約瑟夫·W.賓漢姆 著 于慶生 譯*

不使用“權(quán)利”“義務(wù)”或某些同義詞語，人們根本無法長時間談?wù)撘粋€法律話題。一種常見的說法是，法律的目的便是創(chuàng)制、限定和保護(hù)權(quán)利，并界定和執(zhí)行義務(wù)。因此，當(dāng)我們在法律研討中使用這些術(shù)語時，至關(guān)重要的是探究“權(quán)利”和“義務(wù)”指的是什么。該問題是語言學(xué)的，但在尋找妥當(dāng)答案的過程中，我們將不得不分析某些我們共同的心理概念類型，也許還應(yīng)當(dāng)以有關(guān)我們法律推理部分之主旨的清晰理解為結(jié)束；對于該種法律推理，我們通常是以常用且常見的詞語來表述，而不是去仔細(xì)推敲，因而有著最為模糊的理解。在本文中，我并不打算深入這種分析的細(xì)節(jié)。我只想說明一下我的思考結(jié)論，對此，我的讀者們通過他們自己的心理檢驗可能證明或者證偽。

在《何為法律》一文中，我試圖澄清法學(xué)研究中三種要素的相互關(guān)系：（1）構(gòu)成法律之目標(biāo)領(lǐng)域的具體事件及其政治后果的現(xiàn)象；（2）與該領(lǐng)域有關(guān)的感知、思維和知識；（3）我們對這些心理過程的感知的表達(dá)。我詳細(xì)闡述了下述事實，即心理概念和語言在性質(zhì)上都是工具性的，法律思維和交流可以像任何一門科學(xué)那樣自由，它們僅僅因為缺乏準(zhǔn)確性、明晰性或效率性而受到智識批判。尤其是，我堅持認(rèn)為語言及其定義都是次要問題，僅僅涉及法律術(shù)語之適當(dāng)范圍和表達(dá)方法的爭議純屬浪費精力。通過援引那篇論文，我想要重申這幾點。我要再次聲明，我并不是想要將我對常見法律術(shù)語給出的振振有詞的定義強(qiáng)加給別人。我對語詞的討論只是附隨于一個秘而不宣的主要目的，它因此是不完備的。該主要目的就是，清楚闡明我對于理解和討論各種從因果事件和政治后果中提取出來的事實的共同方法的觀點，而那正是我們作為法律人所試圖理解的。我認(rèn)為，我們往往在沒有明確而又自覺地意識到這些方法的主旨的情況下來使用它們，因此，對于這些方法和法律目標(biāo)領(lǐng)域中的事實之相互聯(lián)系的簡要闡述，可能會使得法律思維更加明確和有把握。

當(dāng)我們理智地斷言某種事物“正確”的時候，我們的意思是，根據(jù)某種人為——個體的或集體的——判斷，它通過了與某種目的或調(diào)整有關(guān)的檢驗。該判斷可能由我們自己作出，也可能由我們采納或接受的他人作出。它可能通過使用科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則來作出，也可能并不使用。當(dāng)我們確定某種行為在道德上的對錯時，我們其實是就其對于個人或社會之后果的實際的或潛在的原因方面來贊成它或反對它。①這并非總是成為贊成或反對的基礎(chǔ)。我們進(jìn)行道德批判的動機(jī)往往是本能的，是基于累積起來的信念、迷信、宗教觀念或其他傳統(tǒng)的和未經(jīng)訓(xùn)練的心理習(xí)慣的非理性沖動，是這些在未經(jīng)對效果或目的加以有意識權(quán)衡的情況下產(chǎn)生了它們。在形成這種判斷過程中，我們可能考慮到相關(guān)的習(xí)俗、習(xí)慣、流行觀念和信念、社會效用、個人自由、有害或有益的影響、人們關(guān)注的個人特質(zhì)和生理限制，以及他們相關(guān)知識的范圍，還會考慮到迷信或任何其他類型的偏見，或者我們可能完全或部分地受到類似本能的動機(jī)驅(qū)動作出我們的決定。不過我們得出了結(jié)論，“正確”或“錯誤”等詞語只是一種宣稱的標(biāo)簽，除非根據(jù)它所促進(jìn)的目的和引起它應(yīng)用的心理過程，否則它并不能被準(zhǔn)確理解。在有效地產(chǎn)生特定結(jié)果的意義上，某種方法是否是正確的方法，這是個事件發(fā)展可以解決的問題；但是，除了人的判斷采取明確的道德標(biāo)準(zhǔn)以外，關(guān)于道德上正直或罪錯之特定斷言的正確與否的外在尺度根本并不存在。②當(dāng)然，作出這一表述，我可能會受到所有堅稱生活中存在頒布或制定絕對的、無懈可擊的道德正義之外在超自然力量的人們的批判，也可能會受到所有主張實際上獨立存在可以被發(fā)現(xiàn)并證明的、基于道德上統(tǒng)一的規(guī)則和原則的人類意志和判斷的人們的批判。對于這種批判和我的哲學(xué)之間的沖突，我無法奢望調(diào)和。為了避免嚴(yán)重誤解，我得馬上向我的讀者保證，這些言論毫無意義，連些許的無神論都算不上?！暗赖律险_”和“道德上錯誤”仍然是常被用來表示贊同或譴責(zé)某種行為的誤導(dǎo)性標(biāo)簽，除此以外肯定毫無所指。

某種行為會受到譴責(zé)，因此由受人尊敬的輿論來普遍標(biāo)記，這是事實；關(guān)于絕大部分日常行為的“道德性”，存在一個主導(dǎo)的、強(qiáng)勢的公共輿論，這種公共輿論以得到民意支持為背書，我們有關(guān)它的常識為涉及道德正確和錯誤的所有討論提供了一個起點、一種檢驗和一項平衡，這也是事實。但是，這些事實并不會成功地推翻我的預(yù)設(shè)，因為首先，不論是就結(jié)論還是標(biāo)準(zhǔn)來看，這種主導(dǎo)型輿論在許多重要細(xì)節(jié)上都是不確定的、不相同的或含糊不清的；其次，即使將這種確定性和穩(wěn)定性之缺乏拋在一邊，它也無法成為有關(guān)我們正在討論的詞語標(biāo)簽之決定或正確用法的最終裁決者。個人意見，尤其是某個時代重要的啟蒙性意見，可能正當(dāng)?shù)赜袆e于該時代的主導(dǎo)性輿論。因此，標(biāo)簽之特定應(yīng)用的動機(jī)可能正當(dāng)?shù)夭煌?，甚至超越主?dǎo)性用法的范圍。

再次重申，“道德上正確”表示的是對于標(biāo)簽所附著的事物之某種人類意見或判斷的贊同或不譴責(zé)，而“道德上錯誤”則相反；但是，有關(guān)該意見或判斷與產(chǎn)生它的標(biāo)準(zhǔn)和過程的同一性的知識，對于標(biāo)簽引入之全面理解來說，是個重要的前提。③的確，哲學(xué)家們往往試圖將標(biāo)準(zhǔn)的、特定的意義賦予“權(quán)利”一詞；但是，如果他們的定義受到嚴(yán)格審查，他們將會發(fā)現(xiàn)，只要他們想要獲得確定性，那就或者是含糊不清、毫無用處的，或者是招致來自持有相反正義和政策觀念的大量人群的批判的，尤其是在應(yīng)當(dāng)置于個人自由之上的確切界限這個永恒問題上。我們能夠?qū)⒏鼮槊鞔_穩(wěn)定的意義附著在“法律上正確”和“法律上錯誤”這些短語的通常用法上嗎？

在《何為法律》一文中，我指出，法律是由具體事件和通過權(quán)威性、政治性法律確定機(jī)制的運作引起的法律后果之間的流變構(gòu)成的，而法學(xué)研究的主要領(lǐng)域則包括這種實際序列，以及未來類似序列的可能。④關(guān)于這段話的說明，參見《何為法律》，11 Mich.Law Rev.9-12.《Green Bag》編輯Arthur W.Spencer對我的《何為法律》一文進(jìn)行了批判，也許引自我對該批判之回應(yīng)的下述片段會將我的意思闡述得更加清楚：“瓊斯和史密斯就有分歧。他們在街上相遇。瓊斯攔住了史密斯，指責(zé)他陰險狡詐。史密斯憤怒地?fù)舸颦偹?。瓊斯抓住史密斯的胳膊，將他緊緊抱住，防止史密斯因為憤怒而進(jìn)一步作出‘未經(jīng)許可的身體接觸’。朋友們擁了上去，將兩位指手畫腳、喋喋不休的斗毆者隔離開來。經(jīng)過中立者的勸說和身體約束，倆人停止?fàn)巿?zhí)。所有人離開了現(xiàn)場，瓊斯和史密斯還在相互威脅著‘走著瞧’。到目前為止，我并未提到任何法律現(xiàn)象。上述事件中并未涉及通過政府機(jī)構(gòu)的運作所帶來的后果。我假設(shè)斯賓塞先生會認(rèn)為這一系列事件僅僅是‘社會現(xiàn)象’而已，當(dāng)然我也不應(yīng)該反對這種說法的使用。我同意這并未涉及任何‘法律’的部分。然而，讓我們繼續(xù)這一瑣事。瓊斯心中對于史密斯的擊打耿耿于懷，他咨詢紐薩姆——一位律師和法律顧問——以驗證他的下述確信，即史密斯的擊打嚴(yán)重侵犯了法律的威嚴(yán)和瓊斯人身安全的權(quán)利。在適當(dāng)調(diào)查和深思熟慮之后，紐薩姆告知瓊斯，他有權(quán)在人身傷害之訴中獲得損害賠償。瓊斯指示紐薩姆提起這一訴訟。結(jié)果是，按照該司法管轄區(qū)的正當(dāng)程序，一紙傳票被簽發(fā)并送達(dá)史密斯。該傳票的簽發(fā)引起了因人身傷害導(dǎo)致的一連串政府活動。該序列現(xiàn)在變成了一種法律現(xiàn)象，雖然它當(dāng)然還不是律師能夠從中得出大量專業(yè)信息的那種。從這一事件開始，通過庭前審查程序、審理、裁決、宣判、上訴、撤銷、再審等等，通過有利于瓊斯的判決執(zhí)行和歸檔完成，政府活動引起的后續(xù)序列，關(guān)于它們在這些序列和其他間接貢獻(xiàn)序列中出現(xiàn)的原因，關(guān)于它們的后續(xù)影響，正是激發(fā)我們的專業(yè)興趣的那種現(xiàn)象。我上文所提到的某些‘間接貢獻(xiàn)序列’可能產(chǎn)生自案件確定中被‘解釋’和‘適用’的立法表達(dá)，通常存在某種序列，其對于判決的因果貢獻(xiàn)是這個或那個案件的先例。在此我并不想重復(fù)我在有關(guān)先例和立法對于后來案件之因果效應(yīng)的論文中給出的論證；我也并不想重復(fù)我有關(guān)法律一般化之要素的不同階段及其表達(dá)的總結(jié)。但是，關(guān)于這種一般化，我想要糾正斯賓塞先生在其批判的第三段中提出的一項錯誤看法。他說：‘他不僅將上述客觀材料，而且將涉及該現(xiàn)象的過去的法律一般化包括在他的法律定義當(dāng)中。他將法律構(gòu)設(shè)為將會出現(xiàn)的心理過程，就好像它們僅僅是所描述的具體序列的反映。他將其他并非過去實際的這些一般化排除在外。經(jīng)檢驗，顯而易見的是，在將過去的法律一般化視為法律的過程中，他指的并不是一般化本身而是其內(nèi)容。他指出，我們可以將法律科學(xué)簡稱為法律，但當(dāng)我們使用法律一詞時我們指的并不是法律本身而是我們有關(guān)法律的知識，他正是在小心提防他所構(gòu)設(shè)的這種用詞不當(dāng)?shù)南葳濉Ｒ虼?，從本質(zhì)上講，他將法律構(gòu)設(shè)為一種現(xiàn)象的外部序列，它不僅為法律規(guī)則提供了材料，而且被認(rèn)為等同于這種規(guī)則。’我當(dāng)然將過去的法律一般化，以及它們在法律研究領(lǐng)域中的現(xiàn)象之間的官方意見包括在內(nèi)。不過，我是將它們作為‘上述客觀材料’的一部分包括在內(nèi)的，并且我還要將潛在的法律一般化以及在那些序列中的表達(dá)包括在客觀潛在的政府序列當(dāng)中。我將正式的法律一般化包括在它們的具體整體而非僅僅‘它們的內(nèi)容’當(dāng)中，不論斯賓塞先生會如何理解這個短語。這些一般化都是心理過程，事實便是如此，但它們外在于法律研究者的意志，因此對他的思維而言是客觀的。它們是心理活動最為重要的部分，由此作為政府代理人的法官決定‘案件’的后續(xù)法律效力，不過，雖然這些一般化表達(dá)必須被仔細(xì)研究，以便它們自身的致使力和案件之前抽象事實的致使力可以被正確地理解到，但它們并不必然準(zhǔn)確理解‘案件’中的高效致使因素，也并不必然權(quán)威可信地導(dǎo)向在其范圍內(nèi)的未來判決的預(yù)言。我將不會進(jìn)一步援引斯賓塞先生的論述來解釋這一點，但我想就我文章引起的焦慮神秘感多說幾句。在這一粗略回應(yīng)中，我所觸及的必然是我的理論中很少的部分。我并不指望人們從中獲得充分的理解。在此，我最好提出三項冗雜的陳述來消除可能的反對意見。第一，雖然‘案件’發(fā)展并完成的事件序列在細(xì)節(jié)上是無限的，但對于參與案件的律師和整個案件的觀察者來說，當(dāng)然并非所有細(xì)節(jié)都是至關(guān)重要的。部分細(xì)節(jié)永遠(yuǎn)不會引起注意，許多細(xì)節(jié)都被當(dāng)作無關(guān)緊要而被拋在一旁。第二，當(dāng)然，產(chǎn)生自‘案件’實際情況的政府活動后果可能因未能正當(dāng)進(jìn)行案件而發(fā)生，因無法提供可采納的事實證據(jù)而發(fā)生，或者因未能說服事實真相的實驗者而發(fā)生。這些事實都處于律師研究領(lǐng)域的范圍之內(nèi)，并且實際在某種程度上是在有關(guān)證據(jù)和程序的著作和課程中被探討的。第三，律師研究和探討的政府活動后果和程序包括那些由法院以外的政府機(jī)關(guān)作出的。例如，當(dāng)某人試圖進(jìn)口某種商品時，他可能希望知道在海關(guān)會發(fā)生什么；或者就在某委員會或立法機(jī)關(guān)提起訴訟要求法律服務(wù)；但在絕大多數(shù)進(jìn)行到底的‘案件’中，后果之最終權(quán)威指引是由法院判決給出的。不過，其他政府機(jī)關(guān)對他‘案件’作出的所有行動也對律師具有實際意義，并且處于他法律研究的領(lǐng)域之內(nèi)?！?5 Green Bag, 162 at pp.164, 166.April, 1913.鑒于這種有關(guān)法律性質(zhì)的理解，我們?nèi)绾谓忉屛覀冋诳疾斓谋磉_(dá)的用法呢？“法律上正確”和“法律上錯誤”只是贊同和譴責(zé)的標(biāo)簽嗎？如果確實如此，那么它們表示的是誰的判斷呢？它們指的只是心理活動，還是意志之外的可觀察的事件呢？

對于許多法科學(xué)生而言，這些問題也許帶有形而上學(xué)的味道，并且沒有承諾任何具有實際意義的結(jié)果。他們會說：“這種研究的用處是什么？誰都知道‘法律上正確’和‘法律上錯誤’的意思是什么。為什么要用進(jìn)一步分析的困惑來混淆這種理解呢？”但這是真的嗎？那就讓任何人試著以確定性和理解力來指出對應(yīng)于“法律權(quán)利”的東西吧。我敢預(yù)測，如果該研究對他而言是全新的，并且他堅持不懈、誠實明智地尋求答案的話，他會發(fā)現(xiàn)那是個謎題。但常識應(yīng)該得出結(jié)論，如果法律如此無處不在地關(guān)注法律權(quán)利和義務(wù)，如果那些術(shù)語普遍存在于專業(yè)話語當(dāng)中，那么任何人都無法假裝掌握了法律或其語言的任何部分，除非他了解他和其他人使用“法律權(quán)利”和“法律義務(wù)”所指的意思。因此，讓我們努力揭開隱藏在這些便利術(shù)語背后的實質(zhì)吧。

“依法”和“違法”分別是“法律上正確”和“法律上錯誤”的同義詞。我認(rèn)為，一位被要求給出進(jìn)一步解釋的正統(tǒng)法律理論家會如此回應(yīng)，任何事物如果符合法律規(guī)則就是“法律上正確”的，任何事物只要不符合那些規(guī)則就是“法律上錯誤”的。那些贊同我在《何為法律》一文中提出的觀點的人們會發(fā)現(xiàn)，揭示這種似是而非的定義之模糊性、膚淺性和無用性毫無困難。它唯一的優(yōu)點是，它順利地通過一種困境，并有助于通常的文本寫作者毫無精神壓力地滿足初步詞匯的常規(guī)要求。那些就法律的性質(zhì)贊同我的觀點的人們會很容易看到，符合任何規(guī)則或原則——不論是真實的還是假想的——并不能成為給行為貼上“法律上正確”之標(biāo)簽的最終檢驗。我們的術(shù)語必須直接或間接參照政府法律確定機(jī)關(guān)可能的具體運作，因應(yīng)于術(shù)語所適用的事件和情形。我們通過嘗試界定部分相關(guān)的術(shù)語“法律權(quán)利”和“法律義務(wù)”來更為深入地考察這種表述的有效性。

布萊克與懷特簽訂了一份書面協(xié)議，據(jù)此，懷特承諾為購買一塊土地支付布萊克1 000美元，而布萊克承諾于6月1日將該土地轉(zhuǎn)讓給懷特。作為該協(xié)議的結(jié)果，布萊克與懷特之間建立了一種法律關(guān)系，也就是說，某種相互的法律權(quán)利和義務(wù)在兩者之間被“創(chuàng)設(shè)”。這種常見的表述意味著什么呢？“法律權(quán)利”和“法律義務(wù)”這些術(shù)語指的是何種事實呢？我們能夠確定地指出它們的對象嗎？如果某人提到一匹叫作卡爾的馬，人們能夠足夠明確地指出對象的身份和性質(zhì)。法律術(shù)語的具體適用不也是顯而易見的嗎？

通過準(zhǔn)確確定在我概述的上述情形中，哪些要素引出了法律權(quán)利和義務(wù)存在之陳述，我們可以最佳地回答這些問題。所有律師都知道，如果懷特在6月1日支付了布萊克1 000美元，而布萊克拒絕轉(zhuǎn)讓土地，在通常情況下，懷特就可以通過提起訴訟、正確舉證、成功地確認(rèn)這些事實，獲得有權(quán)執(zhí)行布萊克財產(chǎn)的損害賠償判決。懷特還可以獲得具體履行或恢復(fù)原狀等替代性救濟(jì)?，F(xiàn)在假設(shè)，合同是口頭形式的，普通類型欺詐的條款可以適用，并且懷特從來沒有占有該土地。在這種情況下，懷特就不能因布萊克未能遵守承諾而獲得任何法律救濟(jì)，除了根據(jù)合同要求布萊克返還從懷特那里得到的任何利益。由于沒有救濟(jì)，據(jù)說他就不享有根據(jù)合同針對布萊克的法律權(quán)利，而布萊克也不負(fù)有任何履行的法律義務(wù)。第一種情況下提出的與第二種情況下并不相同的要素是：（1）合同依照欺詐法是書面的；（2）法律救濟(jì)的可用性。第一種情況中還有什么其他重要事實是與第二種情況不同的嗎？我覺得沒有。如果的確沒有，那么顯然，我們稱之為法律權(quán)利和義務(wù)的事物肯定將這兩項被提取出來的獨特要素之一或全部作為不可或缺的包括在內(nèi)。顯然，書面合同并不構(gòu)成法律義務(wù)或法律權(quán)利的組成部分，而只是產(chǎn)生義務(wù)和權(quán)利的事實之一。那么隨之，當(dāng)人們聲稱懷特根據(jù)合同對布萊克享有法律權(quán)利，布萊克對懷特負(fù)有法律義務(wù)時，潛在的法律救濟(jì)就肯定是參考的對象。

對于我們進(jìn)一步探討這些術(shù)語的意義而言，下列陳述是否表達(dá)了一種合理有效的假設(shè)呢？當(dāng)“法律權(quán)利”和“法律義務(wù)”這樣的短語在技術(shù)性法律意義上被使用時，它們總是指向相應(yīng)于假定或預(yù)測的事件和條件的法律救濟(jì)的可能性。那被合理地稱為“法律上正確”的，不論其道德上正當(dāng)與否，如果其后果在政府機(jī)構(gòu)管轄范圍內(nèi)帶來這樣的問題，那它不會受到政府機(jī)構(gòu)正常行動的譴責(zé)；那被合理地稱為“法律上錯誤”的，不論其道德方面如何，在相同情況下它就會受到這種政府的譴責(zé)。除了這種政府的相應(yīng)行動以外，所謂“法律上正確”和“法律上錯誤”并沒有任何絕對標(biāo)準(zhǔn)，⑤整篇論文中的這一表述和類似表述應(yīng)當(dāng)加以修正，以便將類似衡平法的禁令這種預(yù)防性司法的制裁包括在內(nèi)。為了簡潔，我在正文中忽略了這種修正。這就是絕對的最終的標(biāo)準(zhǔn)。

如果該假設(shè)是正確的，“法律上正確”和“法律上錯誤”這些術(shù)語在技術(shù)上使用時，其意義并不類似于道德標(biāo)簽，而是指向某種類型的實際和潛在的外部結(jié)果，指向下述斷言的正確性或不正確性：“法律上正確”或“法律上錯誤”的行為可以通過事件的演變來證明。它并非某種涉及律師的權(quán)威聲音⑥請從字面上理解這一點。我們可以將法律程序的效力說成“法律的聲音”或者“法律的贊同或譴責(zé)”，但這些都是比喻性表達(dá)。當(dāng)法官的正式意見被稱為“法律的聲音”時，那就出現(xiàn)了一種傾向于產(chǎn)生并延續(xù)精神混亂的戲劇性的、不準(zhǔn)確的隱喻。字面上的贊同或譴責(zé)，而是可以從假定的條件和行為中推導(dǎo)出來的具體法律結(jié)果。⑦“法律上正確”和“法律上錯誤”這些短語在被使用時還可能有另一種意義，這種意義類似于“正確”和“錯誤”被用在任何有關(guān)建議或完成之手段的藝術(shù)中的那種意義。某種行動或行為過程可以通過參照其完成某種預(yù)期的法律結(jié)果的有效性或無效性來貼上“法律上正確”或“法律上錯誤”的標(biāo)簽。在這種意義上，一種方法可能被譴責(zé)為“法律上錯誤”的，雖然它并未使得任何人承擔(dān)法律責(zé)任；或者它可以在這種意義上被稱為“法律上正確”的，盡管它確實導(dǎo)致了法律責(zé)任。例如，口頭轉(zhuǎn)讓聲明并非轉(zhuǎn)讓永久地產(chǎn)土地的“法律上正確”的方式。那在法律上是無效的；但那也并非“法律上錯誤”的。另一方面，如果某人想要檢驗他對甲的下述主張，即根據(jù)甲負(fù)擔(dān)有界墻地役權(quán)的義務(wù)，他享有拆除這堵墻的“權(quán)利”，那么在法律上有效的方式意義上，一種“法律上正確”的方式就是去拆除這堵墻；但是，如果事實證明，甲的異議是正確的，那么結(jié)果就是干擾地役權(quán)或（在衡平法上）危險干擾的法律責(zé)任。不過，術(shù)語的這種用法并不常見，因為通常情況下，沒有限定詞“法律”的“正確”和“錯誤”將在這些意義上被使用；并且在它被理解之后，它對我們的研究就沒有什么進(jìn)一步的意義了。

對我的讀者來說，存在幾種常見的技術(shù)表達(dá)方式和這些術(shù)語的某些常見特定用法，那可能使得接受我的假設(shè)存在障礙，盡管該分歧存在邏輯上的困難。我想要簡要探討其中的一些，并解釋它們與我的假設(shè)的一致性或不一致性。

顯然，如果我的假設(shè)是正確的，法律權(quán)利和義務(wù)的存在便不是法律救濟(jì)的原因，因為該假設(shè)是，法律權(quán)利和義務(wù)的本質(zhì)是法律救濟(jì)的可能性。⑧比較一下下述說法：“合同的義務(wù)意味著在其創(chuàng)設(shè)時，法律賦予其強(qiáng)制執(zhí)行力的手段?！盡r.Justice Field, in Nelson v.St.Martin's Parish, 111 U.S.716, 720.實際發(fā)生的法律救濟(jì)可能完全出自“權(quán)利”和“義務(wù)”根本不能附著其上的事實。例如，在上文探討的懷特訴布萊克一案中，作為法律救濟(jì)潛在原因的事實并未包括任何可以稱之為法律權(quán)利或法律義務(wù)的因素。它們根據(jù)書面合同“產(chǎn)生”了法律權(quán)利和法律義務(wù)，但是我們發(fā)現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的本質(zhì)可能出自行為或事件——因為這些救濟(jì)的可用性，它們可以被稱之為“法律義務(wù)和權(quán)利之違反”——的潛在法律救濟(jì)。只要法律救濟(jì)發(fā)生，它們就在某種程度上驗證了某種法律權(quán)利和義務(wù)存在并且不是它們的結(jié)果的預(yù)測。作為債務(wù)人之原因行為或不履行義務(wù)的結(jié)果，它們便成為法律權(quán)利和義務(wù)的實質(zhì)。但是，這一教條如何能夠與下述常見陳述，即法律救濟(jì)是因法律權(quán)利和義務(wù)之違反而提供的，并且法律權(quán)利可以被分為初級的和次級的或者實質(zhì)性的和救濟(jì)性的，協(xié)調(diào)在一起呢？在我能夠?qū)⑦@些陳述協(xié)調(diào)在一起的范圍內(nèi)，我只能通過像我所理解的那樣解釋它們的意義來做到這一點。

當(dāng)律師為某種法律結(jié)果——例如，他的客戶應(yīng)該獲得某種判決——而進(jìn)行爭辯時，他可能指出他的客戶享有一項被侵犯的“權(quán)利”，并且他會援引判例和其他權(quán)威來指出他所謂“權(quán)利”存在的主張；但是，如果法院基于他的論辯作出對他不利的判決，并且該判決成立，那么顯然，在這種意義上，法律權(quán)利并不像所主張的那樣“存在”。如果救濟(jì)已經(jīng)被判決，權(quán)利便將“存在”；但是，救濟(jì)的拒絕在這種意義上便是權(quán)利和義務(wù)之實質(zhì)的拒絕。如果律師仍然堅持權(quán)利和義務(wù)存在并被違反，而且法院犯了錯誤，他的意思只是說，法院的判決并不合理。他并不能指向任何相應(yīng)于其所謂權(quán)利和義務(wù)被違反之?dāng)嘌缘囊郧盎颥F(xiàn)在的事物。對他的案件（不論是程序還是判決）、他的論證（相關(guān)先例和其他權(quán)威），以及他自己和其他有關(guān)哪種判決應(yīng)被作出的意見來說，事實便是如此。所有這些都并不構(gòu)成或被列入所聲稱的法律權(quán)利和義務(wù)當(dāng)中。那它是什么呢？他的斷言不過意味著，某種事物應(yīng)當(dāng)是它并不是的東西。它是一種司法錯誤的強(qiáng)論證性斷言，僅此而已。⑨有時，法院的判決——即使是不得上訴的判決——也被認(rèn)為“違反法律”或“違背法律權(quán)利”。這種陳述與我的法律分析或法律權(quán)利和義務(wù)的分析并不抵觸。這意味著判決并不符合判決中應(yīng)當(dāng)權(quán)衡的權(quán)威，即，它并不符合有關(guān)類似或相似觀點之既定判決過程，或者并不符合被認(rèn)可的法律推理路徑的結(jié)果，或者并不符合被認(rèn)可的可適用之立法表達(dá)的解釋。當(dāng)然，就判決對于訴訟中的問題是終局性的而言，它確定了所涉案件和法律權(quán)利的法律。因此，該種批評只是相當(dāng)于根據(jù)司法行政之藝術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)來將判決譴責(zé)為錯誤的。在這方面，重申在法律——法律科學(xué)或知識——與司法行政和立法的藝術(shù)之間的區(qū)分重要性是有所幫助的。（See 11 Mich.Law Rev., p.9, note 11; pp.14-15, note 16; pp.19-20, note 21.）我們可以批評特定訴訟的司法結(jié)果或立法對于司法判決的特定影響。這種批評可能并不利于法官或起草者和立法者所展示的技能、知識和智慧?；蛘哒f，它可能只是否認(rèn)具體結(jié)果是可取的。但是，法院在管轄范圍內(nèi)所進(jìn)行的訴訟活動就此不容置疑地確定了法律；至此，它就是法律本身的一部分。

但是，假設(shè)在一樁侵入他人土地的訴訟中，法院作出了有利于原告的判決。在該案中，判決是否出自先在的法律義務(wù)以及該義務(wù)之違反呢？原告的律師認(rèn)為，被告違反了對原告負(fù)有的義務(wù)。毫無疑問，他認(rèn)為該義務(wù)是先在的，并且他援引權(quán)威來確立其“存在”。在他看來，法官使用了類似的語言。他可能指出：“土地所有者有權(quán)免受無故和無理的侵入。被告的行為屬于無故無理的侵入，他因此犯下了這一訴訟將會處理的法律過錯?！边@聽起來像是一種因果陳述。我們對此應(yīng)當(dāng)如何解釋呢？我們可以通過仔細(xì)考察該推理的細(xì)節(jié)來使其符合我們的假設(shè)。證成判決之推理的擴(kuò)展性表達(dá)將會如下進(jìn)行。

“從我有關(guān)先例和其他權(quán)威的知識出發(fā)，我知道人們一貫認(rèn)為，針對一個沒有理由或借口而進(jìn)入他的土地的人來說，存在一項有利于土地所有者的訴因。與這些先例⑩當(dāng)我在《何謂法律》一文中就先例對于司法判決的效力說明理由時，我省略了其中顯而易見且非常重要的一個。除了正義本身，成功司法沒有什么比其一致性和平等性更加重要的特征。當(dāng)事實被人們普遍知道時，司法判決中沒有什么比一項判決與另一項判決的不一致更加確定地引起律師以及普通公眾的懷疑，并使法院名譽掃地。除了我在《何謂法律》一文中提到的有助于一致性的其他理由外，在同一方向上還有就是堅持法院維護(hù)公平正義的聲譽的基本政策。避免出現(xiàn)恣意或偏見的愿景就是主要動機(jī)之一，那將使得法官習(xí)慣性地將其判決訴諸制定的抽象規(guī)則和原則，并且往往贊同下列吸引人的擬制，即這些規(guī)則和原則具有獨立于法官對其的特定使用之外部存在和權(quán)威。See 11 Mich.L.Rev.4-5; 15-23; note 5 on p.5.和慣習(xí)的一致性和流行觀念要求在這種類型的其他案件中，法官要作出類似的判決。因此，歸納可以作為司法判決的可靠指南，以至于土地所有者享有不受他人無理無故侵入其土地的法律權(quán)利。這個案件正是被告對原告進(jìn)行了無理無故的侵入。因此，我們在邏輯上得出結(jié)論，被告違反了法律義務(wù)，而該訴訟正是針對于此。”

在這一推理鏈條中，過去的權(quán)威并未被用來確定案件判決據(jù)此推導(dǎo)出來的義務(wù)之違反。它們被用來確立一個判決基礎(chǔ)，該判決是應(yīng)當(dāng)加以救濟(jì)，并且給定救濟(jì)確定了所發(fā)生的義務(wù)和權(quán)利的違反，即根據(jù)原告的選擇，譴責(zé)性法律后果可以作為構(gòu)成“違反”之行為、疏忽或其他事件之結(jié)果對被告強(qiáng)制執(zhí)行。先例是強(qiáng)有力的論證，有關(guān)不得侵入之義務(wù)的歸納是處理在這種案件中一直如何判決以及應(yīng)當(dāng)如何判決的結(jié)論的適當(dāng)心理形式。該種歸納意味著，法律義務(wù)的實際違反已經(jīng)在過去通過實際源自那些違反的具體救濟(jì)在類似案件中被確立起來了；它堅稱，義務(wù)違反發(fā)生在類似的過去案件中，即使實際上并未出現(xiàn)救濟(jì)，因為只要正確尋求的話，在每個類似案件中救濟(jì)都會被給出；它對未來類似案件也作出了類似斷言，因為在這種案件中，只要救濟(jì)被正確尋求，都會對法律后果作出類似預(yù)測。在法院審理案件過程中，從歸納到判決的“推理”純粹是一種心理形式。

也許法官模糊地認(rèn)為，所涉及的具體義務(wù)是存在于過去的事物，也許他通過假想可以免除被告責(zé)任的行為類型或抽象要素來使其理解具體化；但我認(rèn)為這種理解是種錯覺。假想的行為從不存在，法律義務(wù)可以被正確附著其上的任何東西也從不存在。但在這個意義上，被告“負(fù)有法律義務(wù)”，即被告未能實現(xiàn)某種結(jié)果給了原告一項產(chǎn)生救濟(jì)性法律后果的選擇。

那么顯而易見，法律義務(wù)或權(quán)利之“存在”的表述是比喻的說法，而救濟(jì)是先在義務(wù)之結(jié)果的表述也是比喻的說法，并且確實具有誤導(dǎo)性。

但是，類似“不得侵入是甲的義務(wù)”這種表達(dá)方式是什么意思呢？“不得侵入”難道不是義務(wù)之實質(zhì)的表達(dá)方式嗎？忽略該表達(dá)的模糊性，我們可以認(rèn)同它表示了義務(wù)的部分實質(zhì)，該部分對于只需要知道確保逃避譴責(zé)性法律后果的必要方式是什么的人來說是令人感興趣的。但是，它并未表明那些后果是什么，因此并未完全指明甚至是不得侵入之義務(wù)的大概。不過，這種未能符合行為之抽象概念的后果的可能性是通過該表達(dá)來體現(xiàn)的，因為沒有這種含義的話，所描述的行為便將沒有任何專業(yè)意義。當(dāng)我們將磨坊的一個框架稱為“窗框”的時候，我們的意思是說那里有個窗戶，不參考其用途，它就不會是個“窗框”。因此，當(dāng)我們提到假想的行為是“法律義務(wù)”時，我們指的是違反之法律后果的那些可能性，因為不是這樣的話，行為就不能貼上這樣的標(biāo)簽。讓我們重申一下如下現(xiàn)實的結(jié)論：法律權(quán)利或義務(wù)存在之論斷，只是當(dāng)預(yù)測的行為或結(jié)果并未實現(xiàn)時，有關(guān)不可取的最終法律后果在另一個選項下具有迫切可能性的預(yù)測。所預(yù)測的行為從未存在，除非義務(wù)“被履行”，但該義務(wù)被比喻性地說成先于并獨立于履行而“存在”。?“法律義務(wù)”有時被定義為某人在法律上必須完成的事，而“制裁”則被認(rèn)為是一種獨特的事，即義務(wù)的“執(zhí)行”或“認(rèn)可”。該“必須完成的事”當(dāng)然肯定是某種行為、結(jié)果或事件。但是，抽象獨立考察的行為、結(jié)果或事件并不構(gòu)成一項法律義務(wù)。制裁的內(nèi)涵對于該術(shù)語的正確應(yīng)用是至關(guān)重要的。因此，恰當(dāng)?shù)卣f，我們并沒有“法律義務(wù)和制裁”，只有被認(rèn)為是制裁性政府行動之可能性的基本要素的法律義務(wù)。此外，雖然我們對于這些要素的理解是抽象的、一般的和碎片化的，但當(dāng)它們發(fā)生時，它們就是具體的事實，我們應(yīng)該準(zhǔn)備好在任何特定情況下以確定性和謹(jǐn)慎性來分析義務(wù)所有的細(xì)節(jié)，不能滿足于粗略、表面的一般性?！胺蓹?quán)利”有時被定義為受到法律或法律規(guī)則承認(rèn)或保護(hù)的利益；或者一個人產(chǎn)生法律效力的能力；或者某種類似的模糊方式。這種定義的困境是它們并未界定。對于一個明確意識到我們術(shù)語之技術(shù)性使用提到的外部事實和可能性的人來說，它們或許足以成為表達(dá)上比喻性的放松，但是如果要求指示明確性的話，我們就必須回答下述問題：準(zhǔn)確地說，“利益”指的是什么？準(zhǔn)確地說，“保護(hù)”的性質(zhì)是什么？會被修改的“法律規(guī)則”如何發(fā)揮其魔力呢？人們可能被法律賦予的這種神秘“能力”究竟有著什么樣的性質(zhì)呢？在這種聯(lián)系中，“法律效力”指的是什么呢？該能力如何產(chǎn)生它們呢？當(dāng)這些問題已經(jīng)得到滿意的回答時，我們才會看到，“定義”是高度具象化的，并且是真的放松而不是啟發(fā)探究，簡言之，作為定義，它們極其模糊和無用。這是理論法學(xué)令人遺憾的特征，它往往通過提出一種新的、貧乏的批判解釋來規(guī)避困境。

將義務(wù)和權(quán)利分類為初級的和次級的以及實質(zhì)性的和救濟(jì)性的，究竟意味著什么呢？分類為初級的和次級的，只是對于行為或結(jié)果的歸類，它會防止將權(quán)利享有者提起成功訴訟的序列歸為這樣的類型：（1）未能觀察到該類型首先會使得這種訴訟的啟動成為可能（或偶發(fā)可能）；（2）該類型會消除上一個未履行，并防止譴責(zé)性訴訟的法律后果發(fā)生。分類為實質(zhì)性和救濟(jì)性權(quán)利往往是一樣的；但有時，救濟(jì)性權(quán)利一詞強(qiáng)調(diào)性地直接訴諸救濟(jì)性法律程序或其最終效果的可用性，而不是通常阻止那些效果發(fā)生的行為或事件。

接下來讓我用一個具體的例子來澄清上述觀點。詹姆斯從史密斯那里借了100美元，承諾在之后的5月1日償還本金（不付利息）。這些事實不是權(quán)利或義務(wù)；但它們被認(rèn)為“產(chǎn)生”了權(quán)利和義務(wù)，也就是說，它們是名義性或賦予性事實。它們構(gòu)成了史密斯在5月1日獲得詹姆斯支付100美元之法律權(quán)利的資格，以及詹姆斯向史密斯付款之對應(yīng)的法律義務(wù)。但是，在觀察者的心理之外，什么事實構(gòu)成了該權(quán)利和義務(wù)呢？并不僅僅是當(dāng)它發(fā)生時詹姆斯向史密斯付款的行為，也不僅僅是它將會發(fā)生的期待或可能性。權(quán)利和義務(wù)獨立于履行行為而“存在”。那是這樣一種事實，如果支付行為并未履行或提出，史密斯可以起訴詹姆斯，并且通過正確起訴和舉證，他通常會獲得針對詹姆斯的損害賠償判決并針對其財產(chǎn)加以執(zhí)行，而這恰恰證明了法律權(quán)利和義務(wù)“存在”之主張的正當(dāng)性。作為詹姆斯未能完成付款的結(jié)果，這種譴責(zé)性法律后果的可能性便是法律權(quán)利和義務(wù)的實質(zhì)。5月1日支付行為之履行或提出的抽象想象，以及不履行所隱含的威脅性法律后果，便被貼上實質(zhì)性的、初級的、主要的或先行的權(quán)利和義務(wù)的標(biāo)簽。如果詹姆斯并未履行這一初級義務(wù)，據(jù)說初級的權(quán)利和義務(wù)就立即被違反，而次級的權(quán)利和義務(wù)隨之產(chǎn)生。那就是說，要想防止史密斯針對詹姆斯提起成功訴訟所發(fā)生的法律后果，通過詹姆斯在5月1日付款“義務(wù)”之履行已不再可能。5月1日一去不復(fù)返了。不過，仍然存在詹姆斯對史密斯負(fù)有的一項比喻性的法律負(fù)擔(dān)，那被認(rèn)為是次級權(quán)利和義務(wù)。在現(xiàn)實中，這種次級權(quán)利和義務(wù)是什么呢？如果違反之滿足不是由史密斯遭受法律損害之支付而完成的，那么將被發(fā)現(xiàn)的重要外部實質(zhì)就是作為該違反之結(jié)果的同樣否定性法律后果的可能性。不過，“次級權(quán)利和義務(wù)”這一標(biāo)簽立即訴諸詹姆斯為了阻止懲罰性法律后果發(fā)生而支付適當(dāng)數(shù)額損害賠償?shù)某橄笙胂??！熬葷?jì)性權(quán)利”一詞可能在同樣意義上使用，或者它可能被用來指稱可供史密斯針對詹姆斯不履行所用的法律救濟(jì)程序，或者該程序的最終救濟(jì)效果。

簡言之，再次重申，“法律權(quán)利”和“法律義務(wù)”指的是外部世界的事實，或者我們對于這種事實的心理實現(xiàn)或想象。?也許在此，我最好消除一個關(guān)鍵的分散注意力的可能?？赡苡腥藭|(zhì)疑我的觀點前后不一致，先是將法律權(quán)利和法律義務(wù)用于外部現(xiàn)象，接著又將它們用于我們對外部事物的心理理解和預(yù)測。還可能有其他具有哲學(xué)傾向的人們，他們會進(jìn)一步斷言，除了內(nèi)在的以外，并不存在任何現(xiàn)實，也就是說，我們的意識構(gòu)成了我們的世界；任何科學(xué)并沒有外在的領(lǐng)域；語言必然總是被僅僅用于使用者和解釋者意識的方面。寥寥數(shù)語便足以滿足我們當(dāng)前對這個形而上學(xué)問題的興趣。的確，我們僅僅通過意識的生理過程來認(rèn)識事物，根據(jù)嚴(yán)格的分析，我們只是在直接涉及決定了它的意識的方面才使用語言。語言的目的是意識的溝通，這個目的只有在使用者的心理意向、符號和“感覺”與解釋者作為其解釋結(jié)果的頭腦中的對等物相吻合時才能達(dá)成。然而，堅持意識之外并沒有任何事物的真正存在，這最多只是一種口頭狡辯。當(dāng)然，我們的思想和言論在很大程度上與外部事實的實現(xiàn)有關(guān)。習(xí)慣上，除了我們對心理學(xué)感興趣以外，我們還認(rèn)為，我們思考和談?wù)摰亩际峭庠谟谝庾R的東西，而不是我們對外部事物的心理映射和預(yù)測；委婉一點說，這種思考和言論習(xí)慣使得我們模糊地識別出我們對于一件藝術(shù)作品、一頭牛或者一系列事件的既定感知，并與其他人交流，就好像每個參與者都在直接思考和談?wù)摰氖峭瑯拥耐庠谑挛?，而不是他自己有關(guān)該事物的有限意識的面向，那使得思考和交流變得簡單便捷。一般來說，這種模糊性并不會誤導(dǎo)我們對于主題的思考，因此，我遵循了這種共同的、有用的、適當(dāng)?shù)牡⒎欠治鰷?zhǔn)確的語言方式。不過，當(dāng)法律權(quán)利和法律義務(wù)這些術(shù)語被部分或全部地指稱偶發(fā)未來事件之想象——比如未能履行義務(wù)可能產(chǎn)生的法律后果——時，顯然在此范圍內(nèi)并不存在這些術(shù)語可以適用的外部事物。這種可能性只在比喻意義上存在。因此，為了避免墮為謬論，我在有些地方冒著出現(xiàn)不一致的風(fēng)險，另外給出了我們術(shù)語分析上正確的應(yīng)用。這種不一致并不實在，它只是表面的。它是思考和言論中作為權(quán)宜之計的常見而又適當(dāng)之縮略的結(jié)果。它們被用來抽象地處理和交流——一般帶有一些源于便利的模糊性——我們有關(guān)被預(yù)測的事件和情況與通過我們政府立法和司法機(jī)器之運作可能產(chǎn)生的法律后果之間潛在的因果關(guān)系的心理概念和推理。我們可以處理有關(guān)并不使用“法律權(quán)利”和“法律義務(wù)”這些術(shù)語的序列的信息。例如，在我們假想的史密斯訴詹姆斯一案中，不必使用“權(quán)利”或“義務(wù)”這些詞，我們就可以具體描述何種行為會使詹姆斯承擔(dān)責(zé)任，什么會免除他的責(zé)任，以及通過何種法律程序，該責(zé)任會被執(zhí)行。當(dāng)這些術(shù)語被使用時，它們只是為了該情形及其潛在后果之面向的抽象討論而使用的簡便工具。?與某種案件有關(guān)的“法律義務(wù)”一詞的使用可能會增加解釋的難度。我指的是這樣的案件，即就當(dāng)事人一方而言，沒有任何先前相關(guān)的行為或過錯會符合相應(yīng)法律程序中的法律制裁，一種可能完全超出其控制之外的責(zé)任風(fēng)險要由當(dāng)事人一方負(fù)擔(dān)。這種案件的實例在某些國家就是被廣泛批判的所謂“賴蘭茲訴弗萊徹案規(guī)則”（rule in Rylands v.Fletcher, L.R.1 Ex.265; L.R.3 H.L.330）所涵蓋的案件，以及在所有國家的保險案件。在這種案件中存在妥帖的初級法律義務(wù)嗎？或者只是存在一種并無先前權(quán)利或義務(wù)的偶發(fā)法律責(zé)任嗎？除非“法律義務(wù)”一詞可以在并不意味著可譴責(zé)的行為或疏忽必須涉及一項違反的意義上被使用，否則認(rèn)為這些案件中涉及一項初級或?qū)嵸|(zhì)性義務(wù)及其違反，這在語言學(xué)上就是不恰當(dāng)?shù)?。不過，如果我們只將這些表達(dá)用來表明如果事件如此發(fā)生，某人就要承擔(dān)法律責(zé)任——一種由某種因果的或“賦予的”事實所引起的偶發(fā)責(zé)任的負(fù)擔(dān)——的話，那就不會有人強(qiáng)烈反對將這些術(shù)語用于這些或其他案件，我認(rèn)為，過去使用的方式中有著足夠的權(quán)威來支持這種意義上的應(yīng)用。

如果至此人們理解我的意思，那他們就應(yīng)該很容易承認(rèn)我現(xiàn)在要接連提出的幾個相關(guān)命題的真理性，雖然這些命題可能會使得那些從來沒有仔細(xì)分析過他們對共同法律術(shù)語之用法的人感到驚訝。為了簡潔明確，請允許我簡要重復(fù)一下我先前提出的兩個命題。我的第一項命題是，法律救濟(jì)?用“法律救濟(jì)”一詞，我指的是通過它獲得滿足的整個法律程序，包括提起訴訟、送達(dá)傳票、答辯、審理、律師論證、法官推理，他們意見的表達(dá)、判決、上訴、撤銷或確認(rèn)、執(zhí)行等。不過，基于技術(shù)上便利的原因，通常人們認(rèn)為，一種新的實質(zhì)性法律權(quán)利產(chǎn)生于一項判決，這種權(quán)利與訴訟被提起所基于的權(quán)利截然不同。便利的原因是，另一項訴訟可以在一定時間和情形的限度內(nèi)依據(jù)該判決被提起，如果該判決并未被履行，判決本身便構(gòu)成了授權(quán)維持該訴訟的起始要素，并且是在決定有關(guān)該判決之適當(dāng)法律程序是否被禁止時——權(quán)利是否被駁回，或者以其他方式被中止或消滅——必須被考慮的要素，它與那些適用于有關(guān)原初訴因的類似問題的權(quán)利截然不同，在細(xì)節(jié)上也大相徑庭，舊有的訴因被“融合”在一起。然而，在不能具體確定第一訴因引起的實際的執(zhí)行限制等，即違反可能產(chǎn)生的法律后果之前，對于第一次判決所依據(jù)的原初初級權(quán)利的完全理解不可能做到。因此，我在這一腳注中作出了上述說明。并非根據(jù)常見用語，它們“維護(hù)”“執(zhí)行”或“制裁”的相關(guān)法律權(quán)利和義務(wù)的結(jié)果，而是構(gòu)成義務(wù)和權(quán)利之基本要素的相應(yīng)救濟(jì)的可能性。?“只要存在完全的義務(wù)，就會存在配以救濟(jì)的權(quán)利，即主管法院的權(quán)威據(jù)以啟動權(quán)利執(zhí)行的適當(dāng)法律程序。只要存在并不完全的義務(wù)，就會存在并未配以救濟(jì)的權(quán)利。這是一種異常的事態(tài)，造成了下述法諺所表達(dá)的一般法則的例外：有權(quán)利便有救濟(jì)。它只能通過某些特殊的實在法規(guī)則的運作才能產(chǎn)生……”Pollock on Contracts, 641-642.在上述被引段落所在的章節(jié)中，弗雷德里克·波洛克爵士討論了他堅稱涉及不完全法律義務(wù)的各種類型的情況。這一章以及“不完全義務(wù)的法律權(quán)利和義務(wù)”“不完全的法律權(quán)利和義務(wù)”等術(shù)語使用的類似實例，可能會引起或加劇對我法律權(quán)利和義務(wù)之性質(zhì)的理論合理性的懷疑。因此，我需要對其作出簡短的回應(yīng)。這些術(shù)語的用法能夠與我的理論相協(xié)調(diào)嗎？我們會發(fā)現(xiàn)，只要我們牢記下述兩點，證成這個問題的肯定答案就毫無困難。（1）即使我們理解我們術(shù)語的任何特定用法，那也并不足以毫無疑問地接受使用者提出的抽象定義，或者獲得所欲意義的模糊印象；但是，我們必須理解清楚該用法所實際指明的客觀事實。（2）“法律權(quán)利”和“法律義務(wù)”這些術(shù)語是在各種意義上使用的，我們可以在此發(fā)現(xiàn)與我們已經(jīng)形成的不同的另一種或其他意義。要想詳細(xì)討論作為這一腳注主題的用法，需要大量的篇幅，但我覺得，對于那些為了獲得我的評論的背景會去閱讀《波洛克論合同》第十三章的人們來說，寥寥數(shù)語便足以指明解釋的適當(dāng)方法。也可參見Salmond, Jurisprudence, 2nd Edition, pp.I98 et seq.根據(jù)該章的用語，證明有關(guān)一項協(xié)議之不完全義務(wù)存在的“法律效果”各種各樣。其中有些是法律自由或“防御性權(quán)利”，例如這樣的事實，即在某些司法管轄區(qū)，債權(quán)人的債權(quán)受到訴訟時效限制的話，債務(wù)人并不負(fù)有據(jù)此債務(wù)的金錢給付責(zé)任，除非債務(wù)人另有說明，或者遺囑執(zhí)行人可以自己保留受到時效規(guī)定限制的用于還債的遺產(chǎn)，這些因協(xié)議而存在，并不受制定法條款的限制。同樣，其中有些是不受影響的權(quán)利、權(quán)力和行動自由，例如下述事實，即在某些司法管轄區(qū)，其債權(quán)受到時效規(guī)定限制的債權(quán)人無論如何都可以執(zhí)行作為擔(dān)保的財產(chǎn)留置權(quán)。在一個司法管轄區(qū)受到時效規(guī)定限制的債權(quán)人可能在另一個司法管轄區(qū)獲得恢復(fù)性判決，即該限制被裁定為地方性的和程序性的，這種事實證明，一項訴權(quán)可能根據(jù)第二個司法管轄區(qū)的法律而存在，盡管根據(jù)第一個司法管轄區(qū)的法律并不存在任何訴權(quán)。時效規(guī)定必須被提出并且尤其依賴于它作為一項抗辯的有效性，這一事實只是個程序問題，并不會影響我的理論的有效性。任何可用抗辯如果沒有得到適當(dāng)堅持都可能失敗。并沒有訴因的原告和并沒有所稱實質(zhì)性權(quán)利類型的原告，都會通過被告的默認(rèn)獲得判決。沒有對價的新的承諾將會在它被時效規(guī)定限制后基于合同“恢復(fù)”訴因，“如果甲與乙非正式商定將一塊土地售予后者，之后又書面同意將該塊土地賣給丙，后來又根據(jù)第一份協(xié)議將土地轉(zhuǎn)讓給乙，那么丙對乙并不享有任何權(quán)益”，這些事實并不是對他們有利的后續(xù)事件發(fā)生之前對原受約人有利的法律義務(wù)之存在的證據(jù)，而是除非制定法限制被裁定有效，否則他們的案件就仍然在法庭上運行的強(qiáng)說服力的證據(jù)。同樣，作為“不完全義務(wù)”之“義務(wù)人”的原告往往可能在準(zhǔn)合同中恢復(fù)，這種事實表明，可適用的限制性規(guī)定或原則并不會使得協(xié)議交易完全無效。不過，根據(jù)我的術(shù)語用法，協(xié)議本身并不產(chǎn)生根據(jù)合同的義務(wù)或權(quán)利，而是與其他同時發(fā)生或后續(xù)的事實一起，構(gòu)成了針對準(zhǔn)合同訴權(quán)的有效權(quán)利的一部分。顯然，在弗雷德里克·波洛克爵士所提到每一種情況中，“不完全的法律義務(wù)”和“權(quán)利”的本質(zhì)便是他的表述所依賴的各種法律效果。并不存在這些術(shù)語可以似是而非地適用的任何其他實際存在。因此，“法律權(quán)利”這個術(shù)語以及限定詞“不完全的”，是被他在一種獨特的異構(gòu)組合意義上來使用的，用來表示他對每種“不完全義務(wù)”的特定類型的討論中所指出的各種法律事實。將所有這些各種事實類型結(jié)合在一起的抽象觀念是法院通常支持“不完全義務(wù)人”的案件，除非制定法或禁止性原則防止救濟(jì)。我相信，這將充分證明我對“權(quán)利”“義務(wù)”和“責(zé)任”等術(shù)語所有類似用法的解釋方式。即使在最輕微的程度上，我也并不認(rèn)為它是對這種用法的負(fù)面批判。當(dāng)前我所關(guān)心的并不是對我們術(shù)語之各種用法的贊同或譴責(zé)，而只是解釋這些用法，以便盡我所能地防止語言經(jīng)常投射在我們法律推理之上的陰影。第二項命題是，法律權(quán)利和義務(wù)被劃分為初級的或?qū)嵸|(zhì)性的與次級的或救濟(jì)性的，只是就其作為譴責(zé)性法律后果之障礙方面對條件、行為、事件和結(jié)果進(jìn)行的分類。

以下命題是推論性的。命題三：在這個意義上，每一法律權(quán)利和義務(wù)都是具體的。賦予性事實是過去和現(xiàn)在具體的事件。防止或阻礙譴責(zé)性法律后果的行為或結(jié)果如果出現(xiàn)，便會是具體事件。違反之譴責(zé)性后果也會包括具體事件。偶發(fā)適用的法律救濟(jì)有利于和不利于的人是，或者在救濟(jì)完成之前將是具體可確定的人。的確，我們對所有這些的心理感知和想象都或多或少是抽象的，并且往往相當(dāng)泛化。這是人類知識和推理的特征。

命題四：任何權(quán)利或義務(wù)都無法完全界定，除非已經(jīng)特別指明，（1）權(quán)利和義務(wù)“存在”有利于的人或人們；（2）它“存在”不利于的人或人們；?法律權(quán)利存在有利于或不利于的人可能是個人、公司、國家，也可能是其他集體性法律實體。在此，我們沒有必要專門分析并非個人的法人的性質(zhì)。這絕不會影響我采用將國家或公司稱為法人的既定言論模式的闡述的有效性。不過，有些法學(xué)家也許會認(rèn)為，在其自己的司法管轄區(qū)內(nèi)，法律義務(wù)不能由其自己的公民或臣民歸之于國家，反之，國家在其自己的司法管轄區(qū)內(nèi)也并不享有任何針對其公民或臣民的“法律權(quán)利”（即“攻擊性”權(quán)利）；這種常見的教條值得簡要討論一下。例如，約翰·奧斯丁將某些法律義務(wù)歸類為“絕對義務(wù)”，因為他認(rèn)為它們并無相關(guān)的權(quán)利。（Austin, Jurisprudence, Lecture XVII）。 其中，他將義務(wù)歸之于主權(quán)者，因為：“對于每一個法律權(quán)利來說，都在三個當(dāng)事方，即享有權(quán)利的一方；負(fù)擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的一方；以及制定權(quán)利和義務(wù)據(jù)以分別賦予和施加的法律的主權(quán)政府。主權(quán)政府不能通過它為自身之臣民所設(shè)定的法律獲得權(quán)利。一個人，正像他不能為自己制定法律或者設(shè)定義務(wù)一樣，他也不能為自己授予權(quán)利。任何享有權(quán)利（不論是神圣的、法律的還是道德的）的一方，都必定通過另一人的力量或權(quán)力獲得權(quán)利，也就是說，只有通過另一方為某未來的或具體的一方設(shè)定的法律和義務(wù)（適當(dāng)?shù)幕虿贿m當(dāng)?shù)模Ｒ虼?，如果一個主權(quán)政府享有針對其自身臣民的法律權(quán)利，那么這些權(quán)利便是第三方個人或?qū)嶓w為其自身臣民制定的實在法的創(chuàng)造物……”（Austin, Jurisprudence, p.284, Lecture VI.See also pp.282 et seq.）顯然，這只是個“法律權(quán)利”的定義問題。如果我的定義對應(yīng)于實際的技術(shù)性用法，那么我便看不出有什么合理的異議來說明，一項法律權(quán)利存在有利于權(quán)威機(jī)構(gòu)提供救濟(jì)程序的人，來對抗未能履行其相應(yīng)義務(wù)的另一人。在違反義務(wù)構(gòu)成犯罪或構(gòu)成侵犯國家財產(chǎn)權(quán)利的情況下，國家或其代表擁有這種救濟(jì)措施。因此，我認(rèn)為，它享有法律權(quán)利；并且我認(rèn)為，這符合通常的語言用法。（比較1 B1.Com.268; 3 id.40; 4 id.88.）同樣，我認(rèn)為，國家對其機(jī)構(gòu)提供救濟(jì)程序有利于的那些人負(fù)有法律義務(wù)，以便基于構(gòu)成那些義務(wù)之“違反”的事件來對抗國家。（比較Salmond on Jurisprudence, 2nd ed., pp.200-202; Holland on Jurisprudence, 10th ed., pp.126-127.）當(dāng)然，在描述針對國家的權(quán)利時，針對國家提供的救濟(jì)的細(xì)節(jié)、范圍或有效性上的任何差異都應(yīng)予以注意，例如針對國家之強(qiáng)制執(zhí)行的通常不可用性。讓我重申一下，在未經(jīng)批判性分析的情況下，我接受認(rèn)為國家是個法律上單一人的常用技術(shù)性習(xí)慣。（3）將會“免除”義務(wù)的其他事件；（4）“違反”的其他潛在后果。

命題五：法律權(quán)利和義務(wù)有時被認(rèn)為是相關(guān)聯(lián)的。作為一個事實問題，法律權(quán)利與其“相關(guān)的”法律義務(wù)是完全相同的。這些術(shù)語間接指向的恰恰是同樣的事實，不論是實際的、假想的還是潛在的，也就是說，指向的是同樣的相互對立的人，同樣的名義上的事件，相同的“被要求的”行為或結(jié)果，相同的偶發(fā)性可用法律救濟(jì)。不過，當(dāng)我們談到義務(wù)時，我們的認(rèn)識強(qiáng)調(diào)的是負(fù)擔(dān)方面，而當(dāng)我們談及權(quán)利時，我們的認(rèn)識強(qiáng)調(diào)的則是利益方面。這些術(shù)語是相關(guān)聯(lián)的，但所指事實則是相同的。?奧斯丁注意到這一事實，參見Austin's Jurisprudence, p.400.(Lecture XVII.)打個比方說，我們可以認(rèn)為，從柄端看，法律權(quán)利就是法律義務(wù)；而從桿端看，法律義務(wù)就是法律權(quán)利。

其他幾項命題與我上文所述相關(guān)，但它們需要進(jìn)一步的予以澄清。物權(quán)是個常見的法律術(shù)語，與對人權(quán)相對應(yīng)。據(jù)說，物權(quán)被當(dāng)作一個標(biāo)簽使用，用來表示對抗整個世界的利益的權(quán)利。用更準(zhǔn)確的話說，它們是針對不確定的人的利益。相反，對人權(quán)是僅僅針對確定的或可確定的人的利益，或者針對這些人及其利益繼承人的利益。這種常用表述如何與我的第三項命題相協(xié)調(diào)呢？

事實上，物權(quán)并不是一項權(quán)利，而是權(quán)利的集合，包括“現(xiàn)有的”和潛在的或所有潛在的，它們以一種模糊抽象的方式被理解或想象在一起，并標(biāo)為“一項權(quán)利”。例如，特定土地所有者的“財產(chǎn)權(quán)”被歸類為一項物權(quán)；但是，土地所有者并非僅僅享有單一權(quán)利。形象地說，他的“權(quán)利”就像各種各樣的潛在的具體權(quán)利被捆綁在一起。只要有人逃避對權(quán)利“享有者”負(fù)有的法律責(zé)任，在這一大捆中每一權(quán)利的實現(xiàn)都將包括某些事件，立即施加給這個人或這些人要求其必須完成某種確定的行為或事件和條件。例如，如果瓊斯靠近所有者土地的邊界線，只要他想避免法律責(zé)任，沒有法律理由，他就不得通過這塊土地。這種說法在一定程度上表明了這種特定的確定義務(wù)及其“相關(guān)權(quán)利”的實質(zhì)。對于想要避免妨礙合法所有者的責(zé)任，或者避免“侵犯他河岸權(quán)”的某個人來說，當(dāng)限制或負(fù)擔(dān)發(fā)生時，也可以給出類似的說明；每一說明都在一定程度上描述了一種獨特的具體的法律義務(wù)和權(quán)利，其完整定義要包括我在第四項命題中列舉的所有要素。所有這些無限多數(shù)的潛在具體權(quán)利都通過“土地所有者的財產(chǎn)權(quán)”這個短語簡明但含糊地表述出來。

關(guān)于對人權(quán)這個短語，適用類似但更受限制的表述。人們會經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，他所說的“一項對人權(quán)”，只是他對各種潛在的具體權(quán)利和自由的“集合”的抽象理解，其中每一個“運作起來”都針對的是同樣確定的人或人們，或者是他們的利益繼承人。因此，顯而易見，在此，我們對“法律權(quán)利”一詞有個獨特的用法，來表示我們之前探討過的具體類型的潛在“法律權(quán)利”的心理集合。這個術(shù)語的簡要用法以及“法律義務(wù)”這個相應(yīng)術(shù)語的類似用法在技術(shù)性言論中相當(dāng)常見，但很少從更加明確和具體的應(yīng)用角度加以區(qū)分。雖然其自然結(jié)果是妨礙和混淆了對于法律權(quán)利和義務(wù)之性質(zhì)的探究，但不可否認(rèn)，這種使用習(xí)慣使得術(shù)語的不同應(yīng)用類型在語言上更加適當(dāng)。?“法律權(quán)利”和“法律義務(wù)”這種非常抽象和概括的用法不僅極為常見，而且將這些術(shù)語的性能延伸到了抽象彈性的極限。我們經(jīng)常提到“自衛(wèi)權(quán)”，這個短語表示出了可以歸入其中的所有實際的和未來的具體行動自由。它是個非常簡要的術(shù)語，因為它的限度并不受制于任何包括在內(nèi)的法律自由擁有者，或者可以用來對抗的任何特定的人，或者它們出現(xiàn)其中的任何特定的情形類型的規(guī)范。因此，它是一個含糊的類型標(biāo)簽，用來指稱各種法律自由和未來法律自由的集合。“土地所有者的權(quán)利”這個短語甚至更加廣泛傳播。它不僅涵蓋了所有可以按照這個抽象標(biāo)簽來分組的有利于和不利于任何人的法律上“攻擊性”權(quán)利與所有類似未來權(quán)利的集合，而且涵蓋了不可勝數(shù)的法律自由和未來法律自由。也許在這一點上，寥寥數(shù)語便可能有助于澄清令人困惑的語言陰影。我曾指出，類似“免受有害攻擊的權(quán)利”和“履行有約束力的合同的義務(wù)”這樣的表述，并不表示單一的權(quán)利或義務(wù)，而是表示無限多數(shù)的過去、現(xiàn)在和潛在的具體權(quán)利和義務(wù)。那么，為什么這些常用的標(biāo)簽在形式上是單數(shù)的而不是復(fù)數(shù)的呢？這種用法是錯誤嗎？這種用法并非錯誤。語言的適當(dāng)性由使用習(xí)慣決定，而不是完全由邏輯規(guī)則來決定。語詞和短語的正當(dāng)意義在任何一個方向上延伸，以回應(yīng)由想象的心理人物和圖景，由相關(guān)思想之本能的關(guān)聯(lián)性和結(jié)合性，由心理的模糊，以及由縝密的邏輯思維所指引的使用習(xí)慣的拉力。人們主要以抽象觀念方式思考，他們自然傾向于將有關(guān)不同但類似的外部事物視為同一事物的心理符號，就像他們通常認(rèn)為并談及在不同想法、不同時代存在的類似規(guī)則或原則就是一種相同的規(guī)則或原則那樣。參見11 Mich.L.Rev., pp.4-9。因此，對于可以根據(jù)“履行有約束力的合同的義務(wù)”這個標(biāo)簽來分組的所有具體義務(wù)來說，其類似特征之抽象理解之間的類似性往往產(chǎn)生這些義務(wù)之同一性的印象；而我們有著無限多數(shù)的具體類似義務(wù)可以被指稱為“一項法律義務(wù)”，有著無限多數(shù)的類似具體權(quán)利可以被指稱為“一項法律權(quán)利”。顯然，當(dāng)一種具體的行為過程被作為“一項法律義務(wù)”歸之于某人時，這便是該詞所具有的一種雖然相關(guān)，但又有所不同的意義。此外，也應(yīng)該顯而易見的是，這是一種通過簡要定義無法明確容易地區(qū)分開來的意義。因此，我占用了一些篇幅來解釋這一點。該解釋是重要的，因為該用法很常見，并且很少被有意識地與其他相關(guān)用法相區(qū)分。

命題六：“物權(quán)”并不是一個實際具體的外部實體，而是出于粗略分類和方便思考的目的，含糊地想象或?qū)崿F(xiàn)并以一個實體詞標(biāo)注的實際和潛在的具體權(quán)利的無限“集合”。類似表述通常也適用于“法律上的對人權(quán)”這個短語的使用。?以下注釋的實質(zhì)是有關(guān)法律義務(wù)性質(zhì)的這些觀點的推論。一種非常常見的法律論證模式如下：“瓊斯享有一項法律權(quán)利（由一般規(guī)范規(guī)定的哪種）。史密斯的行為是對這項權(quán)利的違犯。因此，瓊斯擁有一項適當(dāng)?shù)脑V因?！睌嘌原偹瓜碛幸话阋?guī)定類型的“一項法律權(quán)利”被認(rèn)為是重要的法律前提，由此再加上案件事實（小前提），便可以自動推導(dǎo)出結(jié)論。如果瓊斯據(jù)其擁有訴因的“權(quán)利”的一般規(guī)定在表述或所處情形上是明確指示的，如果該表述的真實性被適當(dāng)確立，如果針對史密斯的案件屬于該規(guī)定范圍之內(nèi)，那么對該論證便不會存在任何反對意見。不過，有三個事實應(yīng)該牢記于心。第一，除非瓊斯的“權(quán)利”的規(guī)定明確指示了對于瓊斯的責(zé)任可能出現(xiàn)的各種情形，以及那些相關(guān)責(zé)任的性質(zhì)，否則它便不是一項令人滿意的大前提。這些問題無須充分表達(dá)出來。該表達(dá)引起了所需事實的記憶便已足夠。當(dāng)然，“權(quán)利”的規(guī)定是對于實際的和潛在的具體權(quán)利之集合的一般性規(guī)定，比例性上的不足便意味著明確性和清晰性上的不足。例如，某人擁有免受沒有法律理由的故意造成的傷害的法律權(quán)利，這一斷言在最輕微的程度上也不會傾向于確定，瓊斯針對史密斯故意對他造成的傷害擁有特定的訴因。毫無疑問作為法律責(zé)任之局部概要的序言，該表述是自明之理；但是，它使得法律責(zé)任的限度完全不明確，因為它并未指出在何種情況下，盡管被告故意造成傷害，他也會被免除責(zé)任或有法律理由。它甚至并未達(dá)到一般的明確程度，只是將特定的并未提及的例外附加到一般規(guī)則上。任何稱職的律師都不會堅持，史密斯故意造成瓊斯傷害的抽象事實本身，會引出史密斯違反了對瓊斯所負(fù)的法律義務(wù)的推定，不論是自然推定還是法律推定。故意造成另一人傷害而既不負(fù)法律責(zé)任也不負(fù)道德責(zé)任的情況過于多種多樣，以至于并不能得出史密斯對瓊斯犯下了法律過錯的推定，或者得出結(jié)論性法律責(zé)任是一般規(guī)則的結(jié)論；雖然被告已經(jīng)故意造成某種具體傷害的事實無疑在許多案件中都是針對被告的強(qiáng)因素。作為序言，該表述的優(yōu)點在于，它解放了一種回歸到對于刻板先例之狹隘類比的迂腐、古老偏見的思想，從而在一開始研究時，就擴(kuò)展并澄清了愿景；但它只是推延了對引發(fā)它的問題的解決。在確定史密斯的責(zé)任時，我們并不能從這個不確定命題中得到任何進(jìn)一步的幫助，我們必須依賴于能夠確定訴訟結(jié)果的論證的發(fā)現(xiàn)和平衡。第二，瓊斯是否享有特定類型的“一項權(quán)利”是無關(guān)緊要的，除非它包括了糾紛中法律救濟(jì)的偶發(fā)可用性，并且這種救濟(jì)的可用性只能通過確定如果他適當(dāng)尋求法院將會給他判決來確定。因此，瓊斯的“權(quán)利”這種一般表述必須包括或隱含這樣一項主張，即他擁有糾紛中的訴權(quán)，否則它就不是一項令人滿意的大前提。第三，但是，除非訴權(quán)存在的斷言得到證據(jù)支持，否則它就是個乞題。證明如何完成呢？最終還是通過訴訟結(jié)果。前期則要通過對于法庭將會權(quán)衡的先例和其他因素的發(fā)現(xiàn)、分析和理解，并通過概率的權(quán)衡。關(guān)于瓊斯“權(quán)利”的大前提可能得到完全支持，或者在其實質(zhì)性的范圍內(nèi)，通過主張它或贊同它的人的研究和推理得到接受；或者其一般形式可以用于喚醒對其真理性的共同的專業(yè)理解。以上述任何一種方式，證明的要求才可以得到滿足，三段論才能從教條性斷言的外觀中解脫出來?？傊?，歸納被告責(zé)任的三段論形式并不是確定該責(zé)任的分析考察和推理的一部分。雖然它有時在整理記憶和推理方面有所助益，但它對于法律推理和其他領(lǐng)域的推理并無必要性。史密斯是否對瓊斯負(fù)有責(zé)任，這可以通過對事實、先例和其他權(quán)威的分析來證明，而無須訴諸三段論形式。實際上，三段論在有關(guān)法律責(zé)任的論證中的強(qiáng)制或習(xí)慣使用，具有一種惡性自然傾向：它會誘發(fā)迷信，即大前提聲稱一項獨立的先在實體，即“權(quán)利”的存在，對其違反就是特定法律責(zé)任的原因；它還會導(dǎo)致更為一般的謬誤，即適當(dāng)?shù)拇笄疤崾恰胺伞保匆?guī)則和原則的體系）的一部分，那是司法行動的神秘根源并為其辯護(hù)。

“法律權(quán)利”一詞的另一個相關(guān)但不同的意義出現(xiàn)在類似“法定訴權(quán)”這樣的短語中。這種用法只是表明下述事實，即權(quán)利“享有者”可以在所謂“訴因”基礎(chǔ)上堅持一項訴訟。這種用法顯然有別于上文討論過的那些，雖然在涉及潛在訴訟或其他法律程序的結(jié)果方面，它在一定程度上有著意義的類似性。?也許“法律權(quán)利”一詞的這種意義（即“訴權(quán)”）與我首先指出的意義之間的潛意識混淆，在一定程度上說明了一個相當(dāng)微不足道的問題被長篇大論的頻繁性。當(dāng)然，在許多情況下，損害是訴因的一個基本要素，即訴權(quán)這個稱謂的一個基本要素。我所提出的問題是，在這種情況下，認(rèn)為涉及的實質(zhì)性義務(wù)在損害發(fā)生之前就被“違反”了，這種說法是否正確。例如，丹尼斯開車靠近派珀的馬，并且不必要也不小心地鳴笛，從而使馬受到了驚嚇。如果該馬脫韁而去并對派珀造成了“近因”損害，那便存在一項訴因；如果沒有損害隨之發(fā)生，那就不存在任何訴因。當(dāng)?shù)崖書Q起時，結(jié)果是未來性的，訴因是否成就尚未可知。那么有法律義務(wù)之違反發(fā)生嗎？如果我們稍作思考，就會明白這個問題所涉及的只是個語言問題。關(guān)于事實，以及丹尼斯將會對派珀負(fù)有責(zé)任的情形，都沒有任何疑問，簡言之，并不存在事實或法律問題。所作探究只能通過界定“義務(wù)之違反”指的是什么意思來回答。因此，它只具有語言的重要性。如果當(dāng)一項訴因發(fā)生時，我們只選擇應(yīng)用“義務(wù)之違反”一詞，那么丹尼斯并未對派珀違反任何法律義務(wù)。這種術(shù)語的有限用法得到了某些法律技術(shù)人員論證的支持。另一方面，如果我們用“義務(wù)之違反”指稱或者引起既定法律責(zé)任，或者引起只要“近因”損害可能隨之而來就會發(fā)生偶發(fā)性法律責(zé)任，那么丹尼斯就違反了對于派珀的法律義務(wù)，雖然訴因尚未發(fā)生。當(dāng)然，他的行為在法律上是應(yīng)受譴責(zé)的，也就是說，那會被法庭認(rèn)為足以使他為法律責(zé)任限度內(nèi)的任何間接損害承擔(dān)責(zé)任。實際上，有些類似的情況可能被想象出來，比如，基于它在法律上是被譴責(zé)的，并且在法律上對于可能造成的損害后果并沒有足夠的救濟(jì)，一項針對危險的威脅性行為的禁令可以被發(fā)出。因此，我并不認(rèn)為，在這個意義上反對將丹尼斯的行為標(biāo)為法律義務(wù)之違反，有著什么正當(dāng)?shù)睦碛?；我認(rèn)為，術(shù)語的這種用法要符合法官、執(zhí)業(yè)律師和許多學(xué)者的普遍用法。不過，有些理論家反對這種用法，他們堅持，那意味著該點是個重要的實質(zhì)的信念。事實肯定并非如此，因為為了避免異議，人們只需要替換另一種表達(dá)，來負(fù)載與所標(biāo)注的行為、結(jié)果或事件會被法庭認(rèn)為是義務(wù)人承擔(dān)法律上相應(yīng)“近因”損害之責(zé)任的根據(jù)相同的意向。

我想提請注意的是，“法律權(quán)利”一詞還有其他三種技術(shù)性用法。如果甲給予乙一項穿越其土地的口頭許可，只要該許可并未撤銷，據(jù)說乙就享有穿越甲之土地的“權(quán)利”。如果我們詳細(xì)考察這種標(biāo)簽性短語如此被應(yīng)用的因果事件和法律后果的可能性，我們就會發(fā)現(xiàn)，如果對于乙的個人安全并無法律過錯，甲或任何其他人對于乙之通行的干擾，并不會提供任何有利于乙的訴因。如果有人對乙進(jìn)行人身攻擊，或者如果他的人身受到了所采取的干擾方式的傷害，對乙所負(fù)的法律責(zé)任就會隨之而來。但是抽象地說，乙之通行被阻止的事實并不引發(fā)責(zé)任。許可的效力只是為乙提供了一項侵入甲的土地的責(zé)任豁免。?See Reeves, Real Property, § 235; Tiffany, Real Property, § 304.它是在乙實際通過該土地時，防止引起一系列由甲選擇的通常法律上譴責(zé)性事件發(fā)生的要素。這種類型的權(quán)利的本質(zhì)是權(quán)利人在其限度內(nèi)免于法律責(zé)任，而最先討論的那種具體權(quán)利的本質(zhì)是他人對權(quán)利人負(fù)有的偶發(fā)責(zé)任。在這兩種“權(quán)利”之間，存在一種在人們心中經(jīng)常含糊不清的明顯區(qū)別。這種含糊不清被同一個詞用來指稱兩種不同的事物類型這個事實所加劇，也許正是由其引起的。為了方便起見，我們可以將首先討論的那種“權(quán)利”稱為“攻擊性權(quán)利”，而將后一種類型的“權(quán)利”稱為“防御性權(quán)利”或“自由”?！肮粜詸?quán)利”是對權(quán)利人負(fù)有的相關(guān)義務(wù)，而“防御性權(quán)利”在本質(zhì)上并不是使權(quán)利人有利于他人的相應(yīng)法律義務(wù)。通過這種表述，我們可以簡練地指出兩種類型之間的區(qū)別。?在免于所預(yù)測行為之結(jié)果的法律責(zé)任與作為另一人違反法律義務(wù)之結(jié)果的法律救濟(jì)的可用性之間，實質(zhì)性的區(qū)別是顯而易見的，并且會被每一位嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蓪W(xué)者立即注意到。同一個詞“權(quán)利”通常被用于指稱這兩種不同的事物類型，這一事實也已經(jīng)多次被著作者、法學(xué)家和教師們提到。不過，它往往被忽略了。另一方面，有時我們就此遇到一種奇怪的偏見，即堅持將語言操縱中的一種精細(xì)歧視擴(kuò)展進(jìn)法律之正確理解的重大事件和先決條件當(dāng)中。例如，某人可能被指責(zé)在遵循將“法律權(quán)利”這個短語用于我已經(jīng)區(qū)分過的兩種意義這種常見用法中犯下了嚴(yán)重錯誤，并且嚴(yán)肅地指出，不論我所稱為“法律上防御性權(quán)利”的被標(biāo)為“一項權(quán)利”還是“一項法律自由”，它都造成了世界上所有差異。重要的是，我們研究范圍之內(nèi)的外部事實之差異被意識到，但如果語言有效傳遞信息，它便實現(xiàn)了其目的。對我來說，顯而易見的是，更多的東西是通過解釋通常用法而不是通過指責(zé)通常用法為錯誤來獲得的；這種指責(zé)是因為它并不符合個人詞匯，不論該詞匯被設(shè)計得多么仔細(xì)和符合邏輯。當(dāng)批評者甚至展示其語言熱情，以至于混淆了實質(zhì)和語言并過分強(qiáng)調(diào)語言時，他的努力就變得不僅不經(jīng)濟(jì)，而且明顯有害。我們難以太過熱誠地譴責(zé)那種導(dǎo)致可以被稱為“口頭法學(xué)”（verbal jurisprudence）的無用的所謂科學(xué)的偽法律分析，這種“科學(xué)”堅持一套嚴(yán)格的語詞定義具有根本必要性。抽象言之，“法律上的防御性權(quán)利”一詞具有與“法律上的攻擊性權(quán)利”一詞類似的含義，只要它指的是下述事實，即所預(yù)測事件之相關(guān)潛在的調(diào)整結(jié)果會有利于權(quán)利享有者。

正像“攻擊性權(quán)利”是具體的那樣，“防御性權(quán)利”或“自由”也是具體的。同樣，一項法律自由絕不會被完全界定，除非其要素在具體特性和細(xì)節(jié)上都被界定清楚。我們通常使用“法律自由”和“法律權(quán)利”（在“法律上的防御性權(quán)利”的意義上）等詞來指稱被簡要地理解或想象成一個整體的類似法律自由的集合，而非單一具體的自由；我們可以使用“法律上的對物自由”和“法律上的對人自由”等短語，認(rèn)為它們具有類似于“對物”和“對人”在“攻擊性權(quán)利”意義上使用的“法律權(quán)利”所指的意義。此外，“攻擊性權(quán)利”和“防御性權(quán)利”或“自由”通常在心理上被與那些具體法律權(quán)利的大規(guī)模集合聯(lián)系在一起，通常由諸如“土地所有者的所有權(quán)”“甲的河岸權(quán)”“乙的人身自由權(quán)”等實體名稱來表示。也就是說，甲的“河岸權(quán)”既包括用水的法律自由（正當(dāng)使用而不負(fù)法律責(zé)任），也包括“攻擊性權(quán)利”，那本質(zhì)上是由他人因“侵犯”這些“攻擊性權(quán)利”而對他負(fù)有的潛在責(zé)任構(gòu)成的。

“法律權(quán)利”一詞的另一種不同的用法出現(xiàn)在類似“轉(zhuǎn)讓權(quán)”這樣的表達(dá)方式中。如果我們在具體應(yīng)用中考察這種表達(dá)方式，比如“瓊斯有正當(dāng)權(quán)利將其土地以無條件繼承方式轉(zhuǎn)讓給亨利”，就會發(fā)現(xiàn)，它只是意味著一項適當(dāng)轉(zhuǎn)讓手段將為亨利“創(chuàng)設(shè)”法律權(quán)利和自由的集合，這種集合類似于瓊斯在“轉(zhuǎn)讓”之前所享有的，并且導(dǎo)致瓊斯對該土地之法律權(quán)利和自由部分或全部消滅?！稗D(zhuǎn)讓權(quán)”是通過轉(zhuǎn)讓完成法律效果的權(quán)力。其本質(zhì)正在于此，而非免于法律責(zé)任；它也并不是一項法律義務(wù)的“柄端”。因此，這是“法律權(quán)利”一詞極為獨特的含義，有著類似的外延，它往往——事實上通常——也以一種抽象和一般的意義被用來指稱作出任何無限數(shù)量的可能“轉(zhuǎn)讓”的權(quán)力，而非僅僅指稱特定具體的轉(zhuǎn)讓。

“法律權(quán)利”一詞的另一種意義可能出現(xiàn)在類似“甲的繼承人有繼承死者遺產(chǎn)的法律權(quán)利”這樣的表述中。這并不直接簡單地意味著，甲的繼承人享有某種免于法律責(zé)任的自由，也并不意味著他擁有特定的訴權(quán)，甚至并不意味著他有“轉(zhuǎn)讓”特定財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)力。它只是意味著，基于甲的死亡，繼承人才有權(quán)繼承甲的遺產(chǎn)，也就是說，它間接意味著，他享有或者到期將會享有法律權(quán)利和自由，以保護(hù)他對繼承權(quán)的享受。但更特別的是，他獲得并擁有這些權(quán)利和自由的權(quán)利將會得到維持，以對抗訴訟中的不利主張。因此，“法律權(quán)利”一詞的這種用法被我們考察過的前兩種意義所圍繞，因為“權(quán)利”所指稱的主題本身就是權(quán)利和自由的集合，但它還更為直接和特別地表述下述事實，即訴訟和其他司法程序的最終結(jié)果將會確認(rèn)，甲的繼承人享有這些權(quán)利和自由。因此，在這方面以及其他類似用法中，該術(shù)語的主要含義實際上相當(dāng)于“最佳資格”。

最后，我并未把這份簡短的補(bǔ)充說明作為所考察短語在技術(shù)性法律交流中可能含有之意義的全面闡述。我試圖解釋的是在法律主題之科學(xué)討論中常見的最為重要的技術(shù)性含義。我并未試圖調(diào)和或批判之前的定義，也并未討論特定學(xué)者的限定性用法。所有的詞語定義都旨在解釋詞語的實際用法或提議某種用法。要想站得住腳，詞語用法的解釋就必須建立在對該用法的仔細(xì)審查和考量的基礎(chǔ)之上。不過，應(yīng)該牢記的是，使用者的抽象定義并不總是對他的用法之真實可靠的表示。人們對于詞語的使用通常是本能的、不加分析的，因此并不會對指稱和隱含的事物的個性和實際性質(zhì)有充分理解。關(guān)于復(fù)雜的事物，觀念分析以及技術(shù)性思維和言論之對象的個性和性質(zhì)的確定，是一項需要密切關(guān)注、思考、辨別和耐心的工作，通常甚至連聰明能干、訓(xùn)練有素的律師也不會感興趣，便足以確保這些必要條件的運用并導(dǎo)致可靠結(jié)果。因此，我的目的只是通過獨立于之前形式上抽象的定義的分析，來揭示我們的術(shù)語在通常用法中相關(guān)的外部事實。我相信我至少已經(jīng)成功地說服了一些讀者，這篇補(bǔ)充說明是實際的技術(shù)性用法的示范，而非一系列優(yōu)選定義的論證。?重申我討論這些膚淺法律心理學(xué)的瑣碎問題的理由可能是有所助益的。我并不是因為偏好考察和指明心理習(xí)慣及語言用法之瑣碎細(xì)節(jié)而被它們所吸引。在我專業(yè)學(xué)習(xí)的道路上，我遇到了這些問題，并且不得不回答它們，以便我能在把握我作為律師和教師日常遇到的特定問題過程中，澄清我的視野并獲得信心與功效。我對我的學(xué)生和其他人思考方式的觀察，以及導(dǎo)致我解決方案的研究使我確信，許多律師和法科學(xué)生都受到了缺乏對法律及其不同要素之相關(guān)性的性質(zhì)的準(zhǔn)確理解的極大阻礙。在學(xué)生（即使是那些大學(xué)畢業(yè)生）中相當(dāng)普遍的更大的障礙，是對于思維過程和語言之有限作用的基本知識的可悲缺乏，他們譴責(zé)幾乎所有那些自然賦予了卓越智慧或百折不撓的人們，受制于貫穿其整個法律課程的嚴(yán)格管束。顯而易見的是，由于律師必須不斷地解決需要獨立分析的思考和謹(jǐn)慎清晰的表達(dá)的問題，由于他們的問題經(jīng)由其他人和組織的思考和表達(dá)而具有復(fù)雜性，所以，至少一個對思維過程、語言用法和兩者的相互作用并沒有合理的基本和實際理解的人，難以聲稱對該專業(yè)的全面掌握。換一種說法，我們專業(yè)的獨特之處并不在于它需要分析推理的杰出能力，而在于該領(lǐng)域的性質(zhì)，即它的運作需要對實際操作中的推理、動機(jī)和思想言論要素進(jìn)行強(qiáng)烈、持久和全面的考察，而這是商業(yè)世界中的其他任何專業(yè)都無法比擬的。特別是，如果關(guān)于法律問題，我們想要避免令人懷疑的、含糊不清的、不準(zhǔn)確的思考，那么我們就必須明確清晰地構(gòu)設(shè)我們思想觀念的旨趣以及我們技術(shù)術(shù)語的特定應(yīng)用。容許為達(dá)成這些結(jié)果所必需的謹(jǐn)慎、辨別和耐心的思維習(xí)慣在該專業(yè)并未達(dá)成共識，但它們必須形成共識，法律才能與作為一個博學(xué)和進(jìn)步的科學(xué)領(lǐng)域的現(xiàn)代醫(yī)學(xué)站在平等的基礎(chǔ)上。我已經(jīng)發(fā)表了一篇作為其補(bǔ)充說明的文章，希望它能夠為我的一些讀者帶來有益結(jié)果的思路，也許它會有助于邁向使得法律成為一種精密科學(xué)的領(lǐng)域的一步。我的恒久主題是，作為我們專業(yè)知識對象的法律，并不是一系列規(guī)則和原則，甚至普通法也不應(yīng)該被作為死的語言來研究；法律是外部的具體現(xiàn)象領(lǐng)域，它應(yīng)該像致力于其他科學(xué)研究領(lǐng)域那樣，以同樣強(qiáng)烈而謹(jǐn)慎的關(guān)注來研究；可以作為法律科學(xué)之一部分的規(guī)則和原則并不是權(quán)威的頒布，而是以類似于任何科學(xué)中的那些的方式演變的精神概括。通過簡要說明在具體法律領(lǐng)域中運作的某些主要因素的相互關(guān)系，通過解釋、批判與調(diào)和我的理論與當(dāng)前該專業(yè)中出現(xiàn)的各種思想言論模式，我試圖澄清這一主題?！皺?quán)利”和“義務(wù)”這些術(shù)語在法律討論中出現(xiàn)得如此頻繁，以至于在我的文章中存在著明顯的分歧，盡管零散出現(xiàn)，除非我就這些術(shù)語所指稱的事物的性質(zhì)進(jìn)行了某些闡述。因此才有了這篇補(bǔ)充說明。