蒲 芳

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

獨創(chuàng)性是某一作品區(qū)別于其他作品的本質(zhì)特征，獨創(chuàng)性評價是著作權(quán)領(lǐng)域的基本問題之一。有無獨創(chuàng)性直接決定了客體是否是著作權(quán)法意義上的作品，對其能否受到著作權(quán)法的保護有著至關(guān)重要的影響。計算機技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、3D打印以及人工智能等新技術(shù)的不斷發(fā)展和普及，使新的著作權(quán)客體不斷產(chǎn)生，向著作權(quán)法提出新的挑戰(zhàn)。攝影作品獨創(chuàng)性評價原則的探索便是其中之一。當(dāng)前，司法實踐的新成果為攝影作品獨創(chuàng)性評價原則的建構(gòu)提供了重要的實踐經(jīng)驗。厘定概念、借鑒域外立法是建構(gòu)攝影作品獨創(chuàng)性評價基本原則①的切入點。

一、問題的提出

縱觀世界各國的著作權(quán)立法，具備獨創(chuàng)性均是某一客體屬于“作品”并受到著作權(quán)法保護的基本要求。然而，何謂“獨創(chuàng)性”，各國立法卻一直回避于直接定義。這也許是立法者認(rèn)為，著作權(quán)法的客體隨著新技術(shù)的發(fā)展而不斷創(chuàng)新，不適合通過立法定義“獨創(chuàng)性”將著作權(quán)法的保護范圍僵化地確定。我國著作權(quán)法也不例外。由此產(chǎn)生的后果是，司法者在具體案件的審理過程中不得不對獨創(chuàng)性進(jìn)行解釋。對于類似的案件，不同司法者可能基于對獨創(chuàng)性的不同理解而作出差異性解釋，并直接影響涉案作品著作權(quán)保護的權(quán)利邊界。這一現(xiàn)象在對攝影作品的獨創(chuàng)性評價中尤其明顯。

2012年1月，法院對上海富昱特圖像技術(shù)有限公司(以下簡稱富昱特公司)訴廣東大音音像出版社侵犯著作財產(chǎn)權(quán)一案作出一審裁定，認(rèn)為臺灣富爾特公司(富昱特公司是臺灣富爾特公司授權(quán)的關(guān)聯(lián)公司)是涉案對“童心童戲”國畫進(jìn)行翻拍的攝影作品的著作權(quán)人②。同年11月，上級法院對該案的二審裁定推翻上述論斷，認(rèn)為上訴人富昱特公司提出富爾特公司在其網(wǎng)站上公開展示該美術(shù)作品的翻拍照片，就是該作品的作者并享有著作權(quán)的上訴理由，據(jù)理不足，不予采納③。2013年10月，法院對同一原告、案情極為相似的富昱特公司訴中國政法大學(xué)出版社有限公司其他著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案作出一審判決(該案未上訴，此判決已生效)，認(rèn)為“涉案圖片系為再現(xiàn)美術(shù)作品而進(jìn)行的拍攝……這種對國畫的翻拍系純復(fù)制性的，僅僅是一種技藝性智力成果，而非創(chuàng)作……涉案圖片并非著作權(quán)法意義上的攝影作品”④。不同法院對類似案件的不同意見表明，有必要建構(gòu)攝影作品獨創(chuàng)性評價的基本原則。

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在獨創(chuàng)性判斷中盡量貫徹客觀主義標(biāo)準(zhǔn)。如果在著作權(quán)法領(lǐng)域中毫無限制地貫徹主觀主義標(biāo)準(zhǔn)，則著作權(quán)法的保護范圍會無限擴大，公有領(lǐng)域會受到嚴(yán)重侵蝕[1]。然而，攝影作品獨創(chuàng)性的客觀主義標(biāo)準(zhǔn)又該如何構(gòu)建呢？短短十幾年時間，攝影作品的記錄介質(zhì)就已經(jīng)從膠片演進(jìn)到數(shù)字化介質(zhì)，客觀主義的著作權(quán)立法相對于攝影技術(shù)的發(fā)展總是滯后的。面對日益發(fā)展的新技術(shù)、新方法，攝影作品獨創(chuàng)性的客觀主義標(biāo)準(zhǔn)很快會變得僵化，將應(yīng)當(dāng)受到保護的智力成果排除在著作權(quán)范疇之外。因此，當(dāng)前立法將攝影作品的獨創(chuàng)性交給司法者進(jìn)行主觀評價是適當(dāng)?shù)?，只是?yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確評價的基本原則，以防止不同司法者的評價結(jié)論出現(xiàn)明顯偏差。

二、攝影作品概念的厘定

我國《著作權(quán)法實施條例》對攝影作品的定義為：借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品⑤。另外，我國著作權(quán)法專門規(guī)定錄音錄像制品享有著作權(quán)的鄰接權(quán)。這樣，著作權(quán)法對靜態(tài)的攝影作品以著作權(quán)加以保護，對動態(tài)的電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品(以下簡稱“電影作品”)同樣以著作權(quán)加以保護，但對錄音錄像制品以著作權(quán)的鄰接權(quán)加以保護。在這一定義模式下，運用攝影作品的概念區(qū)分一般照片、圖片是否為攝影作品尚可，但區(qū)分一些特殊情況下的客體則會引發(fā)爭議。例如，在實務(wù)中，法院會為了對有價值的“普通照片”提供保護，防止他人未經(jīng)許可使用，而將照片的“獨創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)降低至與英美法系國家相同的程度[2]。

(一)攝制照片與翻拍照片

攝制照片是使用器械記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品。此處的“客觀物體”應(yīng)作限制解釋，不應(yīng)認(rèn)為任何自然界的、相對于主觀而真實存在的物體都是“客觀物體”。此處的“客觀物體”應(yīng)指形成照片內(nèi)容的真實存在之人物、動植物、物品以及其他物體，其存在在照片中的作用，是客觀的物質(zhì)形體，而不是僅作為現(xiàn)有作品的載體。換言之，僅在通常狀態(tài)下拍攝現(xiàn)有畫作、書法、文稿獲得的照片，由于所拍攝的畫作、書法、文稿用紙是現(xiàn)有作品的載體，故而僅構(gòu)成翻拍照片。翻拍是為了重現(xiàn)原作內(nèi)容，翻拍照片是原作的單純復(fù)制品。不能因為原作的紙質(zhì)件也是“客觀存在的物體”就認(rèn)為翻拍照片也是“攝影作品”并享有著作權(quán)。

前文述及的富昱特公司系列訴訟案是這一概念厘定的典型例證。在富昱特公司訴中國政法大學(xué)出版社有限公司的判決中，法院即支持了這一觀點。法院認(rèn)為，“該圖片的拍攝者對于所拍攝的國畫、所采用的拍攝角度、光線等的選擇系單一的，不存在設(shè)計拍攝場景、拍攝背景等問題……并非新的作品，僅為對相應(yīng)國畫美術(shù)作品的復(fù)制。本院認(rèn)定涉案圖片并非著作權(quán)法意義上的攝影作品”。在富昱特公司訴廣東大音音像出版社一案中，一審法院對攝制照片與翻拍照片不作區(qū)分，籠統(tǒng)地認(rèn)為翻拍照片也是“攝影作品”并享有著作權(quán)的觀點，似為不妥。

(二)錄像截圖

厘定錄像截圖是否為攝影作品具有突出重要的現(xiàn)實意義，這是因為我國著作權(quán)法對錄像制品和攝影作品的保護范圍、保護力度是明顯不同的。錄像制品，是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品⑥。

這一規(guī)定至少有三重含義：一是錄像制品與攝影作品、電影作品是互補關(guān)系，絕無相重合之處；二是錄像制品實際上是電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品規(guī)定的兜底條款，其客體范疇很大且不固定；三是著作權(quán)法對錄像制品的保護范圍、保護力度明顯比電影作品小，法律只保護錄像制品的鄰接權(quán)。

錄像制品與攝影作品的區(qū)別，從形式上看主要在于記錄過程的持續(xù)時間和記錄方式的不同。一般來說，錄像制品記錄持續(xù)時間較長，往往在幾分鐘以上，記錄方式是介質(zhì)的連續(xù)存儲(如磁帶)。攝影作品記錄過程持續(xù)時間短，大多在幾毫秒到幾百毫秒之間，極特殊情況下也有持續(xù)十幾秒甚至幾小時的(如拍攝夜空中星座的移動軌跡)，記錄方式是介質(zhì)的單畫面瞬時存儲。上述區(qū)別使錄像制品與攝影作品的制作設(shè)備、制作技巧和制作過程的整體思路都不相同，而這些差異是作者在制作前就已經(jīng)知曉并在制作中主動加以運用的。因此，錄像制品與攝影作品包含的作者創(chuàng)作思想并不相同。

錄像截圖是在錄像制品制作完成后，制作者通過設(shè)備回放錄像，在某一片段處將畫面停止并截取而得到的靜態(tài)影像。攝影作品記錄的客觀物體形象來源于現(xiàn)實世界，錄像截圖記錄的影像來源于錄像制品。雖然表現(xiàn)形式類似，但二者的來源不同。攝影作品體現(xiàn)了作者以器械記錄瞬間客觀世界的創(chuàng)作內(nèi)涵，錄像截圖則體現(xiàn)了制作者對連續(xù)形象、圖像的選擇，二者的制作思想也不相同。錄像截圖的信號源為僅享有鄰接權(quán)的錄像制品，以鄰接權(quán)為保護基礎(chǔ)。對錄像截圖按照攝影作品加以保護，是以保護水平較低的權(quán)利為基礎(chǔ)，要求較高的保護水平，于理不通。因此，錄像截圖不應(yīng)作為攝影作品加以保護，而應(yīng)當(dāng)看作是錄像制品的一部分。

在2006年即已審結(jié)卻備受爭議的朱曉明訴煙臺萬利醫(yī)用品有限公司(以下簡稱“萬利公司”)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，原告朱曉明在“生物可吸收醫(yī)用膜”臨床使用過程中進(jìn)行同步錄像并在錄像中截圖，被告萬利公司未經(jīng)許可在產(chǎn)品“粘停寧”宣傳圖冊中擅自使用了上述截圖，被訴至法院。一審及二審法院均認(rèn)為，被告萬利公司使用的手術(shù)過程截圖屬于攝影作品，應(yīng)受著作權(quán)保護⑦。上述結(jié)論未能充分注意到錄像截圖與攝影作品的區(qū)別，對二者進(jìn)行了混同。雖然錄像截圖應(yīng)受著作權(quán)法保護的結(jié)論是正確的，但將錄像截圖簡單定義為攝影作品無疑是給予了錄像截圖過高的保護水平。過高的保護水平是有害的，特殊情況下甚至可能對原作品的相關(guān)權(quán)利造成沖擊。例如，如果將未經(jīng)許可錄制表演會現(xiàn)場的錄像制品截圖后作為宣傳海報使用，是否可以因為錄制行為需要選擇角度和攝像機、截圖需要選擇圖像而具有獨創(chuàng)性，該截圖就屬于“攝影作品”并達(dá)到著作權(quán)法對攝影作品的保護水平？

三、域外法對攝影作品獨創(chuàng)性規(guī)定的比較分析

域外法基于不同的價值取向和歷史發(fā)展軌跡，形成了版權(quán)體系和作者權(quán)體系。兩大法系承襲著不同的哲學(xué)基礎(chǔ)，前者以功利主義為基礎(chǔ)，而后者以人格主義為基礎(chǔ)[3]。以英國和美國為代表的英美法系國家強調(diào)以版權(quán)體系評價獨創(chuàng)性，重視作者在創(chuàng)作時付出的勞動和產(chǎn)生的社會效益；以德國和法國為代表的大陸法系國家強調(diào)以作者權(quán)體系評價獨創(chuàng)性，重視作品中作者精神和思想的表達(dá)。上述差異的直接表現(xiàn)是英美法系國家對作品獨創(chuàng)性的要求明顯低于大陸法系國家。作為著作權(quán)法意義上“作品”之一的攝影作品概莫能外。

英國是堅持獨立完成、沒有復(fù)制即滿足獨創(chuàng)性要求的主要國家[4]。自1900年的Walter v. Lane案起，英國以一系列典型案例構(gòu)建了具有自身特色的作品獨創(chuàng)性評價體系。英國曾有司法者認(rèn)為，“獨創(chuàng)性并不意味著作品必須表達(dá)一個獨創(chuàng)的或具有創(chuàng)造力的思想?！鏅?quán)法并不要求表達(dá)必須是創(chuàng)造的或新穎的，但是作品必須不是從其他作品中復(fù)制而來——必須是獨立創(chuàng)作的”[5]。整體而言，英國法對獨創(chuàng)性的要求相當(dāng)?shù)?。推至攝影作品，只要是作者獨立拍攝，都有可能按照英國法獲得著作權(quán)保護。

比較特殊的一點是，英國拒絕為臨摹作品提供著作權(quán)保護。英國版權(quán)法認(rèn)為臨摹是一種完全的復(fù)制行為。英國一直把在西歐各國均不受版權(quán)保護的廣播節(jié)目時間表列為受保護對象。然而，英國的司法判例卻毫不猶豫地把“一切臨摹作品”統(tǒng)統(tǒng)劃入了無獨創(chuàng)性的復(fù)制品行列[6]。因此，即使英國版權(quán)法對獨創(chuàng)性要求再低，翻拍原作的照片也理所當(dāng)然作為一種精確的臨摹不受保護。英國版權(quán)法具有自身發(fā)展的歷史特點和特殊性，與我國當(dāng)前國情相差較大，不適合簡單移植。

美國的獨創(chuàng)性評價標(biāo)準(zhǔn)以Feist案為明顯的轉(zhuǎn)折點。1991年之前，美國著作權(quán)判例遵循“額頭上的汗水(sweat of brow)”原則，認(rèn)為付出辛勤的勞動(包括收集)即可以享有著作權(quán)。1991年的Feist案改變了這一評價標(biāo)準(zhǔn)。本案中，F(xiàn)eist出版公司在未能獲得許可的情況下擅自使用原告Rural公司辛勤收集的電話本信息，被原告訴諸法院。最終，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，“作為版權(quán)中使用的術(shù)語，獨創(chuàng)性不僅意味著這件作品是由作者獨立創(chuàng)作的(以區(qū)別于從其他作品復(fù)制而來)，而且意味著它至少具有某種最低程度的創(chuàng)造性。當(dāng)然，必要的創(chuàng)造性的量是相當(dāng)?shù)偷模词刮⑿〉牧烤涂梢詽M足”[7]。因而原告的主張未能獲得法院支持。Feist案中，美國的獨創(chuàng)性評價標(biāo)準(zhǔn)開始體現(xiàn)出向大陸法系獨創(chuàng)性評價標(biāo)準(zhǔn)融合的趨勢，或者說體現(xiàn)出版權(quán)體系向作者權(quán)體系、功利主義向人格主義融合的趨勢。自Feist案起美國提升了作品獨創(chuàng)性的評價標(biāo)準(zhǔn)⑧。目前美國對攝影作品的獨創(chuàng)性也有一定要求。

大陸法系以德國法和法國法為代表，傾向于強調(diào)攝影作品中存在的作者個人人格，并以此作為作品具有獨創(chuàng)性的必備條件之一。德國1965年著作權(quán)法宣稱，具有個人的(Persona)智力創(chuàng)作才是法律意義上的作品[8]259。德國著作權(quán)法對獨創(chuàng)性的要求采用所謂“小銅幣”理論，即作品必須要有體現(xiàn)作者人格的獨創(chuàng)性，但并不要求作品達(dá)到很高的創(chuàng)作高度。只要達(dá)到像一個小銅幣那樣微小的創(chuàng)作高度，作品即可得到著作權(quán)保護。法國法也同樣遵循作品應(yīng)當(dāng)具有作者人格烙印的獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，并體現(xiàn)出了承認(rèn)匯編作品中具有獨創(chuàng)性的部分也可以獲得保護的發(fā)展趨勢。相對于英美法系而言，大陸法系立法對攝影作品的獨創(chuàng)性要求是較高的。

基于域外法對攝影作品獨創(chuàng)性要求的比較，可以得到如下幾點結(jié)論。

第一，各國著作權(quán)立法均是根據(jù)本國歷史發(fā)展的背景和實際情況，我們不應(yīng)簡單照搬照抄外國有關(guān)規(guī)定，或援引某一個別案件建構(gòu)我國的攝影作品獨創(chuàng)性評價原則。英美法系國家對攝影作品獨創(chuàng)性的評價比較注重作者對智力成果的勞動付出，這與版權(quán)法在英國長期發(fā)展的歷史進(jìn)程息息相關(guān)。美國立法則明顯在歷史上受英國法影響。雖然美國在Feist案后對獨創(chuàng)性的評價標(biāo)準(zhǔn)有向大陸法系國家靠攏的趨勢，甚至有學(xué)者稱Feist案“是一個十分德國化的判決”[3]，但這只是表現(xiàn)形式的趨同化，而不是實質(zhì)上的立法借鑒或移植。兩大法系的典型國家仍然各自遵循自身的哲學(xué)基礎(chǔ)，解決包括攝影作品在內(nèi)的作品獨創(chuàng)性評價問題。我國著作權(quán)法雖立法較晚，具有可以參照眾家之長的后發(fā)優(yōu)勢，但仍應(yīng)根據(jù)我國實際情況建構(gòu)評價攝影作品獨創(chuàng)性的基本原則，不可簡單地照搬照抄他國成法。

第二，評價我國攝影作品獨創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)側(cè)重于考量攝影作品的創(chuàng)新程度。筆者在此未使用Feist案判決中“創(chuàng)造性”一詞的主要目的是與專利法意義上的創(chuàng)造性相互區(qū)別⑨。攝影作品與其他作品相比，更容易受器材發(fā)展的影響，或者說更容易受科技進(jìn)步的影響。例如，朱曉明訴萬利公司案只有在攝像技術(shù)、數(shù)字圖像處理技術(shù)比較普及的情況下才可能出現(xiàn)，“小蜜蜂案”⑩也只有在激光打標(biāo)技術(shù)成熟后才會出現(xiàn)。大數(shù)據(jù)運用和人工智能的發(fā)展，對攝影作品創(chuàng)造性的評價提出了新的挑戰(zhàn)。在攝影技術(shù)飛速發(fā)展的現(xiàn)實背景下，立法的滯后性使通過立法兼顧功利主義與人格主義變得十分困難。換言之，統(tǒng)籌兼顧的思路是好的，但在現(xiàn)實中對攝影作品的立法永遠(yuǎn)趕不上攝影技術(shù)發(fā)展的速度。在英美法系國家越來越重視作品創(chuàng)新程度的啟示下，我們可以從建構(gòu)攝影作品獨創(chuàng)性評價原則的角度進(jìn)行嘗試，可以考慮側(cè)重強調(diào)攝影作品的創(chuàng)新程度，由司法者根據(jù)基本原則和個案的具體情況進(jìn)行主觀評價。

第三，應(yīng)當(dāng)堅持基本的底線?；镜牡拙€是司法者不能突破的最低要求。單純復(fù)制行為產(chǎn)生的成果僅是原作品的重現(xiàn)，所以單純復(fù)制行為是無論如何不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定具有獨創(chuàng)性的。攝影技術(shù)的發(fā)展和豐富，使這一看似簡單的問題變得復(fù)雜。在“小蜜蜂案”中，原告將本公司員工創(chuàng)作的針織小蜜蜂美術(shù)作品采用激光打標(biāo)后拍攝為照片，并主張對該照片享有攝影作品著作權(quán)。本案中，無論激光打標(biāo)工藝如何復(fù)雜、設(shè)備如何先進(jìn)，這種重現(xiàn)原作品的單純復(fù)制品不應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)。法院的判決支持了這一觀點。1951年美國著名的“貝爾案”[3]肯定了復(fù)制繪畫大師作品的金屬銅版雕刻復(fù)制件受到著作權(quán)法保護，但這是因為金屬銅版雕刻需要雕刻者的智力勞動，并非是重現(xiàn)繪畫大師作品的單純復(fù)制品。由此可見，無論英美法系還是大陸法系，對于基本的底線問題都是不能退讓的。

四、我國攝影作品獨創(chuàng)性評價基本原則的建構(gòu)

由于攝影技術(shù)的迅速發(fā)展，新形式的攝影作品以及與攝影作品相類似的客體與日俱增。攝影作品獨創(chuàng)性的評價有其天然的復(fù)雜性，構(gòu)建一套客觀而嚴(yán)謹(jǐn)、兼顧攝影作品版權(quán)與人格權(quán)的客觀標(biāo)準(zhǔn)并推廣適用難度頗大。但我國當(dāng)前立法回避這一現(xiàn)實問題，將評價責(zé)任完全推給司法者也不適當(dāng)。構(gòu)建一個適合我國國情的攝影作品獨創(chuàng)性評價基本原則，防止主觀判斷的過度偏差，使不同的司法者在類似案件的判定中能夠得到基本一致的結(jié)論，具有重要意義。

攝影作品的內(nèi)涵限制原則是我國評價攝影作品獨創(chuàng)性的首要原則。我國《著作權(quán)法實施條例》對瞬時影像記錄采用攝影作品進(jìn)行保護，對一系列畫面或連續(xù)形象采用電影作品或錄像制品進(jìn)行保護。這造成了一種認(rèn)識上的誤導(dǎo)，即對于瞬時影像只有攝影作品這一種保護形式。朱曉明訴萬利公司案也正因此在理論上出現(xiàn)爭議。錄像制品在制作思路、制作方法、作者主觀判斷等方面均不同于攝影作品。例如，在朱曉明訴萬利公司案中，涉案截圖是后來在電腦上挑選獲得而不是即時抓拍。將錄像制品的截圖作為錄像制品的一部分，歸入錄像制品而采用著作權(quán)的鄰接權(quán)進(jìn)行保護，比簡單地采用攝影作品著作權(quán)保護更加合理。新技術(shù)不斷產(chǎn)生的過程中，新的影像記錄客體還可能不斷產(chǎn)生。在評價獨創(chuàng)性時不宜將瞬時影像記錄客體不經(jīng)分析一律歸入攝影作品。

由司法者主導(dǎo)的創(chuàng)新程度主觀評價原則是評價我國攝影作品獨創(chuàng)性的重要原則。無論是重視 “額頭上的汗水”的原有司法判例，還是Feist案出現(xiàn)的態(tài)度轉(zhuǎn)折，英美法系的司法實踐對作者付出勞動的重視實際上體現(xiàn)了一定的財產(chǎn)權(quán)保護思路。財產(chǎn)權(quán)保護的范疇遠(yuǎn)大于著作權(quán)保護。正如法院在富昱特公司訴中國政法大學(xué)出版社有限公司案的判決中所指出的：攝影作品的獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在拍攝者對于拍攝對象、拍攝場景的整體設(shè)計，包括拍攝對象、拍攝的時間、光線、角度、背景的選擇、安排及后期工序處理等方面。因此，攝影作品較其他作品更多地體現(xiàn)出了作者的人格特征。對攝影作品創(chuàng)新程度的評價，不僅應(yīng)考慮作者智力勞動的財產(chǎn)權(quán)，還更應(yīng)考慮作者沉淀于攝影作品中的人格特征，是我國著作權(quán)法的應(yīng)有之義。由于個案差異較大，這一評價結(jié)論只能由司法者主導(dǎo)，并以主觀評價的方式作出。我國著作權(quán)立法可以考慮將這一權(quán)利明確賦予司法者。

評價攝影作品的獨創(chuàng)性還應(yīng)當(dāng)堅持定性評價與定量評價相結(jié)合原則。一般地說，即使是德國法對作品獨創(chuàng)性的評價，也采用“小銅幣”理論，并不要求很高的創(chuàng)作高度。然而這只能評價作品是否應(yīng)受著作權(quán)法保護，而難以評價著作權(quán)受到侵害時所遭受的實際損失。攝影作品由于創(chuàng)意構(gòu)圖、光影處理、拍攝時機選擇等差異，不同作品的獨創(chuàng)性具有程度之別，其區(qū)別程度更甚于其他著作權(quán)客體。在富昱特公司訴上海天哲計算機科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案中，法院即在判決中指出：“……涉案攝影圖片作品對于創(chuàng)意構(gòu)圖設(shè)計、被拍攝對象的選擇、安排等均較為簡單，未體現(xiàn)出很高的創(chuàng)作難度……酌情確定相應(yīng)賠償金額。”可見，定性評價與定量評價相結(jié)合原則早已被我國的司法實踐所運用。

注釋：

①之所以強調(diào)“基本原則”，是因為攝影作品獨創(chuàng)性判斷問題比較復(fù)雜，個案差異較大。筆者以為，給司法者提供一個理論上的“基本原則”比提供通過立法規(guī)定的、剛性的法律原則更加適宜。

②廣州市海珠區(qū)人民法院(2011)穗海法民四知初字第236號判決書。

③廣東省廣州市中級人民法院(2012)穗中法知民終字第3號判決書。

④浙江省杭州市中級人民法院(2013)浙杭知初字第123號判決書。

⑤《著作權(quán)法實施條例》第四條第(十)項。

⑥《著作權(quán)法實施條例》第五條第(三)項。

⑦ 案情及分析參見上海市高級人民法院(2006)滬高民三(知)終字第35號民事判決書。

⑧當(dāng)然，F(xiàn)iest案判決中所稱的創(chuàng)造性，與專利法意義上技術(shù)方案的創(chuàng)造性是完全不同的兩個概念，不能混同。

⑨專利法上的創(chuàng)造性是針對技術(shù)方案、技術(shù)特征而言，與著作權(quán)法上作品的創(chuàng)新程度不同，更不能簡單按照專利法上的創(chuàng)造性評價方法(如“三步法”)來評價作品的創(chuàng)新程度。筆者無意在此引入一個新的法律概念，所謂“創(chuàng)新程度”只表示司法者對涉案作品的主觀評價。

⑩參見廣東省深圳市中級人民法院(2010)深中法民三終字第57號判決書，基本案情如下文所述。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊述興.作品獨創(chuàng)性判斷之主觀主義標(biāo)準(zhǔn)[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2007(7).

[2]王遷.著作權(quán)法借鑒國際條約與國外立法：問題與對策[J].中國法學(xué),2012(3).

[3]宋岳.比較法視野下的獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].理論界,2013(4).

[4]徐俊.淺析獨創(chuàng)性的概念[J].中國版權(quán),2011(2).

[5]Lane Hoare.Originality in Copyright Doctrine[J]. Intellectual Property Law(LW556)(2000-2001).

[6]鄭成思.臨摹、獨創(chuàng)性與版權(quán)保護[J].法學(xué)研究,1996(2).

[7]Feist Publications. Inc. V. Rural Telephone Service Co.Inc,499U.S.340(1991).[EB/OL].[2018-03-04]https://supreme.justia.com/cases/federal/us/499/340/case.html.

[8]J.A.Sterling.World Copyright Law[M].Sweet & Maxwell,London,1998.