代美索不達米亞地區(qū)，1927年，美國的一支考古隊，在施派瑟爾（E.A.Speiser）的主持下，發(fā)掘了伊拉克境內的高拉（Tepe Gaura）遺址，發(fā)現(xiàn)有22個文化層，其中，最早的約屬于公元前5500年，最晚的是前1500年。發(fā)現(xiàn)的一系列神廟皆屬于烏魯克時期（公元前3500-前3100年），說明兩河流域南北部之間很早就有交往。除神廟以外，還發(fā)掘了一個較大的房屋建筑，周圍筑有堅固的圍墻，說明這是重要人物——村社首領——的居址。高筑圍墻說明危及生命或財產的因素很多。這一考古遺址說明，一是村社（氏族、部落）首領有了明顯多于平民的財富，這是私有制、所有權的表現(xiàn)；二是建立圍墻進一步要求調動大量人力、物力和財力，這除了表明財富外，還有了一定的公共權力（基層的）；三是構筑圍墻也要有必要性，說明當時村落怕被侵犯，也說明當時已經有了犯罪，有了侵權行為，有了糾紛（當然也有了戰(zhàn)爭）。〔45〕拱玉書：《西亞考古史》，文物出版社2002年版，第169頁。

從古代美索不達米亞和埃及等近東的情況來看，在酋邦向國家過渡的時期，最主要的財產就是土地、房屋、神職人員的俸祿、奴隸、家畜（牛、驢、羊等）和船。起先的氏族部落財產從公有向私有的轉變，主要就是從這些人類生存必需品開始的?！?6〕同前注〔11〕，Raymond Westrook書，第 54頁。而最早的土地公有向私有轉化也說明了這一過程，即土地從氏族部落全體成員公有，或者公社保護神所有，〔47〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg書，第 37頁。慢慢地變成公社內部某一氏族或擴大式家庭村社所有，個體家庭所有（以家長名義占有），到單個人的私有，既是一個緩慢的過程，也是一個不可逆向的趨勢?！?8〕同上注。有學者指出，古代美索不達米亞的土地私有，到古巴比倫社會（公元前19世紀），已經形成了王室土地和個人私有化了的公社土地并存的局面。漢穆拉比在征服周邊地區(qū)的過程中，不斷地把被征服地區(qū)的土地劃歸王室所有，所以，王室占有的土地越來越多，其比例已經達到全國可耕地的一半左右?！?9〕同前注〔7〕，于殿利書，第15頁。土地等財產的大量出現(xiàn)，私有制的逐步形成，為國家與法律的誕生提供了經濟與社會基礎?！皣业陌l(fā)展和演進的過程就是發(fā)展和鞏固私有制階級關系的過程，就是分化、瓦解直至最終清除血緣原則和等級制度的過程”，“大體說來，等級制度源于氏族社會的傳統(tǒng)和遺存，階級關系或財產關系源于私有制和新興的國家機構的產生。”〔50〕同上注，第71頁。等級制度和階級制度既有統(tǒng)一的一面，也有對立的一面。他們都是私有制發(fā)展到一定階段的產物。在埃及，根據(jù)出土文獻記載，從古王國時代（前2686—前2181年）就已經出現(xiàn)了私有財產的詳細記載了?！?1〕同前注〔11〕，Raymond Westrook書，第 121頁。

（二）私有財產的出現(xiàn)，所有權也跟著登上了歷史舞臺

1.古代美索不達米亞從酋邦向國家過渡時期的所有權

在古代美索不達米亞，在酋邦向國家過渡的時期，即公元前2500年前后，烏爾城極盡繁榮奢華，它不僅是月神的圣殿所在地，也是當時蘇美爾地區(qū)灌溉水系最為發(fā)達的地區(qū)?？脊湃藛T在烏爾皇陵的挖掘中，出土了極為豐富的隨葬品，表明當時私人財富已經達到了相當數(shù)量?！?2〕同前注〔38〕，Benjamin R.Foster, Karen Polinger Foster書，第 36～37 頁。而這種狀況的出現(xiàn)以及延續(xù)，當然迫切需要法律規(guī)范的嚴格保護。在公元前21世紀初的《烏爾納姆法典》中，所有權的規(guī)定已經非常周密了（雖然該法典只是一部殘篇）。如第27、第28、第29條，規(guī)定了土地所有權；第8、第17、第21條規(guī)定了對奴隸的所有權。在公元前18世紀的《漢穆拉比法典》中，對所有權的規(guī)定就更加詳細了。如該法典的第 39、42－47、60－65、150、165、178、191 條等，明確規(guī)定了土地等不動產的所有權，并且允許私有土地和房屋的買賣、抵押、租賃、贈與和繼承。〔53〕Business in Babylon, Bullentin of the Business Historical Society, Vol.12, No.2.（Apr.,1938）, pp.25-26.而第7、15－20、146－147、170－176、199、205、213－214、217、219、223、226、231、252、278－282 條，則對奴隸等動產做出了詳細的規(guī)定?！?4〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg書，第 12～13頁。

而從《烏爾納姆法典》和《漢穆拉比法典》，包括同時期的《李必特?伊絲達法典》《俾拉拉馬法典》（《埃什努那法典》）有關所有權的規(guī)定中，我們可以明顯感覺到這些法典其實都是對古代美索不達米亞之部落和酋邦時代的那些古老習俗和慣例的一種系統(tǒng)化和成文化。從古代美索不達米亞各遺址考古出土的大量泥板文獻來看，在公元前3500-前2900年的烏魯克和捷姆迭特-那色文化時期，該地區(qū)已經出現(xiàn)了許多保護私人財富的習俗與慣例，其內容涉及對部落長老、酋邦首領、軍事長官和氏族議事會成員（氏族貴族）等原始社會末期權貴集團之土地、果園、房屋、船只、耕牛以及奴隸（主要是從西部山區(qū)下來的外族女奴以及部落戰(zhàn)爭中的俘虜）等的規(guī)定。由于古代美索不達米亞是一個神權社會，從公元前5000年開始，早期的城市如埃利都、尼普爾、烏魯克、烏爾、拉伽什、基什、烏瑪、馬里等地就已經紛紛建立起了各種神廟，希望借助本部落保護神的力量，保證部落城邦的幸福安康。在這種背景下，對神廟所有的土地等財富的保護，也是早期習俗和慣例中的重要內容。這些保護私有財產的習俗和慣例，在社會經濟發(fā)展、社會分層加劇、氏族部落向酋邦社會演進的過程中不斷強化、日益成熟，最終在公元前3000年前后文字誕生之后開始成文化，例如，公元前2378年拉伽什國王烏魯卡基那頒布的成文法律，就是其中的代表，“烏魯卡基那的改革法令是人類社會第一個明確確立私有制的國家法律?！薄?5〕同前注〔10〕，于殿利書，第324頁。

2.古代埃及的所有權演進

在古代埃及，據(jù)文獻記載，在原始社會末期酋長、軍事首領、氏族長老以及神廟的巫師等神職人員所擁有的財富中，最重要的就是土地。所以埃及最古老的習俗和慣例所保護的也是土地。據(jù)學者估計，古代埃及的所有可耕種土地大約有3035萬畝，而對于這些土地的擁有者，在數(shù)千年中，主要就是國家、國王和神廟?！?6〕同前注〔16〕，井濤書，第 82 頁。古代埃及法律的主要內容，就是對這些土地所有者的保護。當時，按照土地所有人身份的不同，分為團體所有與個人所有兩種類型?！?7〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg書，第 145頁。這里的團體主要是國家與神廟，而國家所有的土地，名義上都是國王的，但實際上由中央政府（為國王服務的中央管理機構）以及地方各級政府（諾姆，以及其下的州、縣、村）支配。〔58〕正如英國歷史學家羅莎莉?戴維在《探尋古埃及文明》一書中所指出的：“盡管從理論上講，國王掌控著國家所有的土地、房屋、原料和人民，但實際上存在一個由風俗習慣形成的私人占有關系的體系。私人的財產往往被神廟、貴族和官員們占有，這種財富的轉變是由國王給貴族和官員的贈品、官員的世襲、祭司和貴族的特權形成的，以及在皇權衰弱時，皇權被一些人奪取后而誕生滋長的?！眳⒁姟灿ⅰ沉_莎莉?戴維：《探尋古埃及文明》，李曉東譯，商務印書館2007年版，第427頁。也有學者認為，埃及的土地是按照是否需要向國家繳納稅金分為需要納稅的土地和不需要納稅的土地兩種類型。前者是以國家名義所持有的土地，后者是指不需要向國家納稅的土地，所有人可以出租這些土地，也可以自行組織勞工進行耕種。而國王法老以及神廟則占有了絕大多數(shù)的土地。在埃及，新開墾的土地不歸國家，而屬于個人。雖然從理論上說，所有的個人都可以去開墾荒地，但實際上往往是一些能夠雇傭到勞動力的有實力的官僚貴族，才是最大的得益者，他們也往往就成為大的土地所有者?！?9〕同前注〔16〕，井濤書，第 82～84 頁。

古埃及進入國家時代以后上述這種所有權的法律制度，也得到了考古出土文物的印證。從19世紀末以來進行的埃及前王朝時期（酋邦時代，公元前4400-前3000年）考古發(fā)掘和研究成果表明，古代埃及在酋邦向國家過渡階段，已經出現(xiàn)了酋邦首領（王）、神廟以及氏族貴族財富的迅速增長、貧富兩極不斷擴大、社會分層日益復雜化的現(xiàn)象。比如，1988年在位于上埃及（公元前3100年埃及國家建立以前的一個酋邦王國）的城市阿拜多斯（Abydos）考古遺址，德國考古研究所發(fā)現(xiàn)了U-j大墓，出土了極為豐富的隨葬品。在出土的200余件物品中有金釘，象牙制作的游戲物件，權杖，雪松木箱，用黑曜石打磨的碟子，700余件迦南容器，160件刻畫文字符號的木頭和象牙標簽，125件帶有墨水圖符的容器，還有許多陶器和谷物等。經C14測定，這些物品的年代在公元前3200年，是墓主人生前所擁有之物。從金制品和象牙制品以及權杖等物品來判斷，考古學家認為墓主人應該是酋邦王國的某個王，其生活的時代應該在公元前3200-前3150年左右，相當于埃及文明史上新石器時代晚期的涅伽達文化Ⅲ期（公元前3200-前3000年）的早期。從這些物品的來源地來看，它們大部分都不是上埃及本地，而是西亞和非洲南部的。這說明當時埃及的遠程貿易已經非常發(fā)達，而在當時的交通條件下，要組織起這么遠距離的長途貿易，沒有強有力的組織、比較復雜發(fā)達的社會分層以及巨額的財富是不可能的?！?0〕郭子林：《財富與權力：走進古埃及前王朝》，載《中國社會科學報》2017年1月26日第7版。有了這些考古文物的支撐，雖然我們還無法為埃及國家誕生之前的所有權的狀況描繪出一幅完整和清晰的圖畫，但至少可以推測當時的財產所有以及對所有權的法律保障已日趨完善。

就古代埃及的土地所有、占有和耕種情況，我們也可以看出所有權制度的發(fā)展。比如，在古王國時期，由依附民、農奴和奴隸耕種的土地，通過地契和稅收，層層上交給政府。再往以前時期追溯，在稅收機構不強、不系統(tǒng)、不完善的情況下，就交給國家管理系統(tǒng)，因為早期國家的管理系統(tǒng)和稅收機構是合一的?！?1〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg書，第 150頁。而再往前追溯，在國家尚未形成之時，這些地契和稅收就交給王（酋邦首領）、軍事長官和祭司等上層神職人員及其代理人了。這是一個慢慢進化的過程。而神廟的土地，收益就直接交給神廟了。這種情況延續(xù)了數(shù)千年，形式雖有變化，內容卻是相同的。當然，隨著國家機器的日益完善、強化，以國王為最大所有權人的所有權制度愈益強化。尤其是古王國后期，埃及制定了地籍簿，不再進行每隔兩年的土地清查?！?2〕無論是地籍簿，還是土地清查，其所有權的證明力，都離不開法律文件、證人和對神的宣誓，時代越早，后兩者的效力就越大。同前注〔11〕，Raymond Westrook書，第110頁。在地籍簿的情況下，土地和稅收情況掌握在政府手里，受到嚴密監(jiān)控，每次土地丈量都要重新核對，土地占有關系就相對凝固。因此，土地的移轉比較困難，土地權屬不太容易變動?！?3〕同上注，第121頁。但是在漫長的時間里，仍然有一定形式的土地流轉，比如贈予，比如繼承，比如買賣等?！?4〕同前注〔16〕，井濤書，第 90～91 頁。

3.上古時代中國私人所有權的產生

在中國，史前時代如仰韶文化、大汶口文化和龍山文化的情況，已如上述。至公元前21世紀進入夏王朝以后，這種因私有財產出現(xiàn)、貧富差距擴大、富有的統(tǒng)治階級利用手中掌握的公共權力以習慣、詔令、氏族貴族長老會議的決議等表現(xiàn)形式的法律規(guī)范來嚴格保護私有財產，形成私有財產制度即所有權制度的情況，獲得了進一步的發(fā)展。從河南西部二里頭遺址（它被考古學界初步確定為夏王朝的都城）的發(fā)掘來看，當時社會已經被分為不同等級：最高統(tǒng)治階層；貴族和普通平民。他們所擁有的財產、服飾和佩戴物品、使用的禮器以及墓葬等都是不一樣的。至于奴隸，不僅沒有或很少擁有自己的財產，而且自身還是統(tǒng)治者和富有之貴族的財產。

從文獻記載來看，當時的奴隸主要來自兩個方面：一是不服夏王朝統(tǒng)治而被征服的其他氏族部落；二是本氏族平民淪落為奴隸者。〔65〕胡留元、馮卓慧：《夏商西周法制史》，商務印書館2004年版，第148～149頁。由于奴隸已經是所有權的對象，是財產，因此對奴隸（奴仆）的隨意處分包括殺戮，在當時也是十分驚人的。這一現(xiàn)象，即使到了500年以后的商代，也沒有改變。在出土的甲骨文中，有一片卜辭記載，在10天之內，有600個奴仆被殺掉?！?6〕同前注〔40〕，王宇信、王震中、楊升南、羅琨、宋鎮(zhèn)豪書，第468頁。而這些被殺掉的奴仆，主要用作人殉。考古發(fā)掘證明，當時被用作人殉的，在稱呼上主要有五類：以工作性質為稱呼的，如臣、仆、妾等；以所來方國或供入諸侯地為名稱的，如羌、奚、夷等；以來源方式為名稱的，如俘、執(zhí)、亡等；以殺祭方式為名的，如伐等；以通稱為名的，如祭祀用若干人等。〔67〕同前注〔40〕，王宇信、王震中、楊升南、羅琨、宋鎮(zhèn)豪書，第470頁。而這類人殉，均是以對奴隸的支配為基礎的，如果沒有對奴隸的私有權，沒有對奴隸的占有、使用的權力，就不可能對奴隸的隨意處分（在這里就是用作“人殉”）。

總之，私有財產，墳墓隨葬品的差異，都表明私有制度開始形成，法律對私有財產權的保護也已經是刻不容緩。就中國而言，確立所有權制度的，就是中國最早出現(xiàn)的民事法律規(guī)范：禮。對禮的內涵以及其起源，學術界有許多研究，也有很大的分歧。有的學者認為，禮最初是關于“食”的習慣（“禮之初，始諸飲食”），即在每天重復著的分配和享用食物的行為中概括提煉出來的飲食程式和先后次序。由于人死后，靈魂離開人的身體后還要繼續(xù)生活，仍然有飲食之需，而且在保佑著子孫后代的幸福安康。因此，為了讓祖先的靈魂得到安定，以便更好地保佑子孫，就需要讓祖先吃好生活好，對祖先進行祭祀?！?8〕葉孝信主編：《中國民法史》，上海人民出版社1993年版，第12頁。這樣，禮，進一步被用于對祖先的祭祀，“禮，履也，所以事神致福也?！薄?9〕《說文解字》卷一，“示部”禮。此時的禮，具有了兩個方面的內涵：“先王之立禮也，有‘本’有‘文’”?！?0〕《禮記 ?禮器》?！氨尽敝付Y的精神、原則和實質性的行為規(guī)范，即人們的親疏關系以及由此決定的飲食程式次序；“文”指儀式禮節(jié)，在這里是祭祀儀式。而在舉行祭祀儀式時，人們必須守禮，違者將受到處罰。此時，作為法律規(guī)范的禮，不僅要“禁民為非”（刑事處罰），而且要“定分止爭”（明確社會成員的民事權利義務關系），發(fā)揮古代民法的作用。起先，禮只是由人們口耳相傳，至公元前1600年商王朝建立、文字誕生之后，禮就被逐步記錄和匯編起來，最后得到集大成的就是《周禮》?！?1〕雖然，目前學術界對《周禮》的可信度持有不同看法，認為其大部分是秦漢人的觀點。但筆者以為，在文字誕生以前，人類的歷史傳承只能通過口耳相傳，等到文字誕生以后，才會有人將其記錄下來。在此過程中，肯定會有錯誤，甚至添油加醋的內容。但即使如此，仍然會保留相當部分上古時代真實的史實。這點，中國近代著名歷史學家王國維先生已經說的很清楚了。

而禮的上述發(fā)展進程，得到了考古成果的印證。從仰韶文化、河姆渡文化、紅山文化、良渚文化等出土的文物來看，表達與傳世文獻所記敘涵括該階段禮的規(guī)則內容與儀式內容的禮器非常多。僅以良渚文化而言，該文化遺址就出土了大量表達禮之內容的玉器，其中玉琮的地位最為突出。玉琮作四方柱形，中間有圓孔，外周有飾紋。《周禮》中記載玉琮是祭地之器。中國古代有“天圓地方”之說。故玉琮被列入中國傳統(tǒng)的玉禮器“六器”之一。良渚文化中的十二節(jié)玉琮，制作極為精美，為迄今所知新石器時代玉琮中形式最全、工藝最精湛的作品。這樣精美的禮器，表明當時禮的存在以及禮適用已經非常普遍，且成為統(tǒng)治階層管理氏族部落、治理社會、維持生產和生活秩序、保護私有財產的重要規(guī)范。尤其是在酋邦向國家過渡的階段，作為調整民事法律關系的禮，在“天下各為其家、貨力為己”〔72〕《禮記?禮運》：“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦。故人不獨親其親，不獨子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長，鰥、寡、孤、獨、廢疾者皆有所養(yǎng)，男有分，女有歸。貨惡其棄于地也，不必藏于己；力惡其不出于身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉，是謂大同。今大道既隱，天下為家，各親其親，各子其子，貨力為己，大人世及以為禮。城郭溝池以為固，禮義以為紀；以正君臣，以篤父子，以睦兄弟，以和夫婦，以設制度，以立田里，以賢勇知，以功為己。故謀用是作，而兵由此起。禹、湯、文、武、成王、周公，由此其選也。此六君子者，未有不謹于禮者也。以著其義，以考其信，著有過，刑仁講讓，示民有常。如有不由此者，在勢者去，眾以為殃，是謂小康。”這段話，雖然只是泛泛而論，但初步勾勒出了財產公有、天下為家、無需法律、人人平等的原始社會向財產私有、天下為己、社會出現(xiàn)等級、產生利益糾紛、需要法律規(guī)范出來調整這么一個階級社會的轉化過程。之私有制社會形成階段，開始成為調整人們之所有權關系的重要準則。

這種早期人類的所有權意識也得到了土著人原始部落之人類學調查的證實。人類學家約翰?魯波克（John Lubbock）在對澳大利亞、格陵蘭部落（丹麥王國的海外自治領土，領土大部分位于世界第一大島格陵蘭島上）等土著人進行的調查中發(fā)現(xiàn)，這些處在原始狀態(tài)下的土著人，在狩獵和采集活動中，對獲得物已經有了比較清晰、合理的所有權意識。如格陵蘭人（Greenlanders）有個規(guī)則，如果海豹在身負第一個獵人的標槍后逃跑時，被后來的人殺死，該海豹的所有權歸第一個獵手。但是，如果海豹被魚叉或氣囊捕獲后，魚叉或氣囊的線斷了，則該名獵手將喪失他的權利。如果一個人發(fā)現(xiàn)了一頭身插魚叉的海豹，則其可以留下海豹，但應歸還魚叉。馴鹿狩獵中，在數(shù)人同時擊中鹿身的情況下，鹿歸箭身最靠近心臟的狩獵者。由于箭頭都有標記，所以不會有爭議發(fā)生。但是后來等到社會進一步發(fā)展，槍支出現(xiàn)以后，由于子彈上沒有標志，獵物所有權的爭端就產生了?！?3〕Sir John Lubbock, Origins of Civilization and the Primitive Condition of Man, London, Longmans, Green, And Co., 1882, p.450.

四、結語

我們較為詳細地梳理了以私有財產所有權為核心的私權文明在古代美索不達米亞、埃及、印度、中國、希臘和羅馬等國家和地區(qū)的萌芽、誕生和成長過程，依據(jù)歷史學、考古學和人類學最新的研究成果，梳理了原始社會末期酋邦時代社會財產從氏族部落的公有，慢慢演變成為宗教祭司、氏族長老、部落貴族、軍事首領以及酋長（王）等的私有財產，成為其占有、使用、收益和處分的對象，而當這一過程結束時，私權文明的曙光就照亮了整個世界。

早在60多年前，董必武就反復地強調了法制建設的重要性和必要性。他說：人類進入文明社會以后,說到文明,法制要算一項?！?4〕參見《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第520頁。簡單地說,國家沒有法制,就不能成為一個國家。法制既是文明的重要內容，也是文明的重要標志。雖然，私權的誕生帶來了人類的不平等——財產的兩極分化，但這是人類文明的一個飛躍。因為只有財產成為私有，才能調動每個個體的上進心和創(chuàng)造力，才能帶來財富的積聚和集中，才可以養(yǎng)活社會上不直接從事生產的一部分人，讓其從事與狩獵、捕魚、采摘等謀生活動沒有直接關系的文字、藝術、教育、建筑、宗教以及社會管理事務，促成社會分層和分工的更加細化、更加合理，從而為人類的進步奠定了經濟和文化基礎。而以《漢穆拉比法典》等為核心的法律體系則為這一基礎提供了堅實的保障，人類從此就步入了文明的大門。而本文以上的粗淺論述，只是試圖為私權文明起源以后的成長，即法律面前人人平等、私有財產神圣不可侵犯、契約自由、過失責任等近代私法文明的基本原則的普及提供一點歷史的敘述。