周欣怡

（蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215000）

解雇是勞資糾紛的重災區(qū)，大部分勞動爭議案件往往都是由于勞動合同的解除而引發(fā)。為保護勞動者的合法利益，在傾斜保護基本原則之下，我國不當解雇救濟途徑分為復職救濟（勞動合同繼續(xù)履行）與賠償救濟兩種。然而，一旦雇主作出解雇行為，即使雇員取得了勝訴判決，雇員也很難再回到原工作崗位。那么，如何解決復職判決的執(zhí)行難問題便是研究的關鍵之所在。

一、問題的提出：復職判決的執(zhí)行困境

案例：原告胡某2001年碩士畢業(yè)后與中國工商銀行股份有限公司河北省分行（以下簡稱工行）簽訂勞動合同，期限從2001年4月1日到2009年4月1日。2006年3月30日，工行終止與胡某的勞動合同，胡某不服，提起勞動仲裁和訴訟。2007年6月，石家莊市中級人民法院作出2007年石民二終字第00054號民事判決，撤銷工行終止勞動合同的錯誤決定，責令雙方繼續(xù)履行勞動合同到2009年4月1日。在法院執(zhí)行下，被告工行安排胡某回到單位繼續(xù)工作，然而，僅一天后，工行又以胡某不能勝任工作為由解除勞動關系，胡某再次提起勞動仲裁要求繼續(xù)履行。2009年2月11日，橋西法院做出（2008）西民一初字第00468號民事判決，責令雙方繼續(xù)履行勞動合同。被告工行不服判決提起上訴后，又以同意原判決內容為由提起撤訴。2009年3月31日，工行又做出終止勞動合同決定，使得原一審判決（00468）難以執(zhí)行。橋西法院啟動審判監(jiān)督程序，于2009年9月做出（2009）西民再字第00011號民事判決，責令工行在判決生效后為原告胡某提供21個月的工作崗位。后工行不服提起上訴，二審法院維持原判駁回上訴。但被告工行一直拒不履行，原告胡某2010年6月申請強制執(zhí)行，此后工行兩次提起執(zhí)行異議，要求終止執(zhí)行，直至2016年橋西法院作出終結裁定。原告胡某在申請強制執(zhí)行期間也提出可用經濟補償進行和解的愿望，被告工行仍不滿足其意愿。2016年11月24日，原告胡某向石家莊中級人民法院申請復議[1]。

面對上述一例，人們不禁要拷問：一場勞動糾紛從2006年始糾纏十年之久，這是為何？勞動合同繼續(xù)履行（以下稱“復職”）救濟旨在讓雇員回到原工作崗位，完全恢復工資待遇，回歸解雇行為未發(fā)生之前的狀態(tài)，作為最全面、最徹底的救濟方式為何會面臨執(zhí)行難的狀況？當用人單位拒不履行復職判決，復職判決深陷執(zhí)行泥沼之中，真就成為一紙空文嗎？

二、困境成因：理論與制度層面的思考

復職救濟作為不當解雇的首要救濟方式，是基于對人權的保障與契約自由的修正，但其在司法實踐中所凸顯的問題根源于勞動關系及勞動合同的特性，也受相關配套制度設置的制約。

（一）勞動合同的特性對復職救濟的制約

勞動合同雖作為合同的一種，但有其特殊性質，這是由勞動關系是生產力與生產資料相結合所決定的。一方面，勞動合同是繼續(xù)性合同。所謂繼續(xù)性合同，是指“債的內容非一次性可完結，而是繼續(xù)地實現，其基本特色系時間的因素在債的履行上居于重要地位，總給付之內容系于應為給付時間之長度?！盵2](p109)勞動合同的繼續(xù)性是由于整個勞動過程是勞動力與生產資料相結合的過程，這就使得勞動者的勞動給付是持續(xù)性的，用人單位的勞動報酬支付與勞動保護等義務的履行也是持續(xù)性的。如此而言，勞動合同絕非一般民事合同那般僅為經濟關系，其中主要是人與人的關系，所以勞資關系的良好運行就必須依賴于彼此間的信任和公平合理的交易。同時，勞動關系的核心是勞動者從屬于且忠誠于用人單位，勞動關系的構建基礎是勞資雙方的互信，勞動關系的存續(xù)也需互信來維系。然而，解雇期間是勞資雙方利益碰撞的集中區(qū)，彼此之間的信任基礎可能早已分崩離析，此時在雙方博弈期，國家以公權力強制用人單位繼續(xù)維持勞動關系，顯然是忽視了信任作為維系勞動關系的基礎性條件，與勞動合同的繼續(xù)性特性相撞擊，無疑強化了勞資雙方的矛盾。

另一方面，人身關系為勞動關系的主要內容之一，決定了勞動關系的從屬性特征，因為“勞動能力存于勞動者體內且具有不可分離性，當勞動力作為生產要素進入到勞動過程時，客觀上使得勞動者的人身也進入勞動過程”[3](p34)。勞動者一旦與用人單位簽訂勞動合同，即成為用人單位組織中的一員，受用人單位的指揮與管理，完成用人單位所分配的工作任務，這些無疑說明履行勞動給付義務必須在用人單位的安排、管理、指揮和監(jiān)督之下，即勞動者勞動力的給付前提是用人單位提供工作任務。這是勞動關系與一般民事勞務關系的不同之處。一般民事勞務給付之債中的合同雙方當事人彼此獨立，只需服從法律規(guī)則而對方不得干預其行為。復職救濟的執(zhí)行不只在于勞動者的意愿，也需有用人單位的雇傭意愿，正如上述談到的，信任基礎的瓦解，很難要求用人單位能夠重新接納勞動者復職。

勞動合同的繼續(xù)性和人身性都凸顯出勞動關系不同于一般的民事關系，人與人之間所需的信任因素在復職救濟中尤為重要，也顯示出復職判決的執(zhí)行關鍵取決于用人單位的配合，一旦用人單位拒不執(zhí)行，法律對此無能為力。

（二）法律制度的設置對復職救濟的制約

依據我國《勞動爭議調解仲裁法》《民事訴訟法》相關規(guī)定，現行勞動爭議的處理模式是仲裁前置。這種勞動爭議的處理程序設計在現實生活中會產生如下問題：當不當解雇情況發(fā)生時，勞動者申請勞動仲裁請求繼續(xù)履行勞動合同，勞動仲裁委員會支持勞動者的請求，如若用人單位不服訴至法院，此時在法院審理階段，勞動者的訴請就無法再變更，一旦二審終審后法院判決支持勞動者繼續(xù)履行勞動合同，用人單位拒不執(zhí)行判決，則可能會出現勞動者既無法恢復工作又無法獲得賠償的尷尬現象。在申請法院強制執(zhí)行中，繼續(xù)履行勞動合同屬行為給付執(zhí)行，其執(zhí)行措施根據勞動關系的親自履行原則，只能選擇執(zhí)行罰而執(zhí)行罰中的財產處罰與人身處罰，雖對雇主有一定的威懾力，但卻加劇了勞資矛盾，無法從根本上得以解決反而卻易引發(fā)后續(xù)矛盾。因而在強制執(zhí)行方面，法院也常常無能為力。致使勞動者的勝訴判決只能為一紙空文卻無法落實，這與復職救濟的立法初衷背道而馳。

再者，根據訴訟中一事不再理原則，判決或裁定已生效的案件，除法律另有規(guī)定，不得再行起訴。換言之，若法院判決繼續(xù)履行后，用人單位拒不履行，申請強制執(zhí)行無果后的勞動者欲轉向賠償救濟盡快了結，法律是不予支持的。這會使得復職判決走向死胡同，雇員的合法權益得不到切實維護。

上述兩方面反映出了復職救濟舉步維艱的緣由，折射出理論與實踐的沖突、實體與程序的沖突。怎樣能夠完善復職救濟，從而最大限度地保障雇員的利益，就成為我們接下來討論的重點。

三、困境思索：域外考察

解雇所帶來的利益碰撞，使得世界各國勞動立法都對此小心翼翼，精心架構。各國在維護勞動者利益的同時，也在致力于維護市場經濟自由競爭的經濟秩序，維護本國的經濟產業(yè)的發(fā)展。復職救濟的適用在世界各國的司法實踐中都面臨相同的問題，而西方先進的資本主義國家，因工業(yè)發(fā)展歷史悠久，對此問題的制度架構較我國而言更為完善。為此，我們可以學習借鑒他國成熟的經驗和相關理論，為我國復職救濟的執(zhí)行找到一條出路。

（一）德國

在德國，勞動合同雖是德國民法典中雇傭合同的一個下位概念[4]，但《解雇保護法》規(guī)定，當雇主存在違法解雇時，雇員可請求勞動關系的恢復，抑或是要求雇主支付經濟補償金。因此，在德國恢復勞動關系（即我國的復職救濟）并不具有優(yōu)先選擇地位，且在司法實踐中，經濟補償為正常模式，復職則是例外。同時，考慮到從起訴到基層勞動法院作出判決可能需超過一年的時間，若一方提起第二審上訴、甚至第三審上訴，那么到最后聯邦勞動法院作出判決，可能要歷經數年。對于雇員而言，如此漫長的訴訟時間顯然是場煎熬，在此期間為了基本生存很可能早已另尋工作，或者因為其他各種變化，導致雇員對救濟方式的需求發(fā)生改變。對此，德國立法考慮到此種情形，并在其《解雇保護法》第十二條明確規(guī)定，若經訴訟程序后，法院最終判決勞動關系繼續(xù)存在，但雇員早已為生存而另尋工作，與其他雇主建立新的勞動關系，則雇員享有拒絕勞動關系繼續(xù)履行的權利，只要其在法院生效判決后一周內提出拒絕申請即可。一旦申明送達后，原勞動關系即無效?！督夤捅Ｗo法》第九條第一款規(guī)定：如法院作出繼續(xù)履行的勞動判決，但雇員又不愿繼續(xù)維系勞動關系的，在上訴審最后一次口頭審理結束之前仍享有一次拒絕的權利，雇員可提出解除勞動關系并要求雇主支付適當的一次性補償金。但拒絕權的行使對雇員所獲賠償的金額也存在一定影響，如雇員在訴訟期間另建立新的勞動關系，只能獲取被解雇后至簽訂新勞動合同期間的報酬。

德國對違法解雇的賠償救濟金的支付是依雇員的年齡與工齡而確定，一般而言，雇員每工作一年支付一個月的工資作為補償金，同時也規(guī)定了最高不得超過18個月的工資報酬[5](p144-145)。由此觀之，德國法律賦予雇員在復職判決后一周內的拒絕復職（勞動合同繼續(xù)履行）救濟從而轉向賠償救濟的權利。且德國《勞動法》切實站在勞動者的角度，立足勞動關系從屬性特性，為雇員提供了多種不當解雇賠償救濟的選擇，靈活運用復職救濟與賠償救濟的轉換，體現出了尊重意思自治的思想，使得雇員能夠及時根據自己的意愿選擇救濟方式。因此，實踐中勞動者通常會選擇對自己較為有利的救濟方式，在不斷的訴訟博弈中通過比較的方式退出勞動關系。

（二）美國

雇傭自由一直以來為美國勞動立法所推崇。無需正當事由，亦無需履行解雇程序，雇主即可與雇員解除勞動關系。與我國解雇保護立法不同的是，美國勞動法對這種解雇自由的限制主要來自于反就業(yè)歧視方面的立法。從雇傭自由與解雇自由的立法態(tài)度看來，經濟賠償才是不當解雇的主要救濟途徑，只有當法院認為受害人所遭受的損失無法用金錢衡量或者經濟賠償不足以彌補其所遭受的損失時，才適用復職救濟。但即使法官判決勞動合同繼續(xù)履行，也可能會因為雇主與雇員之間已經存在信任裂痕或者敵意、對抗的態(tài)勢，使得勞動合同繼續(xù)履行無法有效實現，此時，法官通常會要求雇主向雇員支付“未來工資”直至敵意或者對抗狀態(tài)解除，或者雇員已經找到與原來工作具有可替代性的、實質同等的其他工作為止。但為了減輕雇主的責任，避免雇員消極怠工，法官也會要求雇員承擔減輕損失的責任，即雇員要在等待復職的期間盡到合理的勤勉義務，積極尋找可替代的工作。當雇員找到新工作時，原雇主支付的“未來工資”金額可與雇員取得新工作的報酬部分進行部分抵減，同時還規(guī)定雇員與雇主都負有定期報告的責任[6](p279)，以便法院的監(jiān)督。

（三）英國

英國《勞動法》認為，工作對雇員而言可視為其享有的財產權，因此復職（勞動合同繼續(xù)履行）救濟方式的重要性不言而喻，為違法解雇下的首要救濟方式，即要求雇主重新給予雇員其原有的工作，其次才考慮其他替代性的工作，即“重新雇傭”。只有在這兩種救濟方式不可行的情況下才會適用賠償救濟。但從英國的司法實踐來看，賠償救濟占據了不當解雇救濟的主要部分。人是一種理性的生物，具有自利性，當具有不同選擇出現時，權利人往往會進行利益權衡與比較，從而選擇出對己而言利益最大化的方式。

對于賠償救濟，英國《勞動法》對其作出了詳細規(guī)定。賠償金的構成由三部分構成，分別為基本賠償金、補償性賠償金、額外賠償金[7]。基本補償金的支付標準為雇員的年齡與其工作年限，可視為對其喪失工作的補償，同時也規(guī)定了基本補償金的最高限額，即不得超過法定的最高工資以及20年的工作期限；補償性賠償金主要是針對解雇所帶來的損失的一種救濟，與美國相似的是，在補償性賠償金中也包括了未來工資的支付；額外賠償金具有懲罰性質，是指當出現雇主拒絕勞動關系繼續(xù)履行、在重新訂立合同中存在歧視性內容、因歧視而解雇或解雇事由為法律所禁止時，法院要求雇主向雇員支付的額外賠償[8]。

縱觀德、英、美三國的法律，都對不當解雇救濟做了詳盡的規(guī)定，特別是在救濟方式上，都考慮到雇主與雇員間的信任對維系勞動關系的重要作用。解雇對原有勞動關系造成了致命性的信任裂痕，盡管在理論上雇員擁有要求恢復工作的權利，但在實踐中賠償卻是主要的救濟方式。同時對于賠償責任的設置也作了較為完善的規(guī)定，尤其是在賠償金額方面，因為雇員被解雇后會出現諸多不確定因素，使其實際損失難以準確計算與把握，如若按照合同法的賠償原理是不切實際的。此時英國和德國將諸多因素納入賠償金額的確定中，確立了以員工的月工資和工齡為基礎計算賠償金額的模式，美國雖在Diggs v.Pepsi-Cola Metropolitan Bottling Co.,Inc.案件[9]與Stark v.Circle K Corp.案件[10]中確定了未來工資收入損失的賠償，但法院也意識到高額的賠償可能對雇主帶來過重的經濟負擔，不利于公司作為一個市場性經濟組織的日后發(fā)展，對此也要求雇員承擔減輕損失的責任，在傾斜保護立法中也力求權益的平衡。而英國、德國通常對不當解雇的最高賠償額進行限制，不僅在于減輕雇主的負擔，而且也平衡雇員就業(yè)安全需求與企業(yè)發(fā)展的需要，有利于控制風險，促進雇主積極雇傭工作經驗豐富的雇員，促進就業(yè)。發(fā)達工業(yè)國家不僅在立法上相對完備，給予雇員多種選擇，在制度構建上也有其獨特之處，在救濟方式上的承接與轉換都設計得頗為巧妙，最大限度地保護雇員的合法利益，真正做到案結事了。

四、制度構建：復職判決的替代執(zhí)行及賠償適用問題

反觀我國《勞動合同法》第48條，我國對不當解雇救濟的規(guī)定，立法之粗糙可見一斑。法律賦予雇員優(yōu)先選擇復職救濟的權利，只有在雇員不要求或者已經不能繼續(xù)履行的情況下才可適用賠償救濟方式，這說明在復職救濟和賠償救濟的替代關系上只能二選一。這便回到了本文要討論的問題，雇員在選擇復職救濟走到“勝利”的盡頭后，用人單位的拒不履行就將此次的維權勝利打回原形，因此，我國可以適當考慮在復職救濟和賠償救濟間的轉化替代。

再者，從賠償責任的法律規(guī)定看來，雇主只需支付經濟補償金標準的兩倍作為賠償金，相對于復職救濟既能獲得自被解雇之日起至恢復崗位之日止期間的損失，又能繼續(xù)原有的工作，滿足雇員對職業(yè)安定的需要，復職救濟可謂最全面和徹底的救濟方式。法律對賠償金的粗陋規(guī)定難以滿足雇員對職業(yè)安定被破壞后的救濟期望度，大多雇員基于對兩種救濟方式的比較而會更傾向于選擇復職救濟，所以對賠償救濟中賠償金額的確定考量也關系到整個解雇保護制度能夠良好運行?；谏鲜鰧吐毦葷鷪?zhí)行程序中的困境，以及我國解雇救濟制度存在的問題，應明確復職救濟判決的替代執(zhí)行問題與賠償救濟中賠償金額如何確定。

(一)以賠償救濟替代生效的復職判決執(zhí)行

根據科斯的產權和交易費用理論，不同的制度安排將導致不同的交易成本從而對經濟產生影響，故強調資源配置的制度與資源配置同樣重要。《勞動合同法》中的復職救濟，除去其包裹的傾斜保護勞動者權益的外衣外，即傳統(tǒng)民事合同法中的實際履行或繼續(xù)履行，在實際履行救濟措施何時能被替代問題上，蘊含著效率違約的經濟理論。

從成本收益角度看，復職救濟對于雇員而言，成本由時間成本、訴訟成本、交通成本、維權的機會成本、生存成本等這些可用貨幣衡量的經濟性成本構成，另包含心理成本與風險成本這些無法用貨幣衡量的非經濟性成本。收益則是獲得自被解雇之日起至恢復崗位之日止期間的損失，以及原勞動關系的恢復。對于雇主而言，勞動成本與潛在的解雇成本上升，也打破了原勞動關系解除后新形成的經濟秩序，若該崗位已雇傭了新雇員，不免對新雇員既得利益產生影響。對于法院而言，由于勞動合同的繼續(xù)性特質，決定了執(zhí)行復職判決過程中需要法院的監(jiān)督，極大提高了法院的監(jiān)督成本，同時由于法院作為公權力介入的第三方，因信息的不充分也會加大法院監(jiān)督的難度，造成較大的司法資源的消耗。

賠償救濟對于雇員而言，成本同樣也是由時間成本、訴訟成本、交通成本、維權的機會成本、心理成本、風險成本構成，但由于復職比經濟賠償對雇主產生的利益影響更為深遠，雇主更愿接受經濟賠償救濟方式，所以在尋求救濟過程中更為順暢，因此時間成本與訴訟成本明顯低于選擇復職救濟時所承擔的成本。同時由于請求救濟期間，雇員可能處于無工作狀態(tài)，心理所承受的壓力會隨訴訟時間的增加而增加，故選賠償救濟時心理成本與風險成本也相對較低。而收益則是雇員能夠一次性獲得經濟賠償金，盡早結束糾紛，另覓新工作。對于雇主而言，解雇成本在其可承受經濟與其可預期范圍內，既穩(wěn)定了新形成的經濟秩序，又降低勞動成本，同時也能維護雇主的管理權。對于法院而言，對經濟賠償的執(zhí)行監(jiān)督難度小，耗費時間短，大大減少了時間成本與司法資源的消耗，能夠真正做到糾紛的解決。

我國不當解雇救濟方式之間僅靠“勞動合同已經不能履行”作為唯一連接點，兩種救濟方式之間可替代規(guī)定過于單一化，完全不考慮信任基礎不復存在與勞資雙方矛盾對立等因素，使得雇主抵觸復職救濟判決，而面對雇員繼續(xù)履行的訴請，法院只能依法支持勞動者的訴訟請求?！耙皇虏辉倮怼钡脑V訟原則與實踐執(zhí)行困境形成的矛盾，使得經濟賠償替代已生效的復職判決缺乏實踐基礎。但經濟賠償救濟能使得此種狀況下的不當解雇救濟達到帕累托最優(yōu)，同時從前文的成本收益分析來看，經濟賠償救濟所需的成本更低，也更具有現實操作性，能夠實質性解決勞資糾紛，作為一個成本更低的救濟方式去承接一個成本高且執(zhí)行難的救濟也具有合理的效率基礎。同時，復職判決生效，即意味著違法解雇已被法院確認，勞動者主要訴請已得到法律支持，在此情況下，由責任較重的復職救濟轉向責任較輕的賠償救濟，既符合原被告雙方的意愿，也未損害被告的抗辯權，符合訴訟程序理論[8]。所以，為更有效地做到最大限度保護勞動者權益，應當賦予雇員享有以賠償請求替代已生效的繼續(xù)履行勞動合同判決執(zhí)行的權利。

建立勞動者請求替代實際履行規(guī)則，首先，明確權利行使的主體應當為勞動者，這是由勞動者處于弱勢地位與窮盡所有方式都無法真正落實復職救濟的現實決定的；其次，規(guī)定勞動者應以書面的形式申明以賠償請求替代已生效的繼續(xù)履行勞動合同判決執(zhí)行，該申明具有形成權效力，一經到達用人單位后，勞動者與用人單位之間的勞動關系即消滅，用人單位應承擔經濟賠償責任；最后，規(guī)定勞動者應在一定時期內行使該項權利，雇主不當解雇事實已經法院確認，雇員此時已取得勝訴，規(guī)定在一段時間內行使該項權利，有利于權利人可獲得賠償后早日了結糾紛，不會出現如同胡某那樣十年之久的勞動糾紛，雇員可以盡早建立下一段勞動關系，雇主則可不必因訴訟遲遲不結而影響其生產經營活動，同時能夠穩(wěn)定社會關系。

（二）經濟賠償額的確定

人是理性的、經濟的，當復職判決生效后，若勞動者享有可選擇賠償替代復職生效判決執(zhí)行的權利，一個正常的勞動者通常都會比較“繼續(xù)保持勞動關系”與“請求賠償替代繼續(xù)履行”兩者之間所帶來的各自收益，從而選擇對自己利益最大的方式，這便會涉及到賠償救濟中賠償額的問題。而法律規(guī)定賠償額支付的標準僅為經濟補償金之兩倍，但經濟補償金其本質為對勞動者工作貢獻的補償與用人單位對勞動者照顧義務的延伸，以其在用人單位的工作年限為計算基準。而賠償救濟其本質具有懲罰性，是公權力介入勞資關系下對不當解雇的懲戒，其中應當包含了勞動者對未履行勞動合同期間的期待利益。一種是基于合法終止勞動關系下的貢獻補償，一種是違法解雇下的懲戒，經濟補償金與賠償金兩者在性質上完全不同，法律將不當解雇賠償金與經濟補償金簡單掛鉤的規(guī)定缺乏法律邏輯，有失法理基礎。

違法解雇賠償制度存在的意義在于，當勞動者與用人單位之間無法回到之前的合作關系時，一定的金錢賠償可以撫慰勞動者對職業(yè)安定的心理需求與社會需求，滿足其“社會人”的追求。但從《勞動法》條文觀之，我國違法解雇中經濟賠償的計算基礎并未體現勞動者因解雇而遭受的損失與法律對違法解雇的否定態(tài)度，有違解雇保護的立法目的。而合理的賠償不僅能夠穩(wěn)定失業(yè)帶來的心理抵觸情緒，避免勞資矛盾的深度激化，同時也能增強在職員工的職業(yè)安定感，維護社會的穩(wěn)定，實現“就業(yè)安全”。故在經濟賠償金額的確定上應依據勞動者的損失進行細化，將勞動者的可期待利益、喪失工作機會的職業(yè)安定利益損失、違法解雇的心理慰藉以及另尋新工作機會的期待等涵蓋其中。我國可以借鑒英、美兩國關于賠償金的計算方式，將不當解雇的經濟賠償責任分為兩個部分，即經濟補償金與額外賠償金。

經濟補償金主要是對勞動者喪失工作的一種補償，其計算基礎按照我國現行的標準，以勞動者的工作年限為計算基準，即工作滿一年按一個月的工資支付，但最高年限不得超過12年。這意味著工作年限越長，勞動者獲得的補償金越高，這是依不當解雇對固有勞動關系穩(wěn)定性的破壞程度大小而做出的。而額外賠償金為懲罰性賠償，不僅包括勞動者未來的工資、福利損失，也應考慮終結此勞動關系造成的影響，即應當包含另覓工作的時間等成本。該種懲罰性賠償的構建，突破了傳統(tǒng)合同法理論中違約責任的承擔以實際損失為原則的規(guī)定，體現了勞動合同與一般民事合同的區(qū)別，凸顯了傾斜保護立法在勞動法領域的基礎性地位。在額外賠償金的計算方面，可留有一定的司法裁量空間，允許仲裁員與法官綜合各方情況進行個案考量。為平衡企業(yè)自身的發(fā)展，減輕雇主負擔，法律應對額外賠償額作出最高賠付標準。

（三）建立以雇主向雇員支付工資替代繼續(xù)履行勞動合同判決的執(zhí)行規(guī)則

勞動合同繼續(xù)履行的本質是勞動者繼續(xù)向用人單位提供勞動，用人單位接受勞動并承擔支付工資、繳納社會保險等義務[11](p235)。當雇主拒不執(zhí)行勞動合同繼續(xù)履行的判決，即不讓雇員回到崗位提供勞動，因復職判決強制執(zhí)行上的無法實施，可以轉換到金錢給付執(zhí)行角度。勞動報酬所對應的是勞動給付，但雇主單方拒不接受勞動者提供的勞動，并不影響勞動者獲得勞動報酬的權利，法院可以對雇員應得的工資和社會保險進行強制執(zhí)行，即要求雇主向雇員支付工資等替代復職判決的執(zhí)行。

建立支付工資替代復職判決的執(zhí)行規(guī)則，首先賦予雇員申請強制執(zhí)行判決生效后的復職救濟等待期間的工資與福利等待遇的權利；其次，為減輕雇主的負擔不至于拖垮企業(yè)的生產經營，應當要求雇員承擔減輕損失的責任，負有合理的勤勉義務，積極尋找其他工作；最后，為了判決能夠有效落實，要求雇主與雇員承擔定期報告的義務，雇主向法院報告復職判決的履行情況，同時雇員向法院報告其尋找新工作的情況。

綜上所述，我國勞動立法可對現有的兩種不當解雇救濟途徑進行靈活規(guī)定，而非在適用中采非此即彼的選擇模式，應綜合考慮現實可操作的難易程度，以及勞動者與用人單位的意愿，切實站在維護勞動者合法權益的基礎上，平衡好勞動者的就業(yè)權與用人單位的自主經營權的關系。

[1]復議申請書，http://blog.sina.com.cn/s/blog_16299eb070102wrxu.html，2018-02-01.

[2]王澤鑒.民法債總論[M].臺北：臺灣三民書局,1993.

[3]沈同仙.勞動法學[M].北京：北京大學出版社,2009.

[4]李毅飛.論勞動合同解除中傾斜保護勞動者利益——以強制勞動合同繼續(xù)履行為視角[J].寧波工程學院學報,2011(4).

[5][德]W·杜茨.勞動法[M].張國文譯.北京：法律出版社，2005.

[6]See Mack A.Player.Federal Law Of Employment Discrimination[M].West a Thomson Business,2004.

[7]曾慶濤.勞動合同繼續(xù)履行之再議——勞動合同法第48條之重構[J].法制與社會,2016(33).

[8]沈同仙.論完善我國不當解雇的法律救濟措施[J].中國法學,2012(6).

[9]861 F.2d 914 ( 6 th Cir.1988) .

[10]230 Mont.468.751P.2d 162(1988).

[11]郭捷.勞動法學[M].北京：高等教育出版社，2014.