(華南師范大學(xué) 廣東 廣州 510006)

樓花按揭作為房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)中一種常見的融資擔(dān)?；顒?，立法對之卻鮮有規(guī)定，其中涉及的擔(dān)保關(guān)系最富爭議。為了厘清樓花按揭中各方的權(quán)利義務(wù)，避免實務(wù)中產(chǎn)生糾紛，有必要對該擔(dān)保關(guān)系進(jìn)行準(zhǔn)確地認(rèn)識和定位。

一、樓花按揭的概念

(一)樓花按揭的由來

按揭法律制度最早可以追溯至羅馬帝國，由于貸款人不信任借款人，故要求借款人將其不動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)由貸款人持有，如借款人履行了貸款合同中的義務(wù)，貸款人在將所有權(quán)返還借款人。①后該做法傳到英格蘭，成為英美國家商品房買賣中的通行做法。香港在繼受了英國按揭制度的同時，發(fā)展出了樓花按揭?！皹腔ā笔侵笡]有建成的樓宇。商品房預(yù)售制度就稱為“買樓花”。在樓花按揭中按揭人通過轉(zhuǎn)讓所購樓花的權(quán)利來擔(dān)保對銀行貸款的清償。到了20世紀(jì)90年代，我國內(nèi)地實行住房商品化改革，香港的樓花按揭制度始被引入。②

(二)我國樓花按揭的內(nèi)涵

我國樓花按揭經(jīng)過幾十年實踐的發(fā)展，其與上述按揭又有所不同。通常是由購房人憑商品房預(yù)售合同向銀行貸款，將預(yù)購商品房抵押給銀行擔(dān)保貸款分期還本付息，合同交銀行執(zhí)管，并向房管部門登記或者進(jìn)行預(yù)購商品房抵押權(quán)的預(yù)告登記③，同時開發(fā)商作為保證人。待房屋交付使用，購房人再將取得的房屋作現(xiàn)房抵押擔(dān)保未付的貸款本息。購房者不償還銀行貸款本息時，銀行有權(quán)將該房折價、拍賣、變賣，或者由開發(fā)商代為償付銀行本息。在按揭關(guān)系消滅之前，購房人未經(jīng)銀行同意，不得為負(fù)擔(dān)行為或處分行為。銀行為保障債權(quán)順利實現(xiàn)，常以格式條款要求購房人以銀行為第一受益人購買房屋財產(chǎn)保險。④

不難發(fā)現(xiàn)，在傳統(tǒng)的樓花按揭中，購房人是通過先轉(zhuǎn)讓權(quán)利給銀行，再將權(quán)利贖回的方式擔(dān)保債務(wù)履行的。而我國的樓花按揭中，購房人并未轉(zhuǎn)移相關(guān)權(quán)利，因為當(dāng)事人之間既無轉(zhuǎn)移權(quán)利的合意，轉(zhuǎn)移房屋預(yù)售合同或相關(guān)憑證也并不代表轉(zhuǎn)移合同上記載的權(quán)利，同時，在開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任后仍需向購房人追索，并未因贖回行為而直接取得相應(yīng)的權(quán)利亦表明購房人的權(quán)利并沒有轉(zhuǎn)移給銀行?？梢?，我國實際上并沒有全盤接受香港的按揭制度，而是基于中國大陸的制度性因素對按揭加以改造,使之成為一種與之不盡相同的擔(dān)保形式。

二、我國樓花按揭中擔(dān)保關(guān)系的法律定位

一般來說，“樓花按揭”關(guān)系中會涉及涉及商品房買賣、借款、擔(dān)保、保證等一系列民事法律行為，其中頗有爭議的是購房人和銀行之間擔(dān)保關(guān)系如何定位。

對于樓花按揭屬于何種性質(zhì)的擔(dān)保，存在讓與擔(dān)保說、在建工程抵押說、債權(quán)抵押說、期待權(quán)抵押說、權(quán)利質(zhì)押說、獨立物權(quán)說等多種學(xué)說。比較之不難發(fā)現(xiàn)其分歧主要集中在兩個問題上：第一，樓花按揭擔(dān)保關(guān)系中的標(biāo)的是什么？第二，擔(dān)保的性質(zhì)是抵押、質(zhì)押、讓與擔(dān)保還是一種獨立的物權(quán)形式？

(一)樓花按揭中擔(dān)保關(guān)系的標(biāo)的

究竟樓花按揭擔(dān)保的標(biāo)的是什么，學(xué)界各學(xué)說中涉及的主要有在建建筑物、未來財產(chǎn)權(quán)、合同項下債權(quán)以及期待權(quán)四種。王利明教授就認(rèn)為樓花按揭屬于以正在建造的房屋抵押，是在建工程抵押的一種。⑤然抵押的前提是抵押人對抵押物享有處分權(quán)，在樓花按揭設(shè)立時，對在建工程的建設(shè)用地使用權(quán)和在建建筑物的所有權(quán)均屬于開發(fā)商，購房人并不具有對尚未交付房屋的所有權(quán)，所以對在建房屋根本無權(quán)處分。在建工程抵押針對的是開發(fā)商，目的在于給予開發(fā)商融資的機(jī)會，實際上是開發(fā)商與銀行之間的抵押貸款行為，并無購房人存在的空間。未來財產(chǎn)權(quán)的觀點也不能認(rèn)可，因為購房人未來能不能取得物權(quán)還不一定，承認(rèn)未來財產(chǎn)可以擔(dān)保的話，法律關(guān)系就會處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，與我國現(xiàn)行擔(dān)保制度與財產(chǎn)制度也不相符。樓花按揭中按揭人雖是將預(yù)購的商品房進(jìn)行擔(dān)保，實其享有的乃請求權(quán)而非物權(quán)，因為未建設(shè)完成的商品房其物權(quán)尚未產(chǎn)生，故在此之上設(shè)立的擔(dān)保不是物權(quán)擔(dān)保，而是債權(quán)擔(dān)保。至于擔(dān)保的標(biāo)的是否還包括期待權(quán)，取決于何種期待始足以構(gòu)成期待權(quán)。一種期待如其法律地位受到侵害能得到法律明確的保護(hù)，則可構(gòu)成期待權(quán)。單純的商品房預(yù)售合同并沒有賦予購房人對將來取得房屋這一期待以特殊的保護(hù)，這在房屋的一屋二買中體現(xiàn)得最為明顯。但如果購房人就所購房屋進(jìn)行了預(yù)告登記，購房人就取得一項可以約束開發(fā)商處分權(quán)的保障地位，此時其對將來取得房屋的期待始獲得了法律保護(hù)而成為一種期待權(quán)。為了保障購房人將來能夠確定無疑地取得商品房所有權(quán)，保證購房人以預(yù)購商品房進(jìn)行擔(dān)保不會失去權(quán)利基礎(chǔ)，按揭中無論是進(jìn)行預(yù)售商品房抵押還是商品房抵押權(quán)的預(yù)告登記，都是以預(yù)購商品房的預(yù)告登記為前提?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第七十八條亦規(guī)定，申請預(yù)購商品房抵押登記，除抵押合同與主債權(quán)合同之外，還應(yīng)當(dāng)提交預(yù)購商品房預(yù)告登記材料。因此，樓花按揭中按揭人經(jīng)過預(yù)告登記而享有了期待權(quán)。期待權(quán)不同于債權(quán)，乃禁止期待被破壞的權(quán)利，又因債權(quán)始生期待，故期待權(quán)不可與債權(quán)相分離，又不能混為一談。另外將來實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)利時，通過拍賣變賣獲得該預(yù)購商品房合同債權(quán)的人亦享有預(yù)告登記的效力，故而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為基于商品房預(yù)售合同而產(chǎn)生的債權(quán)和期待權(quán)均是按揭擔(dān)保的標(biāo)的。

(二)樓花按揭中的擔(dān)保關(guān)系的性質(zhì)

在物的擔(dān)保中，法律規(guī)定的方式有抵押、質(zhì)押和留置，《物權(quán)法》沒有規(guī)定但是其他法律或者實踐中確認(rèn)的非典型擔(dān)保物權(quán)還有優(yōu)先權(quán)、所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保。⑥樓花按揭中的擔(dān)保關(guān)系顯然不會是留置、優(yōu)先權(quán)或所有權(quán)保留。

那些認(rèn)為按揭擔(dān)保相當(dāng)與德國、日本等大陸法系國家的讓與擔(dān)保的學(xué)者，乃是建立在對傳統(tǒng)樓花按揭理解上提出的，然如前所述，我國實踐中的樓花按揭是一種不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利的擔(dān)保，顯然與讓與擔(dān)保性質(zhì)不同，且讓我國的樓花按揭回歸到轉(zhuǎn)移權(quán)利型擔(dān)保并規(guī)定為讓與擔(dān)保并不恰當(dāng)。首先，無論是美英國家的按揭還是大陸法系國家的讓與擔(dān)保，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利的目的都在于保障按揭權(quán)人利益，但我國的樓花按揭中，除了購房人提供的擔(dān)保外，開發(fā)商尚負(fù)有保證責(zé)任，按揭權(quán)人的利益足以得到保障；其次，典型的擔(dān)保制度實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)以清算為必要，而讓與擔(dān)保乃擔(dān)保權(quán)人直接取得擔(dān)保物，必然出現(xiàn)流質(zhì)叢生之弊；此外，還存在一定的公示困境。物權(quán)法規(guī)定不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移需要公示。如果將樓花按揭規(guī)定了轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保，則需進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記，然這種登記并不能反映出按揭人對擔(dān)保物所有權(quán)回歸的期待，對于外部的第三人來講也是不可察覺的。如果另設(shè)立讓與擔(dān)保登記，擔(dān)保人不會因債務(wù)的清償自動獲得擔(dān)保財產(chǎn)的歸屬，登記簿也不能自動顯現(xiàn)出實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)而確定地取得所有權(quán)的狀態(tài)。相比之下，典型的擔(dān)保方式在適用效果上更加清晰簡便。⑦

誠然，樓花按揭中確實存在有別于抵押、質(zhì)押的規(guī)則，但其以擔(dān)保物的交換價值進(jìn)行擔(dān)保，本質(zhì)上與抵押、質(zhì)押一致。其具有的特殊性還達(dá)不到成為一種新物權(quán)形式的地步。質(zhì)押說的主要理由在于樓花按揭具有與權(quán)利質(zhì)押相似的外觀，并且根據(jù)擔(dān)保法第75條雖未明文規(guī)定普通債權(quán)可作質(zhì)押，但既然像債券、提單等債權(quán)可以進(jìn)行質(zhì)押，那么根據(jù)體系解釋，用第四款的“其他權(quán)利”來容納普通債權(quán)也不成問題。而且權(quán)利抵押的標(biāo)的都是不動產(chǎn)的用益物權(quán)，對于債權(quán)，無論學(xué)說上還是立法例中均未出現(xiàn)所謂債權(quán)抵押制度。所以按揭合同訂立后,購房人以預(yù)售商品房向銀行貸款只能設(shè)立質(zhì)押，不能設(shè)立抵押。然而，物權(quán)法對擔(dān)保法中的該規(guī)定已經(jīng)作出了修改。根據(jù)物權(quán)法第223條第其七款的規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利才就可以出質(zhì)。這種封閉式的規(guī)定大大縮小了可以質(zhì)押的標(biāo)的物的范圍，故而購房人享有的債權(quán)因缺乏法律規(guī)定，將其作為權(quán)利質(zhì)押的標(biāo)的面臨法律依據(jù)缺失的問題。相反，物權(quán)法一改原擔(dān)保法第34條第六款“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”才可以抵押的規(guī)定，只要法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財產(chǎn)都可以抵押，此處的財產(chǎn)也包括了財產(chǎn)性權(quán)利。至此，抵押標(biāo)的物的范圍已經(jīng)比質(zhì)押更寬泛，而將債權(quán)、期待權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利納入其中也變得可行。

觀之抵押與質(zhì)押，兩者以占有相區(qū)別。在有形財產(chǎn)領(lǐng)域，動產(chǎn)可通過轉(zhuǎn)移占有，事實上控制擔(dān)保物而形成一種法律上的公示和對債務(wù)人心理上的壓迫，以此擔(dān)保債務(wù)獲得履行。不動產(chǎn)則因轉(zhuǎn)移占有會導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上過大的損失，故只得設(shè)立質(zhì)押，以登記為公示方式，沒有留置的效果，此時質(zhì)押和抵押的區(qū)分是明顯的。但在無形財產(chǎn)領(lǐng)域，抵押與質(zhì)押的界限就沒那么清晰了。例如股權(quán)、基金份額、知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)權(quán)的質(zhì)押都是以登記為生效要件，其不具有，也無法具有現(xiàn)實留置的效果。因此，一種難以現(xiàn)實留置的財產(chǎn)權(quán)利乃適用抵押還是質(zhì)押在法律效果上并不具有太大區(qū)別，如要區(qū)分，可能更多地是參照有形財產(chǎn)領(lǐng)域關(guān)于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分，如該權(quán)利乃基于動產(chǎn)上的權(quán)利則適用質(zhì)押，如基于不動產(chǎn)上的權(quán)利，則適用抵押。由此，樓花按揭擔(dān)保的財產(chǎn)權(quán)不似債券、提單，轉(zhuǎn)移相應(yīng)的權(quán)利憑證即可產(chǎn)生公示留置效果，其亦是基于不動產(chǎn)上的權(quán)利，故而適用抵押。同時在購房人與銀行之間的按揭協(xié)議中通常也是使用“抵押”一詞，即當(dāng)事人具有的乃是抵押的合意而非質(zhì)押。此外，不僅是建設(shè)部的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》將樓花按揭認(rèn)定為抵押，根據(jù)北京市國體資源和房屋管理局主編的《房地產(chǎn)業(yè)基本術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)》，“按揭”是指“以所購房地產(chǎn)作抵押物，采取用抵押貸款方式取得購買房地產(chǎn)的資金”。⑧可見我國有關(guān)立法和實踐都是將樓花按揭當(dāng)作抵押來處理。故筆者認(rèn)為將該擔(dān)保關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定為債權(quán)與期待權(quán)抵押是最為恰當(dāng)?shù)摹?/p>

在樓花按揭中亦有大量按揭權(quán)人與按揭人辦理的是預(yù)購商品房抵押權(quán)的預(yù)告登記，等開發(fā)商交付房屋后再辦理商品房抵押權(quán)登記。雖然抵押權(quán)的預(yù)告登記不同于抵押權(quán)登記，但筆者認(rèn)為按揭設(shè)立到房屋建設(shè)完畢交付購房人辦理抵押登記之間有一段時間，在此期間按購房人不按期償還貸款的情況極可能發(fā)生，如果認(rèn)為銀行只具有請求購房人將來辦理房屋抵押權(quán)登記的請求權(quán)，會極大地?fù)p害其利益，所以應(yīng)該承認(rèn)銀行對擔(dān)保標(biāo)的應(yīng)具有優(yōu)先受償性，否則有違按揭的擔(dān)保功能，損害金融機(jī)構(gòu)信貸的積極性。⑨故預(yù)購商品房抵押權(quán)的預(yù)告登記與上述權(quán)利抵押實無異。

(三)我國樓花按揭中其他規(guī)則的解讀

在樓花按揭中，存在著一些不同于抵押的規(guī)則，這些規(guī)則也經(jīng)常作為強調(diào)按揭擔(dān)保不同于抵押的理由，例如對購房人的處分權(quán)的限制以及權(quán)利證明的交付保管。然這些規(guī)則乃來源于銀行的格式合同，是銀行為了保證自己的擔(dān)保權(quán)益得到絕對的安全，通過協(xié)議讓購房人處分了自己的權(quán)利，它是一種合同約定的義務(wù)而不是法定的義務(wù)，該規(guī)定可以理解為商業(yè)慣例，僅具有基于債權(quán)效果而不具有物權(quán)效果。

至于在購房人不履行債務(wù)時，開發(fā)商必須按約定替按揭人還本付息，有人認(rèn)為這是開發(fā)商將預(yù)購標(biāo)的物的所有權(quán)益從銀行那“贖回”，實際上并不然，商品房的任何權(quán)益都未轉(zhuǎn)移，開發(fā)商只是在履行保證責(zé)任，之后仍需向借款人主張債權(quán)、取消商品房預(yù)售合同或者通過起訴借款人并拍賣預(yù)售商品房的權(quán)益。其跟英美法上的產(chǎn)權(quán)回購?fù)耆煌?。?/p>

三、我國樓花按揭中擔(dān)保關(guān)系的效力

在上述定位下，樓花按揭擔(dān)保關(guān)系在效力上還存在一些問題需要予以明晰。

(一)擔(dān)保關(guān)系的生效與擔(dān)保權(quán)益的實現(xiàn)

樓花按揭中擔(dān)保關(guān)系即是一種權(quán)利抵押，則以登記為生效要件。盡管目前對權(quán)利抵押并沒有太多規(guī)定，但是由于抵押與抵押作為擔(dān)保物權(quán)在擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)方面具有相似性，所以可以參照權(quán)利質(zhì)押的方式實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)益。

(二)樓花按揭與現(xiàn)房按揭的接嵌

《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第七十八條規(guī)定預(yù)購商品房辦理房屋所有權(quán)登記后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請將預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為商品房抵押權(quán)首次登記。也就是說樓花按揭中預(yù)售商品房抵押登記后不會自動轉(zhuǎn)為現(xiàn)房抵押。但是在樓花按揭中，當(dāng)建筑物竣工，開發(fā)商交付房屋后，抵押人重新辦理現(xiàn)房抵押登記前存在一些時間間隙，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此期間擔(dān)保也不會因為合同債權(quán)和期待權(quán)的消滅而消滅。購房人權(quán)利因合同履行轉(zhuǎn)化為了物權(quán)，所以按揭擔(dān)保由債權(quán)和期待權(quán)擔(dān)保轉(zhuǎn)化為物權(quán)擔(dān)保，重新進(jìn)行商品房抵押權(quán)登記只是在公示上的更正，不會影響抵押權(quán)的存在。

【注釋】

①毛和文：《不動產(chǎn)按揭法律制度研究》，中國民主法制出版社2010年版，第18～19頁。

②史志磊：《英國法中按揭制度結(jié)構(gòu)模式的演進(jìn)——以不動產(chǎn)為分析對象》，載《北大法律評論》2015年第16期。

③參見中國農(nóng)業(yè)銀行關(guān)于印發(fā)《中國農(nóng)業(yè)銀行個人住房貸款操作流程》的通知，資料來源：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=46727&keyword=%e9%87%8d%e5%a4%8d%e6%8a%b5%e6%8a%bc&EncodingName=&Search_Mode=accurate

④參見蔣萬來：《評我國房地產(chǎn)業(yè)界對“按揭”的曲解》，載《法學(xué)》2004年第6期。

⑤王利明：《物權(quán)法研究(修訂版)下卷》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第415頁。

⑥關(guān)于非典型擔(dān)保物權(quán)，參見楊立新：《物權(quán)法》，高等教育出版社2007年版，第317頁。

⑦參見張翔：《物權(quán)法典規(guī)定讓與擔(dān)保的可行性質(zhì)疑》，載《法商研究》2006年第2期。

⑧秦慶芳、劉雙：《銀行按揭貸款清收訴訟流程與辦案技巧》，法律出版社2015年版，第4頁。

⑨參見程嘯：《擔(dān)保物權(quán)研究》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第425～426頁。

⑩毛和文：《不動產(chǎn)按揭法律制度研究》，中國民主法制出版社2010年版，第437頁。

【參考文獻(xiàn)】

[1]程嘯：《擔(dān)保物權(quán)研究》，中國人民大學(xué)出版社2017年版。

[2]秦慶芳、劉雙：《銀行按揭貸款清收訴訟流程與辦案技巧》，法律出版社2015年版。

[3]毛和文：《不動產(chǎn)按揭法律制度研究》，中國民主法制出版社2010年版。

[4]王利明：《物權(quán)法研究(修訂版)下卷》，中國人民大學(xué)出版社2007年版。

[5]楊立新：《物權(quán)法》，高等教育出版社2007年版。

[6]申衛(wèi)星：《期待權(quán)基本理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2006年。

[7]梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由(物權(quán)編)》，法律出版社2004年版。

[8]史志磊：《英國法中按揭制度結(jié)構(gòu)模式的演進(jìn)——以不動產(chǎn)為分析對象》，載《北大法律評論》2015年第16卷。

[9]張翔：《物權(quán)法典規(guī)定讓與擔(dān)保的可行性質(zhì)疑》，載《法商研究》2006年第2期。

[10]蔣萬來：《評我國房地產(chǎn)業(yè)界對“按揭”的曲解》，載《法學(xué)》2004年第6期。