(江西理工大學(xué) 江西 贛州 341000)

一、遺囑監(jiān)護的適用范圍

(一)有權(quán)設(shè)立監(jiān)護遺囑的人適用主體—享有監(jiān)護權(quán)的父母

《民法總則》第二十九條關(guān)于遺囑指定監(jiān)護的規(guī)定，被監(jiān)護人的父母擔(dān)任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人。因此，只有父母有權(quán)適用遺囑監(jiān)護制度。

遺囑監(jiān)護是在父母雙方均不能夠繼續(xù)行使監(jiān)護權(quán)，而其子女仍然需要人照顧、監(jiān)護的情形下，后死亡一方父、母通過訂立遺囑為其子女選擇監(jiān)護人的監(jiān)護制度。因此，對遺囑監(jiān)護適用主體應(yīng)當(dāng)注意以下兩點。第一，只有享有監(jiān)護權(quán)的父母才能通過遺囑方式為子女指定監(jiān)護人。即父母可以通過遺囑為兩種人指定監(jiān)護人：無配偶的，已成年無民事行為能力人或者限制民事行為能力人；未成年子女。該權(quán)利不可由父母以外的其他法定監(jiān)護人行使。第二，行使遺囑監(jiān)護權(quán)的一方不得損害另一方監(jiān)護權(quán)。父、母一方尚有監(jiān)護權(quán)且有能力履行監(jiān)護職責(zé)時，不得以遺囑方式剝奪另一方的監(jiān)護權(quán)，不得適用遺囑監(jiān)護制度。一般情況下是父母雙方均死亡時，后死亡一方可適用遺囑監(jiān)護。另，在一方已經(jīng)放棄監(jiān)護權(quán)或者喪失監(jiān)護行為能力時，死亡一方父、母也可以適用遺囑監(jiān)護為其子女確定新的監(jiān)護人。

(二)可由遺囑指定為監(jiān)護人的人

《民法總則》對遺囑監(jiān)護的具體適用留有太多空白，也未規(guī)定什么人可以作為被指定監(jiān)護人。筆者認(rèn)為可以參考《民法總則》第二十七條第二款規(guī)定，未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。根據(jù)遺囑監(jiān)護制度初衷，本著最有利于監(jiān)護人原則，賦予父母挑選指定監(jiān)護人的權(quán)利。

部分學(xué)者強調(diào)現(xiàn)行監(jiān)護制度以法定監(jiān)護為中心，進而主張遺囑監(jiān)護同樣應(yīng)該遵守法定監(jiān)護順序。筆者并不認(rèn)同該觀點，因為遺囑監(jiān)護制度的靈魂在于指定人在對監(jiān)護人的自由選擇權(quán)，其身為父母，定會從子女切身利益出發(fā)去選擇自己認(rèn)為對孩子成長最有利的人，尤其是在認(rèn)為法定監(jiān)護人中缺少合適人選的情況，而不應(yīng)受到法定監(jiān)護順序的限制。

二、遺囑生效要件

遺囑指定監(jiān)護人的生效，首先以具備有效的遺囑為前提。基于遺囑的單方法律行為性質(zhì)，遺囑人單方面的意思表示即能發(fā)生預(yù)期的法律后果。此外成立的遺囑仍應(yīng)符合以下有效條件：第一，遺囑人必須具備完全民事行為能力。限制行為能力人和無行為能力人不能設(shè)立遺囑，即被監(jiān)護人的父母只有在具備完全民事行為能力的條件下，才能夠通過遺囑方式為其子女指定監(jiān)護人；第二，遺囑的設(shè)立應(yīng)出于立遺囑人的真實意思表示，且由其本人親筆書寫而不能為他人所代理。若為代書遺囑，本人也應(yīng)在兩個以上見證人在場見證下在遺囑上簽名；第三，危急情況下的口頭遺囑應(yīng)在兩個見證人在場見證下，在危急情況解除后，遺囑人能夠以書面形式或錄音形式立遺囑的，所立口頭遺囑因此失效；第四，遺囑人死亡時，遺囑方發(fā)生效力?！鹊?。

鑒于遺囑的單方法律行為性質(zhì)，遺囑生效是否需要被指定監(jiān)護人的同意應(yīng)分別討論。若被指定監(jiān)護人屬于法定監(jiān)護人范圍之外，應(yīng)征得其同意；若被指定監(jiān)護人屬于法定監(jiān)護人之列，其基于法律賦予的職責(zé)，當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任。若將監(jiān)護義務(wù)強于法定監(jiān)護人范圍之外第三人，對該被指定監(jiān)護人而言是違反公平原則的行為。如果被指定監(jiān)護人不愿擔(dān)任監(jiān)護人，一味要求其承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，無疑會產(chǎn)生不履行監(jiān)護職責(zé)或者履行不完全的結(jié)果，在一定意義上也背離監(jiān)護制度的初衷，因此需獲得其同意才能實現(xiàn)遺囑監(jiān)護的目的。

三、遺囑指定監(jiān)護人的拒絕權(quán)

在遺囑監(jiān)護制度中，民法總則賦予了父母遺囑指定監(jiān)護人的權(quán)利，卻沒有規(guī)定被指定監(jiān)護人是否有權(quán)拒絕，而是推定指定監(jiān)護人均同意承擔(dān)監(jiān)護義務(wù)。遺囑真實有效，法定監(jiān)護人不得拒絕監(jiān)護；非法定監(jiān)護人同意監(jiān)護的，遺囑一旦生效，確立新的監(jiān)護關(guān)系，不得反悔。

然而世事變化無常，應(yīng)當(dāng)賦予被指定監(jiān)護人有限的拒絕權(quán)，使遺囑監(jiān)護操作更具可行性。筆者建議應(yīng)當(dāng)允許被指定監(jiān)護人在以下特定情況對指定監(jiān)護予以拒絕：(1)年滿70周歲者；(2)因身患重癥或因殘疾而無法履行監(jiān)護職責(zé)者；(3)擔(dān)任兩個以上被監(jiān)護人的監(jiān)護人者等等。從立法上規(guī)定這一制度，既能夠適當(dāng)減輕監(jiān)護人的監(jiān)護負擔(dān)，又可以防止因監(jiān)護人無法履行監(jiān)護職責(zé)而給被監(jiān)護人可能造成的不利后果，使遺囑監(jiān)護制度成為切實可行的監(jiān)護制度。

四、遺囑監(jiān)護與其他監(jiān)護制度的關(guān)系

遺囑監(jiān)護與法定監(jiān)護、意定監(jiān)護、指定監(jiān)護并存，構(gòu)成我國現(xiàn)行的監(jiān)護體系。遺囑監(jiān)護和意定監(jiān)護更多的體現(xiàn)了被監(jiān)護人以及被監(jiān)護人父母的自由意志，最大程度滿足了“被監(jiān)護人利益最大化”原則。

法定監(jiān)護是遺囑監(jiān)護的保障。如前文所述，遺囑監(jiān)護有一部分是單方面意思表示而產(chǎn)生指定監(jiān)護人，若不是法定監(jiān)護已經(jīng)賦予了這部分人法定監(jiān)護義務(wù)的強制約束力，則父母需要征得被指定監(jiān)護人的同意才能形成有效的監(jiān)護關(guān)系。而此時就變成了意定監(jiān)護。

遺囑監(jiān)護與意定監(jiān)護都是體現(xiàn)當(dāng)事人意志的監(jiān)護制度，但是他們有明顯的區(qū)別。首先，遺囑監(jiān)護是死因行為，父、母死亡時才適用；而意定監(jiān)護不存在此界限，雙方協(xié)商即可。其次，遺囑監(jiān)護中父母在法定監(jiān)護人范疇內(nèi)指定監(jiān)護人時，單方意思表示即可，不需要征得被指定監(jiān)護人同意；但是在意定監(jiān)護中，雙方協(xié)商一致是該制度核心，被指定監(jiān)護人的同意是監(jiān)護關(guān)系成立的必要條件。

在民法總則出臺以前，我國法定有效的監(jiān)護方式只有法定監(jiān)護和指定監(jiān)護，2017年民法總則新增了遺囑監(jiān)護和意定監(jiān)護，賦予被監(jiān)護人及其監(jiān)護人更多選擇權(quán)，也豐富了我國的監(jiān)護體系。在這些監(jiān)護方式中，法定監(jiān)護是基礎(chǔ)，在沒有當(dāng)事人意思自治的情況下，優(yōu)先適用。

結(jié)語

監(jiān)護制度影響著一個社會關(guān)系穩(wěn)定，以及關(guān)乎著國家的未來，應(yīng)當(dāng)予以重視。立法者設(shè)立遺囑監(jiān)護制度，一方面是完善我國監(jiān)護體系，另一方面是為父母提供選擇更有利于其子女成長的監(jiān)護人的權(quán)利。相比于其他監(jiān)護制度而言，遺囑監(jiān)護更能體現(xiàn)“被監(jiān)護人利益最大化”原則，對父母和被監(jiān)護人來說，都是一個極好的選擇。不過該制度設(shè)計初衷是好的，但是法律規(guī)定過于籠統(tǒng)，希望日后通過理論與實踐我們可以不斷完善該制度。