李帛霖

（華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 201620）

一、問題的提出

承包，也稱為“責任承包”，是指在生產(chǎn)資料所有權不變的條件下，根據(jù)所有權與經(jīng)營權適當分離的原則，以承包經(jīng)營合同形式，確定所有者與經(jīng)營者的責權關系，使企業(yè)做到自主經(jīng)營、自負盈虧的一種經(jīng)營管理制度[1]（p525）。具體到用工關系來講，就是承包方基于與發(fā)包方的契約，為了履行這一債務，自己雇傭勞動者或委托勞動者從事所承包的業(yè)務，從而獲得報酬的用工形式。這一用工形式涉及到三方主體，即發(fā)包方、承包方、勞動者。與普通用工形式相比，承包關系下的用工形式涉及到的主體為多數(shù)，各主體之間法律關系也復雜多樣，甚至趨于模糊化與隱性化①[2]（p685）。目前立法對該問題的表述主要有兩種：用工主體責任和連帶責任。原勞動與社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）第4條規(guī)定：作為發(fā)包方將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的承包方，對該承包方招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任；而根據(jù)《勞動合同法》第94條(以下簡稱第94條)的規(guī)定，個人承包經(jīng)營違法招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包方與承包方承擔連帶賠償責任。兩種不同的立法規(guī)定，使得各地區(qū)的司法實踐對此類案件的處理爭議頗大。例如，廣東高院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會聯(lián)合出臺的《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（以下簡稱廣東《紀要》）和北京市高院、北京市勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合出臺的《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》（以下簡稱北京《紀要》）兩個地方性指導意見雖然均采納連帶責任理論，但前者事實上將勞動法上用人單位的所有責任都納入了連帶責任范疇，后者卻僅指工傷保險責任一項②。除此之外，仲裁與訴訟兩者之間同樣存在著不同意見，雙方的分歧大致都圍繞著《通知》第4條所規(guī)定的用工主體責任與勞動關系二者之間的聯(lián)系而展開。例如《安徽省碭山縣人民法院（2016）皖1321民初38號民事判決書》（以下簡稱《（2016）皖1321民初38號民事判決書》）。在該判決書所涉案件中，仲裁委員會認定雙方存在事實勞動關系，而法院則認為，建筑工程違法發(fā)包的情況下認定勞動關系，應從勞動報酬等具有勞動關系特征的財產(chǎn)依附性和人身依附性方面進行分析和判斷。因此，不能簡單地以《通知》的規(guī)定，對不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任，進而認定勞動者與具備用工主體資格的發(fā)包方之間存在勞動關系。

可以說，由于承包用工關系下多方主體加入導致用工形式發(fā)生變化，傳統(tǒng)勞動關系理論及認定方式受到新挑戰(zhàn)，從而使得法律責任的分配與認定模糊化與復雜化。而承包用工這一形式自中國經(jīng)濟體制改革以來對中國經(jīng)濟建設作出過巨大貢獻，但在法律上卻一直沒有對其帶來的用工爭議問題進行很好的詮釋。因此，無論是勞動法理論本身的完善還是司法實踐，都有必要從法學原理的角度來重新看待承包用工所帶來的用工主體責任的承擔問題。

二、用工主體責任是否應當以勞動關系存在為前提

（一）責任主體與勞動關系主體可相互分離

《通知》第4條規(guī)定了在違法發(fā)包的情況下，發(fā)包方承擔用工主體責任。而在司法實踐當中，這一條經(jīng)常被用來作為確立發(fā)包方與勞動者之間存在勞動關系的依據(jù)。他們的理由通常是，如果雙方?jīng)]有建立勞動關系，那么就無所謂用人單位，也就不存在用工主體責任，因此用工主體責任就是勞動關系中用人單位的責任。此外，從《通知》整體來看，合法的用工主體與勞動者之間不存在諸如《通知》第1條所規(guī)定的管理與被管理等關系，因而按傳統(tǒng)的勞動關系確定條件，雙方之間確實不構成勞動關系。但正因為如此，《通知》第4條才將此特別規(guī)定，不能按照傳統(tǒng)勞動關系理論即《通知》第1條規(guī)定來確定這種情形是否構成勞動關系。上述條款出臺的背景正是因為建筑等行業(yè)中違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象非常普遍，勞動者的權利無法得到有效保護，成為社會不穩(wěn)定的重要因素。而其根源均在于具有合法主體資格的發(fā)包方或承包方違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包所致。由具有合法主體資格的發(fā)包方或承包方承擔法律責任，正是這一文件立法目的所在[3]。

“互聯(lián)網(wǎng)+”和“大數(shù)據(jù)”時代使得電傳勞動、網(wǎng)約勞動、眾包勞動等靈活用工方式得到了空前發(fā)展，勞動者的流動性與就業(yè)靈活性顯著增強，傳統(tǒng)勞動關系從屬性開始減弱。主要體現(xiàn)在兩個方面：一是勞動關系主體雙方發(fā)生了變化，一個勞動者可能受到多個用人單位的控制。二是勞動者與用人單位的聯(lián)系方式發(fā)生了變化，過去的工廠集約式勞作模式逐漸分散化和多樣化[2]（p680—682）。因此，在這種靈活用工關系下，用人單位與勞動者之間需要這種弱化后的從屬性才能夠更好地發(fā)展。因此，強行認定勞動關系對這一領域的勞動者而言未必有利。2015年最高人民法院頒布的《全國民事審判工作會議紀要》，也明確強調(diào)不應將勞動關系泛化。另外，從法理上講，法律關系的內(nèi)容是權利與義務，而法律責任主要是針對義務主體而言的，責任主體與義務主體存在著一定的關聯(lián)性，但如在替代責任的情況下，責任主體與違反義務的主體就會不一致[4]（p269）。具體到勞動法相關規(guī)定中，不存在勞動關系，但承擔用工主體責任的規(guī)定也有許多。例如不具備用工主體資格的單位與其勞動者之間不成立勞動關系，但根據(jù)目前勞動法律相關規(guī)定和司法判例，該單位需要承擔部分用工主體責任，這表示我國目前勞動立法基本肯定了用工主體責任可以替代，并且完全可以與勞動關系相分離。

（二）建立勞動關系的核心應當是合意

既然勞動關系可能與用工責任主體不一致，那么接下來要解決的問題則是建立勞動關系的要素究竟是什么？因為如果用工主體責任的承擔方要主張自己與勞動者之間并不存在勞動關系，就必須說明自己與勞動者之間的關系不符合勞動關系的要素。根據(jù)《勞動合同法》第7條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。第10條又同時規(guī)定，建立勞動關系應當訂立書面勞動合同。這樣的規(guī)定容易給人帶來一種疑惑，那就是勞動合同對于勞動關系的建立與否毫無意義，只是作為一個建立勞動關系的憑證而已。由此我們需要解決的是，勞動關系的建立與勞動合同的簽訂究竟有著怎樣的關系？

勞動關系本身是一種經(jīng)濟學屬性的社會關系，勞動法上的勞動關系是勞動關系本身在法律上的表述，但我們的法律并未對此作嚴格區(qū)分。國內(nèi)勞動法學界唯一作出區(qū)分的是勞動法律關系與事實勞動關系這兩者的概念，這兩種概念是我國勞動法上勞動關系的兩種不同形式，勞動法律關系是勞動關系本身上升為法律關系的結果，當人們的行為符合勞動法律規(guī)范的行為模式，所締結的勞動關系便具備了法律關系的形式[5]（p186）。根據(jù)我國《勞動合同法》目前的規(guī)定，建立勞動法律關系的形式要件有兩個：一是用工，二是簽訂勞動合同，這兩個要件缺一不可。而事實勞動關系是指用人單位與勞動者之間無勞動合同但又存在用工的一種狀態(tài)，建立事實勞動關系的形式要件只有用工而沒有簽訂勞動合同這一項。由此產(chǎn)生的問題是，勞動法律關系因為有書面勞動合同存在，故可以認定為是當事人合意的結果，那么事實勞動關系是否僅僅需要用工而不需要當事人合意，或者說書面的勞動合同僅僅只是一個憑證，還是建立勞動關系的要素之一？

就事實勞動關系而言，目前的立法認為，產(chǎn)生事實勞動關系的原因主要有三種：一是用人單位與勞動者確立勞動關系時，未按國家有關規(guī)定簽訂勞動合同；二是當事人所簽訂的勞動合同為無效合同但同時勞動關系已經(jīng)建立；三是合同期滿后沒有續(xù)簽也沒有終止而形成事實勞動關系[5]（p200）。對于第一種情況，正如國內(nèi)有學者所述，合同成立尚未用工時，中間間隔的期間為履行期限，而并不是生效期限，當事人享有期限利益，勞動者拒不入職，構成曠工行為；用人單位拒絕勞動者入職，構成受領遲延[6]。而在第二種情況下，雖然勞動合同無效，但雙方當事人仍然是存在合意的，只不過這種合意具有法律瑕疵而宣告無效，但部分仍然可以通過補正加以解決。對于第三種情況，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條明確規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同，這一條充分體現(xiàn)了當事人的合意對勞動關系建立與存續(xù)的根本作用?！叮?016）皖1321民初38號民事判決書》的判決理由也認為，勞動者與用人單位建立勞動關系，首先須有用人單位與勞動者或勞動者與用人單位雙方之間就欲建立勞動關系自愿達成一種（口頭或書面的）合意。

因此，即使是事實勞動關系的建立，也同樣需要有當事人之間的合意存在，只不過這種合意具有法律上的瑕疵，需要通過補正來將其合法化，但合意這一要素是不可或缺的。這里同時需要注意的是，《通知》第1條規(guī)定了勞動關系的特征，其中并未提到合意這一內(nèi)容，但特征與要素是有區(qū)別的，因此不能錯誤地將所謂的依附性特征歸結為建立勞動關系的要素，由前文所述，在主體合法的情況下，勞動關系的核心要素仍然是合意而并非單純的用工?；氐匠邪霉りP系本身，《通知》第4條的規(guī)定表明，在這一關系中勞動者是由不具備用工主體資格的組織或自然人所雇傭而并非發(fā)包方，因此在通常情況下，發(fā)包方并不知道勞動者是誰，勞動者由于信息不對稱也未必知道發(fā)包方的存在，因此雙方不可能達成用工合意，故不能直接認定發(fā)包方與勞動者之間已經(jīng)建立了勞動關系。

（三）小結

根據(jù)目前我國司法解釋和司法實踐我們可以看出，用工主體責任的承擔并不意味著勞動關系已經(jīng)建立，用工責任主體完全可以與勞動關系主體不一致。建立勞動關系的核心要素并不是單純的用工，應當是合意，《勞動合同法》所規(guī)定的“用工建立勞動關系”中的“用工”應當理解為“有合意的用工”，缺少合意的用工是不可能建立勞動關系的。因此，對于承包用工而言，發(fā)包方與承包方雇傭的勞動者之間缺少用工合意，故認為承擔用工主體責任的發(fā)包方與勞動者之間存在勞動關系之間的觀點是對法條的誤讀。因此，在考究承包用工這種靈活用工形式的用工主體責任承擔問題時，并不一定需要首先考究其是否建立了勞動關系。

三、發(fā)包方與承包方的責任分配：用工主體責任與連帶責任的區(qū)別分析

目前立法對承包用工關系下用工主體責任認定問題的解決主要有兩種表述：用工主體責任、連帶責任。兩種表述包含的內(nèi)容以及適用的情形是不盡相同的，而司法實踐中，這兩個概念很容易被混淆使用。第94條規(guī)定表面上看在保護勞動者的層面上很合理，但具體到司法操作上仍然具有進一步解釋的空間。因為用工方對勞動者承擔的是用工主體責任，而連帶責任是一個民法上的概念，涉及的債務人為多個。由此帶來的問題是，當出現(xiàn)該條這種個人承包經(jīng)營情形時，如果勞動者遭受到損害，民法上連帶責任理論究竟如何在勞動法上的用工主體責任中適用？這兩者如何實現(xiàn)有機結合？

（一）連帶責任不同于用工主體責任

李永軍教授認為，連帶責任的本質(zhì)屬性表現(xiàn)在三個方面：一是給付的同一性，只有給付是同一的，客觀目的才能同一，連帶責任才可能因任何一個債務人的全部清償而消滅；二是消滅的整體性，這一性質(zhì)表示，無論連帶債務人中的任何一人清償全部債務都會發(fā)生全體債務人共同免責的效果，即使是給付一部分，也在給付部分的范圍內(nèi)使全體債務人共同免責；三是主體的多數(shù)性和平等性，各個債務人的地位平等，債權人可以在他們之間任意選擇而請求履行[7]。由此，似乎發(fā)包方與個人承包方對勞動者承擔連帶責任沒有問題，但問題是，這樣的連帶責任是否等同于用工主體責任？

首先，連帶責任屬于民法上的民事責任，民事責任的目的在于填補損害，正如第94條所規(guī)定的，只有當個人承包違法經(jīng)營給勞動者造成損害，發(fā)包方才與承包方承擔連帶責任。因此，這里的連帶責任的承擔僅以勞動者的實際損失為限，而損害賠償?shù)姆秶h遠小于勞動法賦予勞動者的權利范圍，或者說遠遠小于用工主體責任的范圍。其次，連帶之債是一個純財產(chǎn)性債務，由多個債務人共同對債權人承擔義務，各個債務人的地位平等，債權人可以在他們之間任意選擇而請求履行，可以擇一主張，也可共同主張。而用工主體責任相對特定，這種特定性是由法律規(guī)定的，一般不允許當事人自行約定，因此不存在民事關系中債權讓與或債務承擔的情況，具有人身性與財產(chǎn)性相兼容的特點。從邏輯上講，也不可能出現(xiàn)兩個用人單位因同一事由承擔用工主體責任的情況，即便是在關聯(lián)企業(yè)混同用工的情況，我們的立法也認為最終的用工主體責任也是由新用人單位承擔②。此外，從目前的立法上看，在雙重勞動關系中，最終承擔用工主體責任的只有一個，至于責任主體究竟是誰，我們的法律采用了最密切聯(lián)系原則，由與勞動者損害聯(lián)系最密切的用人單位承擔責任。

由此可見，連帶責任的設定目的在于最大程度上賠償勞動者的損失，而用工主體責任包括賠償損失，但絕不限于此，還包括了支付工資、經(jīng)濟補償金等一系列責任。并且，承擔連帶責任的主體是多個并且相互平等。而用工主體責任的承擔者只能是一個，且由法律直接規(guī)定而非當事人之間協(xié)議決定，這就與連帶責任的承擔有著本質(zhì)上的區(qū)別。

（二）連帶責任理論在第94條上的適用

國內(nèi)民法學界目前基本上承認了連帶責任可分為真正連帶責任和不真正連帶責任。不真正連帶責任，是指多數(shù)行為人違反法定義務，對同一受害人實施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使同一受害人的民事權益受到損害，各行為人產(chǎn)生的同一內(nèi)容的侵權責任各負全部賠償責任，并因行為人之一的責任履行而使全體責任人的責任歸于消滅，或者依照特別規(guī)定多數(shù)責任人均應當承擔部分或者全部責任的侵權責任形態(tài)[8]。從一般連帶責任的原理上說，不真正連帶責任與真正連帶責任除了發(fā)生原因上有區(qū)別外，在對外效力上并無區(qū)別，只是在內(nèi)部責任分擔上有區(qū)別，真正連帶責任人在承擔了責任后，對其他連帶責任人有求償權；而不真正連帶責任人承擔責任后，僅對終局責任人具有求償權[9]（p527）。

從條文可以看出，勞動者是由個人承包方招用的，其與勞動者之間并無勞動關系，而只是普通的民事雇傭關系。根據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，當勞動者因承包方原因遭到損害時，由承包方承擔雇主責任。然而，發(fā)包方對勞動者承擔責任的原因在于個人承包的違法經(jīng)營行為，并無任何法理依據(jù)，而僅僅是為了保護勞動者而做出的特別規(guī)定，但至少可以明確的是，發(fā)包方承擔責任原因肯定不是基于雇主責任。由此我們可以看出，發(fā)包方與承包方之間的連帶責任應當屬于不真正連帶責任。根據(jù)《侵權責任法》的相關規(guī)定，終局責任人為連帶債務人中具有過錯的一方。而《勞動合同法》規(guī)定了連帶責任承擔的前提在于個人承包違法經(jīng)營而給勞動者造成損害，那么通常會將承包方視為終局責任人，但如果發(fā)包方也存在過錯，例如違法發(fā)包時，此時終局責任人就難以界定。筆者認為，發(fā)包方存在違法發(fā)包的過錯，承包方也存在違法經(jīng)營行為，兩者雖無侵害勞動者權益的共同故意，但如果兩者的違法行為均與勞動者的損害存在因果關系，應當適用共同危險行為理論進行解決。所謂共同危險行為，是指數(shù)人共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害結果，而實際侵害行為人又無法確定的侵權行為。這一理論來源于《侵權責任法》第10條的規(guī)定。根據(jù)這一原理，在發(fā)包方和承包方都有可歸責事由的情況下，雙方對勞動者承擔連帶責任就毫無疑問了。

根據(jù)上述分析，我們可以對第94條的連帶責任的適用作出如下解釋：首先，當個人承包違法經(jīng)營給勞動者帶來損害，且發(fā)包方并無過錯時，發(fā)包方與承包方對勞動者承擔的應當是不真正連帶責任。筆者認為，在歸責過程中應當考慮發(fā)包方的主觀過錯，而并非一味地為了保護勞動者而加大發(fā)包方的義務。在這種連帶責任情形下，勞動者的損害源于承包方的違法經(jīng)營行為，此時的終局責任人為承包方，因此當發(fā)包方首先承擔全部責任后可向承包方追償，而承包方則無此追償權。這樣在保護了勞動者權益的同時，又盡可能地平衡了無過錯的發(fā)包方的利益。其次，當發(fā)包方具有違法發(fā)包等過錯時，此時發(fā)包方的過錯行為和承包方的違法經(jīng)營行為與勞動者的損害之間都存在因果關系，故雙方行為屬于共同危險行為，應當對勞動者承擔真正連帶責任。

（三）第94條與《通知》第4條的結合適用

第94條與《通知》第4條的區(qū)別主要在于兩點，一是承包人的范圍，前者只規(guī)定了個人，而后者還包括不具備用工主體資格的組織；二是法律責任的性質(zhì)與承擔主體不同，前者規(guī)定發(fā)包方與承包方承擔連帶責任，后者規(guī)定發(fā)包方承擔用工主體責任。兩個條文雖然存在著部分沖突，但實際上可以通過學理解釋得以結合適用。

首先，承包人范圍問題。第94條中的承包人為個人，而此時我們應當討論的是當承包人為單位時，勞動者損害賠償責任的承擔問題，這就涉及到該單位是否具有用工主體資格。如果具有用工主體資格，那么該承包單位與勞動者之間就存在勞動關系，理應由承包單位承擔用工主體責任，此時由于發(fā)包方屬于合法發(fā)包，固然不存在任何可歸責事由，從目前的立法來看，如果此時承包方拒不承擔責任，發(fā)包方只在其應付工程價款的范圍內(nèi)承擔有限墊付責任，但絕不是用工主體責任③；如果不具有用工主體資格，依照《通知》第4條規(guī)定，用工主體責任應由發(fā)包方承擔。需要強調(diào)的是，用工主體責任中本身包含著對勞動者的損害賠償責任，故此處無須討論損害賠償?shù)膯栴}。

其次，法律責任的性質(zhì)與承擔主體的問題。根據(jù)《通知》第4條的表述，發(fā)包方承擔用工主體責任源于其違法發(fā)包行為，而第94條中發(fā)包方與承包方承擔連帶責任源于承包方的違法用工行為。正如前文所述，當發(fā)包方同樣存在過錯時，發(fā)包方應與承包方對勞動者的損害承擔真正連帶賠償責任。然而，勞動者應當享有的權利是遠大于實際損害的，因此，用工主體責任中除損害賠償以外的責任，如工資、經(jīng)濟補償、工傷等責任，應當適用《通知》第4條的規(guī)定，由發(fā)包方承擔。

綜上所述，在承包用工關系下，發(fā)包方與承包方的責任分擔應當遵循如下方案：首先，當承包人為單位時，如果該單位具有合法用工主體資格，應由承包單位承擔用工主體責任，此時發(fā)包方屬于合法承包，故只在其應付工程價款的范圍內(nèi)承擔有限墊付責任。如果承包方不具有用工主體資格，應當遵循《通知》第4條之規(guī)定，由發(fā)包方承擔用工主體責任。其次，當承包人為個人時，個人承包違法經(jīng)營給勞動者帶來損害，且發(fā)包方并無過錯時，發(fā)包方與承包方對勞動者承擔的應當是不真正連帶責任，發(fā)包方首先承擔全部責任后可向承包方追償，而承包方則無此追償權。發(fā)包方同樣存在過錯時，發(fā)包方與承包方應當基于共同危險行為對勞動者的損害承擔真正連帶賠償責任，而用工主體責任中除損害賠償以外的責任，根據(jù)《通知》第4條的規(guī)定，應當由發(fā)包方承擔。

四、結論

基于承包用工中三方主體法律關系的特殊性，認定用工主體責任的方式也必須突破傳統(tǒng)“用工主體責任即認定勞動關系”的觀點，用工主體責任的承擔主體無論是從法理上講還是從法律技術上講都可能與勞動關系主體不一致。建立勞動關系的核心要素并不是所謂的用工，而是合意，發(fā)包方與勞動者之間如果缺少這種合意，即使勞動者付出了勞動，也不能僅僅出于保護勞動者的目的而強行認定雙方存在勞動關系。因此，在沒有勞動關系的情況下仍然可以有部分用工主體責任的產(chǎn)生，我們也可以越過認定勞動關系這一門檻而直接考究用工主體責任承擔這一問題。而在用工主體責任的認定上，第94條所規(guī)定的連帶責任雖然是個普通民事責任，但二者仍然有共通性，因為連帶責任旨在賠償損失，用工主體責任中依然有損害賠償責任的部分。從民法原理上講，連帶責任理論為特定法律目的實現(xiàn)仍然可以適用于勞動法中，這也并不會改變勞動爭議的本質(zhì)，如果因為其本身是個民法上的概念而將案件視為普通民事案件，是不符合立法本意與勞動法的基本原則的。然而，二者的本質(zhì)區(qū)別也決定了連帶責任不能等同于用工主體責任，在認定用工主體責任時，也不應當一味地為了保護勞動者而任意擴大發(fā)包方的義務，應當具體問題具體分析，充分考慮當事人的過錯因素。據(jù)此，在承包用工關系下，發(fā)包方與承包方的責任分擔應當區(qū)分不同的情況來認定，合法發(fā)包和違法發(fā)包應當遵循不同的解決方案，單位承包和個人承包同樣需要遵循不同方案。

注釋：

①所謂勞動關系隱性化，是指雙方當事人之間的法律關系表面上為勞動關系，然而其包含了大量其他類型法律關系的因素，如經(jīng)營關系、服務關系，使這種勞動關系本身具有與標準勞動關系相區(qū)別的特點，集中表現(xiàn)為勞動關系與其他法律關系相互交叉和重合。

②廣東《紀要》第13條認為，發(fā)包單位將建設工程非法發(fā)包給不具有用工主體資格的實際施工人，或者承包單位將承包的建設工程非法轉(zhuǎn)包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認其與具有用工主體資格的發(fā)包單位或者承包單位存在勞動關系的，不予支持，但社會保險行政部門已認定工傷的除外。北京《紀要（二）》第19條認為，建筑施工企業(yè)將工程違法分包或非法轉(zhuǎn)包給沒有用工主體資格的單位或人員，農(nóng)民工不能享受工傷保險待遇時，建筑施工企業(yè)對工傷保險待遇賠償承擔連帶賠償責任。

③根據(jù)勞動與社會保障部2004年出臺的《關于實施<工傷保險條例>若干問題的意見》第1條的規(guī)定，職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的，職工的工傷由職工受到傷害的工作單位承擔工傷保險責任。此種觀點可參考最高人民法院相關司法解釋。《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。另外，《2015年全國民事審判工作會議紀要》第50條也表示，對實際施工人向與其沒有合同關系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴格依照法律、司法解釋的規(guī)定進行審查，不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第二款的適用范圍，并且要嚴格根據(jù)相關司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。這兩項依據(jù)都表明，在合法承包下，發(fā)包方承擔的是有限的墊付責任而并非連帶責任，更不是用工主體責任。