姜 夢(mèng)

首都師范大學(xué)，北京 100089

在“醉駕型”犯罪之中，我國刑事司法實(shí)務(wù)界有判處嚴(yán)重危害公共安全的行為人構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的慣例。前段時(shí)間，發(fā)生于安徽省的“陳運(yùn)醉駕案”終審被判處死刑，但被最高人民法院發(fā)回后改判無期徒刑，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。而在“醉駕”類犯罪當(dāng)中，處罰的基礎(chǔ)是刑法上的“原因自由行為”理論，由于該理論在我國刑法實(shí)務(wù)與學(xué)術(shù)界是否得到承認(rèn)尚存爭議，因此，對(duì)牽涉“原因自由行為”理論的相關(guān)類型的犯罪，在對(duì)其解讀時(shí)亦常常存在困難。

一、域外刑法對(duì)原因自由行為的規(guī)范

基于責(zé)任原則之下，“實(shí)行行為與責(zé)任能力必須同在”這一原則是刑事處罰可罰性的基礎(chǔ)，因此，當(dāng)實(shí)行行為進(jìn)行時(shí)、責(zé)任能力已經(jīng)在客觀上確實(shí)減弱的情況下，不尋找此種情形下的處罰邏輯，就會(huì)破壞責(zé)任原則之下的可罰性基礎(chǔ)，由此而誕生的“原因自由行為”一直為域外刑法學(xué)理論所關(guān)注和探討。

最早能夠找到的類似原因自由行為的可罰性論述，源自于亞里士多德《倫理學(xué)》當(dāng)中的內(nèi)容，其指出：“將飲酒行為視為罪惡中，忽視其對(duì)責(zé)任能力作用，在此情形中得以加重處罰之事由?！雹赱P24]而后，這一問題又經(jīng)托馬斯·阿奎那和普芬道夫進(jìn)行過討論，并最終由克萊恩施羅德確定以“原因自由行為”作為概念標(biāo)志以表達(dá)使用。③[P600]而在該概念為學(xué)界所接受并廣泛使用后，對(duì)于原因自由行為的可罰性同樣成為一個(gè)值得探討的話題，19世紀(jì)中葉，在薩維尼等法學(xué)家的力主之下，《德國刑法典》并未對(duì)于原因自由行為的可罰性進(jìn)行詳盡的規(guī)定。④[P25～26]但是，這種過分苛求責(zé)任主義的觀點(diǎn)逐步為司法實(shí)踐認(rèn)識(shí)到與公眾觀念上的不符，更是在刑罰導(dǎo)向上使得法律引導(dǎo)公民為自險(xiǎn)無責(zé)任能力的行為。因此，責(zé)任理論開始異化，主張?jiān)蜃杂尚袨榈目闪P性逐漸變得有力，進(jìn)而發(fā)展至今已成為通說觀點(diǎn)。④[P25～26]

現(xiàn)代大陸法系各國刑法典對(duì)于原因自由行為的規(guī)范并不相同，比如，《意大利刑法典》上對(duì)于原因自由行為基本上在總則規(guī)范當(dāng)中予以明確，該國法律規(guī)范對(duì)于原因自由行為的規(guī)定大致為：當(dāng)陷入風(fēng)險(xiǎn)的原因是由于行為人自身可控制的行為所引起的，則不能以行為時(shí)無責(zé)任能力而尋求罪責(zé)的減輕。但是，產(chǎn)生于偶然事件或者不可抗力的醉酒、使用麻醉藥品的狀態(tài)，而導(dǎo)致危險(xiǎn)行為最終發(fā)生的，要減輕行為人的罪責(zé)。但是，對(duì)于主動(dòng)自陷無責(zé)任能力的行為，能夠證明自陷無責(zé)任能力是為事后所脫罪借口的，刑罰得以加重，并且對(duì)于行為人屬于慣常醉酒的情形而言，由于經(jīng)常陷入醉酒狀態(tài)，對(duì)于嚴(yán)重的后果而言有預(yù)見性，因此，在慣常醉酒狀態(tài)下實(shí)施的犯罪行為，刑罰同樣予以加重。⑤[P32～33]

《德國刑法典》對(duì)于原因自由行為采取了分則立法的模式，《德國刑法典》第323條a表述為：“（1）行為人故意地或者過失地通過酒精飲料或者其他醉人的藥物使自己處于昏醉狀態(tài)的，處5年以下的自由刑或者金錢刑，如果他在該狀態(tài)中實(shí)施違法的行為卻因?yàn)樗捎诨枳硪咽秦?zé)任無能力或者因?yàn)闆]有排除責(zé)任無能力而因此不能處罰他的話；（2）其刑罰不得重于對(duì)在昏醉中所實(shí)施的行為所威嚇的刑罰；（3）該行為只有根據(jù)要求、授權(quán)或者刑罰要求才予追究，如果昏醉中的行為只有根據(jù)請(qǐng)求、授權(quán)或者刑罰要求才能予以追究的話。”⑥[P195]

瑞士對(duì)于原因自由行為采取了總分則相結(jié)合的立法模式，《瑞士聯(lián)邦刑法典》第12條規(guī)定為：“（例外情況）如果嚴(yán)重之精神障礙或意識(shí)錯(cuò)亂是由行為人自己故意造成，并在此等狀態(tài)下實(shí)施犯罪行為的，不適用第10條（責(zé)任能力、無責(zé)任能力）和第11條（限制責(zé)任能力）的規(guī)定。”⑦[P4]該法第263條規(guī)定為：“（在自己造成的無責(zé)任能力情況下實(shí)施的犯罪）1.因自己造成醉酒或麻醉，且在此等情形下犯重罪或輕罪的，處6個(gè)月以下監(jiān)禁刑或罰金。2.行為人在此等情形下實(shí)施了只規(guī)定科處重懲役的犯罪的，處監(jiān)禁刑。”⑦[P86]

需要指出的是，雖然域外刑法學(xué)理論上對(duì)原因自由行為的探討留下了相對(duì)豐富的學(xué)術(shù)資料，但大陸法系刑事司法實(shí)務(wù)對(duì)于原因自由行為而言，其態(tài)度是比較曖昧不清的，在接受原因自由行為的問題上，大陸法系的刑事司法實(shí)務(wù)界仍然比較保守。比如，德國聯(lián)邦最高法院1996年8月22日的判決對(duì)于酒后闖入過境檢查處撞死兩名官員的行為，該判決對(duì)于原因自由行為而言持有相對(duì)意義上的否定態(tài)度，僅肯定了部分過失的行為，而否認(rèn)對(duì)于危害道路交通和無證駕駛兩個(gè)行為的故意行為，特別是否定了在原因自由行為當(dāng)中構(gòu)成要件的延伸。⑧[P91～93]

二、關(guān)于原因自由行為的可罰性探討

雖然大陸法系許多國家在刑法典中均部分承認(rèn)了原因自由行為理論，但是，原因自由行為理論尚不能明確地解釋其為如醉酒等喪失罪責(zé)能力的狀況下提供可罰性的依據(jù)。大陸法系的許多學(xué)者同樣對(duì)于原因自由行為理論提供的可罰性依據(jù)進(jìn)行了探討，具體來說是以下兩個(gè)方面：

（一）構(gòu)成要件行為（實(shí)行行為）為根基的可罰性論

在“行為與責(zé)任必須同時(shí)存在”的責(zé)任主義語境之下，討論原因自由行為必須建立在如何解釋“同時(shí)存在”這一命題。由于醉酒或陷入心智缺失的狀態(tài)后，顯然已不具備認(rèn)識(shí)事物的前提，故而必然不能具備責(zé)任能力，因此，責(zé)任能力（認(rèn)識(shí)）在客觀上只可能存在于因醉酒或其他原因造成心智缺失之前。基于這一客觀事實(shí)出發(fā)而形成的考慮，如果需要尋找“行為與責(zé)任必須同時(shí)存在”的理據(jù)，就只有將構(gòu)成要件行為適當(dāng)?shù)靥崆埃▽?shí)行行為提前），才能夠?qū)ふ业皆蜃杂尚袨榈目闪P性依據(jù)。具體來說，刑法學(xué)家主要認(rèn)同的理由存在于“原因行為時(shí)的責(zé)任理論”與“類間接正犯”的理論二者。

“原因行為時(shí)的責(zé)任理論”，是指“具備責(zé)任能力的原因行為是追究責(zé)任的對(duì)象，如果能夠肯定原因行為同結(jié)果行為（結(jié)果）之間存在一定的構(gòu)成要件關(guān)系的，即可對(duì)原因行為追究刑事責(zé)任”。⑨[P36]而“類間接正犯”理論是指將陷入心智缺乏而造成責(zé)任能力缺失的情況，與間接正犯中“利用無責(zé)任者為犯罪行為”進(jìn)行比較，試圖援引間接正犯的可罰性根據(jù)反過來適用于原因自由行為當(dāng)中。由于二者均是試圖將原因自由行為的責(zé)任處罰對(duì)象（即構(gòu)成要件行為）對(duì)于常見的犯罪構(gòu)成而言適當(dāng)提前，因此，均是擴(kuò)張了構(gòu)成要件行為的范圍，是試圖在構(gòu)成要件層面的基礎(chǔ)上來解決原因自由行為的可罰性問題。

但是，筆者認(rèn)為，無論是“原因行為時(shí)的責(zé)任理論”，還是“類間接正犯”理論，均存在其致命性的硬傷。具體來說，“原因行為時(shí)的責(zé)任理論”的問題在于，行為人所為的原因行為在這一理論的框架下不可避免地成為了刑法的處罰對(duì)象，但是，這些行為本身可能根本不具備違法性。通俗地說，行為人即便是大量飲酒，或者服用精神類藥品等等行為，均不是刑法所禁止的行為。德國刑法學(xué)家洛克辛教授就指出：“反對(duì)行為構(gòu)成模式的一種主要論點(diǎn)在于，對(duì)一種結(jié)果故意進(jìn)行的原因設(shè)定，還沒有表現(xiàn)為法律所要求的那種構(gòu)成的行為（Tatbestandshandlung）?！雹踇P601]在這種情況下，如果強(qiáng)行將這一類行為納入主觀目的性的思考中進(jìn)行評(píng)價(jià)，進(jìn)而以其行為所具有的、可能的目的性來評(píng)價(jià)為犯罪行為的對(duì)象，有嚴(yán)重的不當(dāng)擴(kuò)張構(gòu)成要件范圍的嫌疑，構(gòu)成要件本身的客觀性主導(dǎo)地位，事實(shí)上，也可能已經(jīng)不復(fù)存在，并且也會(huì)喪失構(gòu)成要件的規(guī)范屬性與犯罪圈的厘定屬性。另外，這樣一種對(duì)于所謂的“原因”的追索，事實(shí)上是首先設(shè)定了結(jié)果的必罰，而后再尋找責(zé)任最后存在的節(jié)點(diǎn)，并直接“不分青紅皂白”地將這個(gè)節(jié)點(diǎn)作為處罰的基點(diǎn)的，顯然與犯罪論整體上證成犯罪的邏輯不通。如果始終堅(jiān)持客觀主義的刑法理論并堅(jiān)持“違法是客觀的”這一基本立場，這樣的對(duì)構(gòu)成要件行為（實(shí)行行為）進(jìn)行的任意擴(kuò)張，很難令人接受。

與之相對(duì)，“類間接正犯”理論同樣具有很嚴(yán)重的問題。具體來說，“類間接正犯”還是援引的間接正犯的理論而尋求的處罰邏輯，但問題在于：首先，間接正犯本身即是一種對(duì)犯罪構(gòu)成的修正，而原因自由行為本身還沒有完全地離開基礎(chǔ)的犯罪論層面。根據(jù)筆者的觀察，在以“違法——責(zé)任”為框架的基礎(chǔ)的犯罪構(gòu)成當(dāng)中，特別是在違法的階層之上，并不能夠存在對(duì)犯罪構(gòu)成行為就可以大肆進(jìn)行修正的情形。換言之，修正的犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)至少是在犯罪構(gòu)成完全結(jié)束之后的問題，而不應(yīng)該在基礎(chǔ)的犯罪構(gòu)成還沒有能夠盡善盡美的前提之下，就直接援引修正的犯罪構(gòu)成來解釋基礎(chǔ)的犯罪構(gòu)成的問題，這種對(duì)“犯罪構(gòu)成的提前修正”同樣有肆意之嫌。其次，間接正犯理論本身恐怕尚不能完全解釋原因自由行為的可罰性問題，具體來說，“類間接正犯”的理論只是注重了間接正犯理論當(dāng)中間接正犯的“工具性”這一面，而未能注意到間接正犯理論當(dāng)中“教唆性——支配性”的另一面，其后果是造成“類間接正犯”體系的片面性。如果行為人在醉酒之后完全喪失了責(zé)任能力，按照“類間接正犯”的邏輯，行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)完全的刑事責(zé)任。但間接正犯在很多時(shí)候只能存在至教唆的程度，如果未能夠達(dá)到對(duì)實(shí)行行為人的支配，則很難承認(rèn)間接正犯。換言之，當(dāng)行為人自陷無責(zé)任能力、心智缺失的程度尚未達(dá)到意識(shí)完全喪失、但意識(shí)已經(jīng)有所減弱的程度之下，行為人不能按照“類間接正犯”的邏輯來成立原因自由行為處罰，同時(shí)，原因自由行為本身更構(gòu)不成一個(gè)教唆行為，使得行為人再承擔(dān)教唆的罪責(zé)，在這種情況之下，行為人就只能被減輕甚至免除刑事責(zé)任。這與客觀公正顯然不符。⑩[P258～259]

（二）責(zé)任修正理論

由于在構(gòu)成要件的層面上，需求可罰性根基的嘗試并不能夠盡善盡美，因此，也存在對(duì)立的責(zé)任層面上的修正理論來尋求原因自由行為的可罰性根基。具體來說，責(zé)任修正理論與構(gòu)成要件模式之間共同的認(rèn)識(shí)前提還是“實(shí)行行為與責(zé)任能力必須共存”這一前提，但對(duì)于實(shí)行行為本身并不加以改動(dòng)，而是在責(zé)任的層面上，責(zé)任修正理論認(rèn)為，對(duì)原因自由行為下的行為人的責(zé)任能力是一種修正。換言之，刑法在原因自由行為當(dāng)中，例外地承認(rèn)了客觀上、實(shí)際生活的認(rèn)識(shí)上不具備責(zé)任能力的行為人具有責(zé)任能力。這是對(duì)于責(zé)任概念本身進(jìn)行的一個(gè)修正，因此，在責(zé)任的層面上，為原因自由行為本身尋求到了可罰性根基。

責(zé)任修正理論的提出同樣備受質(zhì)疑，具體來說是以下幾個(gè)方面：首先，責(zé)任修正理論同樣是對(duì)犯罪論本體進(jìn)行的修正，在基礎(chǔ)的犯罪論尚未完成的情況下進(jìn)行的修正同樣是肆意的；其次，責(zé)任修正理論動(dòng)搖了故意與過失同構(gòu)成要件行為之間的關(guān)系，③[P600]并且有動(dòng)搖了“故意”這一概念的嫌疑；再次，責(zé)任修正理論同實(shí)際的、客觀的責(zé)任意識(shí)是完全對(duì)沖的，沒有認(rèn)識(shí)到原因行為同結(jié)果行為之間的關(guān)聯(lián)性，更沒有注重對(duì)于原因行為本身的評(píng)價(jià)，其評(píng)價(jià)的對(duì)象還是在客觀上無責(zé)任能力下實(shí)施的、觸犯構(gòu)成要件的行為本身；最后，對(duì)于這一責(zé)任修正理論在實(shí)定法（總則）與習(xí)慣法（與總則相關(guān)的判例）上，均找不到相對(duì)應(yīng)的法規(guī)與判決的必要支持，這一所謂的對(duì)罪責(zé)的修正有違反罪刑法定原則的嫌疑。③[P600]

筆者認(rèn)為，上述對(duì)于責(zé)任修正理論的批評(píng)有一定道理，但該理論仍然可行。

第一，針對(duì)責(zé)任修正理論是對(duì)于犯罪論本體進(jìn)行修正、基礎(chǔ)的犯罪構(gòu)成與犯罪論尚未完結(jié)的情況下的修正這一質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，這一批評(píng)對(duì)于維護(hù)犯罪論本體，特別是積極的犯罪構(gòu)成的穩(wěn)定而言，具有一定的地位，但是，筆者同樣認(rèn)為，基于原因自由行為已經(jīng)屬于犯罪論進(jìn)入到責(zé)任是否予以排除的臨界點(diǎn)上進(jìn)行考慮的問題，原因自由行為之前，所有的積極的犯罪構(gòu)成均已基本完成且不存在明顯的修正之處（特別是故意和過失已經(jīng)判斷完畢），因此，需要指出的是，在原因自由行為之后的責(zé)任階層當(dāng)中開始對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行必要的修正，相比較直接修正犯罪構(gòu)成要件階層而言，是一種代價(jià)較小的對(duì)犯罪論階層的修正。且這種修正是基于對(duì)樸素的公平正義的理解而必然進(jìn)行的一種結(jié)果，修正的階層越靠后，對(duì)犯罪論的影響自然也就越小，是對(duì)犯罪論特別是基礎(chǔ)的犯罪構(gòu)成的“最小傷害”。

第二，針對(duì)動(dòng)搖故意與過失概念本身的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是將故意與過失作為優(yōu)先階層判斷，并試圖在優(yōu)先層級(jí)上建立與實(shí)行行為之間關(guān)聯(lián)的一種認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生的結(jié)果，對(duì)于故意或者說認(rèn)識(shí)的一種例外性的承認(rèn)，并不一定會(huì)動(dòng)搖故意本身的概念，且從原因自由行為的概念上考慮，認(rèn)識(shí)仍然可能在原因行為時(shí)無可爭議的存在，而這種認(rèn)識(shí)與控制能力本身隨著原因行為的延展，雖然在客觀上消落，但在法律上仍可以被認(rèn)為是行為人應(yīng)當(dāng)提高對(duì)自我的控制的一種要求，而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)此種情況下行為人的自我監(jiān)督。筆者認(rèn)為，這并不會(huì)導(dǎo)致故意與過失這一概念的瓦解，相反會(huì)強(qiáng)化故意與過失概念當(dāng)中，行為人的自我控制的意志屬性這一面，對(duì)故意與過失概念本身而言，反而是一種增強(qiáng)。

第三，針對(duì)后兩項(xiàng)質(zhì)疑，筆者認(rèn)為，對(duì)于批評(píng)責(zé)任修正理論仍然是處罰的構(gòu)成要件行為本身這一問題，是沒有真正地認(rèn)清原因自由行為的處罰，根據(jù)仍然是站在客觀主義刑法的立場之上。客觀主義刑法的立場之下，實(shí)行行為有故意規(guī)制與犯罪圈公示，這兩個(gè)重要的屬性。肆意地修正一個(gè)屬于客觀的、公示屬性的實(shí)行行為顯然不妥當(dāng)。因此，建立在實(shí)行行為本身不能夠動(dòng)搖的前提之下，修正相對(duì)主觀化較強(qiáng)的責(zé)任階層還是妥當(dāng)?shù)?。而?duì)于實(shí)定法依據(jù)的問題，德、日刑法典總則雖然可能在一定的時(shí)期之內(nèi)缺乏足夠的依據(jù)，但這并不能夠成為阻卻責(zé)任理論本身的依據(jù)，相反，法律及判例大量地為原因自由行為提供可罰性依據(jù)，無論在構(gòu)成要件層面上的修正，還是責(zé)任層面上的修正，其實(shí)均已不存在違反“罪刑法定”原則這一層面上的問題。

當(dāng)然，對(duì)于修正責(zé)任階層，也有觀點(diǎn)提出了處罰原因自由行為的故意，需要具備“二重的故意”這一理據(jù)。⑽[P258～259]同樣，我國學(xué)者陳興良教授也指出“在存在雙重故意的情況下，即醉酒是故意的，對(duì)于結(jié)果發(fā)生也是故意的，認(rèn)定為故意犯罪當(dāng)然沒有問題。在存在雙重過失的情況下，即醉酒是過失的，對(duì)結(jié)果發(fā)生也是過失的，認(rèn)定為過失犯罪也沒有問題。在故意醉酒后過失造成結(jié)果，或者過失醉酒后故意造成結(jié)果的情況，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)對(duì)結(jié)果的心理態(tài)度分別認(rèn)定為過失犯罪或者故意犯罪”。?[P183]但是，這樣一種認(rèn)識(shí)卻可能存在著真正的、動(dòng)搖故意概念的風(fēng)險(xiǎn)。換言之，在自陷無責(zé)任能力的前提之下，考慮著例外地承認(rèn)存在責(zé)任能力，還有政策性和公正性的支持，雖然例外地修正了故意的概念，但基于對(duì)犯罪論本體的最小傷害還能夠?yàn)楣娝邮埽灰虼?，在已?jīng)過失地陷入到無責(zé)任能力的前提之下，即便因醉酒、精神疾病發(fā)作等原因?qū)е聦?duì)結(jié)果的追求的產(chǎn)生，倘若還以故意犯罪追究責(zé)任，顯然對(duì)于公民本身而言，已陷入到巨大的風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)中，公民本身在責(zé)任層面上盡到的可防范的義務(wù)只能存在于尚可控制自身意識(shí)之時(shí)，不可能強(qiáng)求公民在已喪失意識(shí)之后再產(chǎn)生對(duì)結(jié)果的不追求，這顯然不切實(shí)際。換言之，責(zé)任修正理論能夠被承認(rèn)，不僅僅是因?yàn)槠涫菍?duì)基礎(chǔ)的犯罪構(gòu)成的“最小傷害”，其可罰性的原因還在于未能盡到防范自險(xiǎn)無責(zé)任能力的發(fā)生，從而觸及了刑律上對(duì)于罪責(zé)的延伸條款而成立了原因自由行為的可罰性。

三、我國刑法上的原因自由行為

我國《刑法》第18條第4款規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！边@一條款被我國部分學(xué)者視為是我國刑法承認(rèn)原因自由行為的法理之一。周光權(quán)教授曾特別指出：“醉酒的人通常是在某種程度上減弱辨認(rèn)和控制自己行為的能力，但并非完全喪失這種能力。行為人以酗酒壯膽作案，即便犯罪時(shí)辨認(rèn)、控制能力降低，也必須受到懲處……如果行為人已經(jīng)預(yù)見自己醉酒后會(huì)陷入喪失辨認(rèn)、控制能力的病理性醉酒的境地，而故意飲酒，最后造成犯罪結(jié)果的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)原因自由行為理論確定責(zé)任?！雹賉P171]

根據(jù)周光權(quán)教授對(duì)此部分的解讀可以發(fā)現(xiàn)，事實(shí)上我國《刑法》第18條第4款之規(guī)定存在兩個(gè)方面的探討。一是，我國刑法的立法者認(rèn)為，行為人雖然醉酒當(dāng)時(shí)喪失了一部分的辨識(shí)能力，但并未喪失全部的辨識(shí)能力，在這種情況下，行為人的行為仍然有成立責(zé)任的可罰性空間，故而肯定了在醉酒狀況下行為人負(fù)刑事責(zé)任的能力。二是，當(dāng)行為人自陷無責(zé)任能力之時(shí)，行為人的行為因原因自由行為而入罪，亦不存在法律上的障礙。不過，即便是按照對(duì)我國《刑法》第18條第4款之規(guī)定進(jìn)行“兩面性”的解讀，亦可以發(fā)覺這樣一種解釋的方法其結(jié)果上是我國刑法系不承認(rèn)原因自由行為的基本法理。換句話說，在“實(shí)行行為與責(zé)任同在”的語境下，原因自由行為理論本身的探討，在于首先確認(rèn)行為人已不具備責(zé)任能力，在這一前提之下，進(jìn)而才考慮以“原因自由行為”這樣的概念架構(gòu)來尋求處罰的邏輯合理性。而我國《刑法》解決這一前提的方法是立法者首先肯定了在該前提之下，行為人具備責(zé)任能力，從而肯定承擔(dān)刑事責(zé)任。這一對(duì)《刑法》第18條第4款之解讀，也在事實(shí)上與我國刑法學(xué)界拋棄原因自由理論的呼聲不謀而合了，?[P49～57]其結(jié)果都是拒絕適用原因自由行為理論的邏輯框架。這樣一種解釋看似既不違反“實(shí)行行為與責(zé)任同在”的基礎(chǔ)處罰法理，更解決了原因自由行為之下的理論窘境，看似有極強(qiáng)的合理之處。

但這樣對(duì)我國《刑法》第18條第4款的“兩面性”解讀、甚至于在實(shí)質(zhì)上是“拋棄原因自由行為理論”的做法，在具體案例當(dāng)中可能會(huì)導(dǎo)致顯失公正的情形發(fā)生。比如，行為人酒力很差，只喝一杯就會(huì)有嗜睡、乏力等嚴(yán)重的醉酒反應(yīng)；而該行為人在攜帶其未成年的子女、參加某次聚會(huì)時(shí)，被不知道其攜帶了未成年子女的他人所惡作劇，在其飲料中倒入了一杯高度白酒，行為人喝了該飲料后果然出現(xiàn)醉酒反應(yīng)，在回家的路上其未成年的子女恰巧無意落入水中，而此時(shí)行為人因醉酒竟躺在路旁呼呼大睡（即：在過失醉酒的狀況下發(fā)生的不作為犯罪）。在這一案例中，顯然惡作劇者適用間接正犯的理論有極大的不合適。且在我國《刑法》第18條第4款并未對(duì)“醉酒”限定在故意醉酒的前提之下，如果拒絕適用“原因自由行為”的理論，而以對(duì)我國《刑法》第18條第4款的錯(cuò)誤的“兩面性”解讀的話，那么，其結(jié)果必然是行為人應(yīng)當(dāng)因不作為行為而明顯地構(gòu)成故意殺人罪。但很顯然在整個(gè)的案例當(dāng)中，行為人在正常狀況下根本不可能不想營救自己的子女，完全不可能放任子女死亡的結(jié)果發(fā)生。其不營救子女的原因，只能是因?yàn)樽砭茖?dǎo)致的認(rèn)識(shí)能力和意志能力的下降，在這種情況下，強(qiáng)行地要求行為人承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任，顯然有違社會(huì)的一般認(rèn)識(shí)與樸素的公平正義觀。更何況，事實(shí)上在整個(gè)案例中，行為人實(shí)際的罪過，可能僅僅只是在攜帶未成年人參加聚會(huì)的情況下，喝下所謂的“飲料”時(shí)未能及時(shí)、審慎地察覺出該飲料可能暗含的酒精成分，造成了對(duì)未成年子女的管控能力下降。這樣一種主觀上的罪過，顯然具有意外事件的成分，至多只能停留于過失的層面之上。但由于行為人罪過的產(chǎn)生時(shí)，與實(shí)行行為完全分離，實(shí)行行為的產(chǎn)生完全位于主觀罪過之后，因此，在酒精辨識(shí)上的錯(cuò)誤根本不能夠成為行為人主觀罪過為過失的處罰理由，這樣在“兩面性”的解讀之下，行為人實(shí)際上還是只能承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任，這很不合適。

筆者認(rèn)為，想要解釋我國《刑法》第18條第4款之規(guī)定，依舊只能以原因自由行為理論本身來尋求解釋的空間。換言之，如果單純地將《刑法》第18條第4款認(rèn)為是“兩面性”地承認(rèn)了醉酒狀況下行為人在客觀上就具備責(zé)任能力，而將《刑法》第18條第4款作為法律的提示性規(guī)定進(jìn)行理解，在實(shí)際的處罰邏輯上會(huì)常常陷入困境。因此，理解《刑法》第18條第4款之相關(guān)規(guī)定，只能是認(rèn)為醉酒的人犯罪的，在我國刑法上例外地承認(rèn)了具備責(zé)任能力。換言之，《刑法》第18條第4款在實(shí)質(zhì)上并非是法律的提示性規(guī)定，我國法律也不能因此而被理解成認(rèn)為在這種情況下肯定行為人在客觀上、實(shí)際上就具備責(zé)任能力，而只能適用原因自由行為理論的認(rèn)識(shí)，認(rèn)定該條款系對(duì)責(zé)任能力的修正條款或者擬制條款。即采用“責(zé)任修正”的理論對(duì)本條款進(jìn)行解讀。

采用“責(zé)任修正”的理論對(duì)《刑法》第18條第4款進(jìn)行解讀具備一定的理論優(yōu)勢，首先，它在客觀上保證了犯罪論體系的基本穩(wěn)定，而使得犯罪論的運(yùn)轉(zhuǎn)體系同社會(huì)實(shí)踐的一般認(rèn)知相同，不使犯罪的認(rèn)定與社會(huì)認(rèn)知過分分離。其次，最大限度地保證了處罰的公正性，在理論上對(duì)于“實(shí)行行為如何同責(zé)任能力同在”的問題，在邏輯上進(jìn)行了盡可能盡善盡美的安排。最后，采用“責(zé)任修正”的理論在我國更是避免了“無法律規(guī)定或先例”的問題，使得“責(zé)任修正”的理論在我國可以找到實(shí)定法上的依據(jù)，避免了原因自由行為在認(rèn)定中對(duì)于“責(zé)任修正”理論找不到實(shí)定法上依據(jù)的尷尬。

四、以原因自由行為理論看“醉駕型”以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的合理性探討

最高人民法院在《關(guān)于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見（法發(fā)[2009]17號(hào)）》中指出：

“刑法規(guī)定，醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會(huì)危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對(duì)持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。對(duì)此類醉酒駕車造成重大傷亡的，應(yīng)依法以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪……2009年9月8日公布的兩起醉酒駕車犯罪案件中，被告人黎景全和被告人孫偉銘都是在嚴(yán)重醉酒狀態(tài)下駕車肇事，連續(xù)沖撞，造成重大傷亡。其中，黎景全駕車肇事后，不顧傷者及勸阻他的眾多村民的安危，繼續(xù)駕車行駛，致2人死亡，1人輕傷；孫偉銘長期無證駕駛，多次違反交通法規(guī)，在醉酒駕車與其他車輛追尾后，為逃逸繼續(xù)駕車超限速行駛，先后與4輛正常行駛的轎車相撞，造成4人死亡、1人重傷。被告人黎景全和被告人孫偉銘在醉酒駕車發(fā)生交通事故后，繼續(xù)駕車沖撞行駛，其主觀上對(duì)他人傷亡的危害結(jié)果明顯持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。二被告人的行為均已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?！?

根據(jù)該意見，我國刑事司法實(shí)務(wù)界確立了在醉駕導(dǎo)致嚴(yán)重車禍、造成公共安全和人員的重大損失的情形下，判處行為人構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的審判趨勢。對(duì)于這一趨勢，理論界與司法實(shí)務(wù)界均作出了許多解釋。比如，最高人民法院法官方文軍曾撰文指出：

“行為人醉酒駕車肇事，一次性撞擊造成特別嚴(yán)重的傷亡后果，說明行為人醉駕程度嚴(yán)重，基本喪失對(duì)車輛的控制能力，且多屬于嚴(yán)重超速行駛，對(duì)公共安全的危險(xiǎn)程度高，故應(yīng)當(dāng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。這種意見有一定合理性……《意見》以黎景全案和孫偉銘案作了說明。這兩個(gè)案例的被告人都是在嚴(yán)重醉酒狀態(tài)下駕車肇事，連續(xù)沖撞，造成重大傷亡，說明二人主觀上對(duì)他人傷亡的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意，故二人的行為均構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。應(yīng)當(dāng)說，對(duì)于類似孫偉銘案、黎景全案這種有連續(xù)沖撞行為的案件，認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪已基本形成共識(shí)……對(duì)于行為人高度醉酒后明顯控車能力不足，又有超速、逆行、闖紅燈等其他違法情節(jié)，肇事時(shí)一次性多點(diǎn)撞擊，造成重大傷亡的，鑒于這種情形下認(rèn)定行為人主觀上具有放任心態(tài)的理由較充分，故可以認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。但如果行為人醉酒后沒有明顯降低控車能力，肇事前也沒有其他交通違法情節(jié)，因一時(shí)疏忽而違章肇事，即使肇事時(shí)一次性有兩個(gè)或多個(gè)撞擊點(diǎn)，造成了重大人員傷亡的，也不宜簡單地為了體現(xiàn)嚴(yán)懲而認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，該認(rèn)定為交通肇事罪的還是應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定?！?

需要指出的是，上述對(duì)于這一司法認(rèn)定趨勢的解讀，仍然是基于對(duì)《刑法》第18條第4款之“兩面性”解讀之下的結(jié)果。換言之，論者仍然認(rèn)為，行為人在醉酒的狀態(tài)下，仍然具備責(zé)任能力，故而確立了對(duì)其可罰的地位?？墒?，《意見》又指出：“一般情況下，醉酒駕車構(gòu)成本罪的，行為人在主觀上并不希望、也不追求危害結(jié)果的發(fā)生，屬于間接故意犯罪，行為的主觀惡性與以制造事端為目的而惡意駕車撞人并造成重大傷亡后果的直接故意犯罪有所不同，因此，在決定刑罰時(shí)，也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。此外，醉酒狀態(tài)下駕車，行為人的辨認(rèn)和控制能力實(shí)際有所減弱，量刑時(shí)也應(yīng)酌情考慮?！?又在量刑的階段，似是而非地承認(rèn)行為人的辨認(rèn)和控制能力實(shí)際有所減弱，如果按照“兩面性”解讀來看，顯然在統(tǒng)一性上難以令人滿意。

但是，基于前文已經(jīng)論述了認(rèn)為《刑法》第18條第4款“兩面性”認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤問題，在此可不做重復(fù)論述。但援引原因自由行為理論而言，是否具備對(duì)于現(xiàn)在司法實(shí)踐操作的合理解讀？筆者的答案仍然是肯定的。具體來說，責(zé)任修正理論下的原因自由行為，可以承認(rèn)的是行為人在自陷無責(zé)任能力的情況之下，對(duì)于進(jìn)行實(shí)行行為時(shí)，例外地肯定了存在責(zé)任能力，而這種責(zé)任能力不必然一定在醉駕當(dāng)中是故意或者過失。換言之，行為人在喝酒前已認(rèn)識(shí)到自己有可能會(huì)在之后去鬧市區(qū)開車并喪失控車能力，仍然選擇自陷無能力的前提之下，考慮對(duì)其責(zé)任上非難是合理的（但非難的不能是喝酒行為本身），從而，造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害后果，在事實(shí)上成為了行為人已喪失控車能力的重要證據(jù)，進(jìn)而有承認(rèn)行為人有危害公共安全故意（放任）之空間。而相反的一點(diǎn)是，倘若行為人在酒后尚未完全喪失控車能力，也就說明行為人尚具備一定的認(rèn)識(shí)能力和控制能力，在這種情況下可能：適用原因自由行為，但對(duì)未造成嚴(yán)重危害公共安全的后果可以適用交通肇事的罰則，考慮行為人在主觀上仍有“過于自信”而成立的空間；或者根本沒有適用原因自由行為的必要，因?yàn)樾袨槿说呢?zé)任能力仍在承擔(dān)刑事責(zé)任能力的底線以上。

當(dāng)然，我國學(xué)界也有學(xué)者提出觀點(diǎn)認(rèn)為，可以參考德國模式在刑法分則當(dāng)中就特別罪名承認(rèn)原因自由行為理論。?[P109～114]但筆者認(rèn)為，基于筆者前文已論述的就我國《刑法》第18條第4款的解讀而言，我國《刑法》在事實(shí)上，已有承認(rèn)原因自由行為理論的特別條款，按照此認(rèn)識(shí)來看，在分則當(dāng)中再對(duì)原因自由行為理論進(jìn)行明確，雖然有盡到法律提示性義務(wù)的需求，但多屬于“疊床架屋”，只需要加深對(duì)于現(xiàn)有條文的理解即可完成，而沒有在分則中重復(fù)原因自由行為理論的必要。

筆者認(rèn)為，對(duì)于原因自由行為的可罰性基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)按照責(zé)任模式（責(zé)任修正理論）進(jìn)行理解。同時(shí)，我國《刑法》第18條第4款已可以被認(rèn)為是承認(rèn)原因自由行為的基礎(chǔ)，在此前提之下，解釋《最高人民法院關(guān)于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》的內(nèi)容，同樣具備合理性。

注釋：

①周光權(quán).刑法總論（第二版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

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⑥馮軍.德國刑法典[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

⑦徐久生.瑞士聯(lián)邦刑法典[M].北京：中國法制出版社，1999.

⑧克勞斯·洛克辛.德國最高法院判例刑法總論[M].何慶仁，蔡桂生，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

⑨鐘連福.德國刑法中的原因自由行為理論[J].德國研究，2005.

⑩山口厚.刑法總論（第二版）[M].付立慶，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

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