鄭玉雙*

一、引 言

中國法理學(xué)研究正在經(jīng)歷轉(zhuǎn)型與重塑期，從近幾年的系列爭論來看，關(guān)于法理學(xué)的基本使命，法理學(xué)與其他理論知識(shí)之間的關(guān)系，法理學(xué)與法律實(shí)踐之間的關(guān)系等問題，法理學(xué)界仍然存在大量爭議，形成了具有鮮明特色的不同立場和流派。①比較集中的一次討論，參見季衛(wèi)東等：《中國需要什么樣的法理學(xué)》，載《中國法律評(píng)論》2016年第3期。盡管在近兩年之中，關(guān)于法理學(xué)之理論立場的爭論基本終結(jié)，但這并非因?yàn)闋幷撘呀?jīng)有了定論，而是因?yàn)榻鼛啄攴蓪?shí)踐中出現(xiàn)的新興難題，比如人工智能和區(qū)塊鏈等，轉(zhuǎn)移了法理學(xué)者的研究目標(biāo)。然而，從對(duì)前沿問題的分析中依然可以看出，論者仍然基于特定的法理學(xué)流派進(jìn)行研究。比如參見陳景輝：《捍衛(wèi)預(yù)防原則：科技風(fēng)險(xiǎn)的法律姿態(tài)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期；魯楠：《科技革命、法哲學(xué)與后人類境況》，載《中國法律評(píng)論》2018年第2期。本文并不試圖介入這場爭論，而是從對(duì)中國法理學(xué)的基本使命和理論目標(biāo)的反思之中，關(guān)注一個(gè)內(nèi)嵌于法理學(xué)的理論脈絡(luò)之中，但常常不被重視的問題，即作為法理學(xué)研究之品格（character）的分析性。分析是理論研究的常規(guī)方法，有些學(xué)科如果不采用分析方法，可能幾乎無法獲得實(shí)質(zhì)性的研究成果，比如經(jīng)濟(jì)學(xué)。而在法學(xué)特別是法理學(xué)的研究之中，分析究竟是一種什么樣的方法，分析性究竟是一種什么樣的品格，在既有文獻(xiàn)中并未得到充分的討論。本文嘗試對(duì)這一概念進(jìn)行理論化，探討分析作為一種工具或方法在法理學(xué)理論建構(gòu)中的角色，以及分析性作為法理學(xué)之品格的理論內(nèi)涵。

二、分析性：一般特征與法理學(xué)內(nèi)涵

分析是一種方法，在一般意義上指的是對(duì)特定對(duì)象和內(nèi)容進(jìn)行梳理、整合和解釋的思維活動(dòng)，是理性實(shí)踐的體現(xiàn)，也是人類智慧的外顯。分析是將知識(shí)之善和人類實(shí)踐活動(dòng)進(jìn)行關(guān)聯(lián)的一座橋梁，分析本身作為一種工具和方法，在人類探究世界的大多數(shù)學(xué)科知識(shí)體系中都被大量地使用，比如化學(xué)分析、數(shù)據(jù)分析和經(jīng)濟(jì)分析等，即使是探究世界存在和人類實(shí)踐之美感的藝術(shù)，依然可以用分析的方法進(jìn)行理解和評(píng)判。②參見［美］諾埃爾·卡羅爾：《藝術(shù)哲學(xué)：當(dāng)代分析美學(xué)導(dǎo)論》，王祖哲、曲陸石譯，南京大學(xué)出版社2015年版。因此，分析是從事理論和研究的一種必不可少的工具，其重要性也延展到人們的日常思維和交往。我們無法對(duì)分析在每個(gè)學(xué)科中的重要性作出一個(gè)統(tǒng)一的評(píng)估，但毫無疑問分析方法是理論探究的必要內(nèi)容和成功保障。我們可以把分析方法對(duì)于理論探討的意義呈現(xiàn)提煉為“分析性”這個(gè)概念，即通過分析方法進(jìn)行理論命題的提煉和理論研究目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)的特定理論訴求和品格。

分析性并非中國傳統(tǒng)思想和文化的底色，在法律思想的發(fā)展中尤為如此。中國傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)道的統(tǒng)攝性和主導(dǎo)性，與之對(duì)應(yīng)的就是器的輔助性和邊緣性，因此倡導(dǎo)“道本器末”“以道御器”。③參見李德順等：《家園：文化建設(shè)論綱》，黑龍江教育出版社2000年版，第168-172頁。然而，這種道器觀并未產(chǎn)生與道之超脫性相適應(yīng)的結(jié)果，反而帶來實(shí)踐中的巨大困境。在道德價(jià)值一元論的觀念支配之下，道具有統(tǒng)領(lǐng)一切又雜糅一切的功效，通過道德準(zhǔn)則和倫理要求滲透到政治和法律之中，呈現(xiàn)出鮮明的“禮法之治”的風(fēng)格。④參見俞榮根：《禮法之治:傳統(tǒng)良法善治方略鉤沉》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017年第5期。其產(chǎn)生的消極結(jié)果就是在政治和法律上的絕對(duì)化和道德化。⑤參見金觀濤、劉青峰：《中國現(xiàn)代思想的起源：超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)與中國政治文化的演變》（第1卷），法律出版社2011年版。傳統(tǒng)中國法律實(shí)踐的思維方式與現(xiàn)代法律思維存在著根本性差異，按照季衛(wèi)東教授的總結(jié)，中國傳統(tǒng)法律思維有著道德與法律的交互糾纏、“法律被嵌入基于道德的反思契機(jī)”等特征。⑥季衛(wèi)東：《中國的傳統(tǒng)法律思維模式》，載《中國法律評(píng)論》2014年第1期。其產(chǎn)生的結(jié)果就是法律實(shí)踐注重情感和情理均衡，卻在很大程度上忽視法的規(guī)則性和可預(yù)期性。中國傳統(tǒng)法律實(shí)踐在司法上所暴露出的種種問題印證了這個(gè)理論判斷，孔飛力的《叫魂》所呈現(xiàn)的叫魂系列冤案正是這個(gè)實(shí)踐困境的鮮活事例。⑦參見［美］孔飛力：《叫魂：1768年的中國妖術(shù)大恐慌》，陳兼、劉昶譯，上海三聯(lián)書店 1999年版。

這種思想處境背后有各種復(fù)雜的原因，但分析性的缺失是道與器之關(guān)系失靈的重要因素。器作為實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)的工具，如果只是附庸于超越性和形而上的道，那么我們只需要探究道的本質(zhì)，而無須借助分析方法和路徑在道與器之間建立理性關(guān)聯(lián)?，F(xiàn)代中國法理學(xué)的理論建構(gòu)與發(fā)展，在很大程度上是學(xué)習(xí)、借鑒和模仿西方法理論的結(jié)果，現(xiàn)在所使用的基本概念也基本上是西方意義的，在理論發(fā)展過程中，也不斷地對(duì)傳統(tǒng)法律文化和法律思維中的一些弊端進(jìn)行反思。然而，這并不意味著當(dāng)代法理學(xué)的研究就具有相比于傳統(tǒng)律學(xué)的天然優(yōu)越性。舒國瀅教授提出，中國古代的律學(xué)作品主要功用是對(duì)律典適用進(jìn)行解釋，并在一定程度上提升立法技術(shù)。⑧參見舒國瀅：《中國法學(xué)之問題——中國法律知識(shí)譜系的梳理》，載《清華法學(xué)》2018年第3期。律學(xué)作為一種術(shù)用學(xué)和公器之學(xué)的實(shí)用性和靈活性使得該理論在古代思想中沒有被賦予過高的理論地位。

反觀當(dāng)代，法學(xué)理論研究的很大一部分精力也是放在法律規(guī)范的解釋與適用之上，相較之下，孰優(yōu)孰劣？但顯然，當(dāng)今法學(xué)研究者不會(huì)將自身研究視為傳統(tǒng)意義上的律學(xué)，這正是因?yàn)槲覀儸F(xiàn)今所從事的研究工作，特別是（寬泛意義上的）法理學(xué)探究，是一種超越律典和法規(guī)本身的、探究規(guī)范事實(shí)與規(guī)范背后的價(jià)值世界之間的證成關(guān)系的思想活動(dòng)，這個(gè)思想過程是兼具哲學(xué)性、邏輯性和實(shí)踐性的復(fù)合過程，區(qū)別于傳統(tǒng)律學(xué)所承載的一種單純意義的注釋功用導(dǎo)向。展現(xiàn)法理學(xué)之復(fù)合理論特性的重要品格就是法理思考的分析性。在這個(gè)意義上，承載特定政治和文化使命的中國法理學(xué)，在面對(duì)日益復(fù)雜的法律實(shí)踐形態(tài)和層出不窮的實(shí)踐難題的處境之中，既要凸顯出中國法治的獨(dú)特性和特色性，也要著力塑造法理學(xué)自身的分析性品格。

中國法理學(xué)對(duì)分析性品格的追求和塑造，其背后的動(dòng)因有兩個(gè)。第一，既然分析是一種理解和解釋的思維活動(dòng)，那么分析性就具有豐富的哲學(xué)內(nèi)涵，這個(gè)內(nèi)涵體現(xiàn)為三個(gè)層次：概念層次、論證層次和元理論層次，分析不只是一種簡單的思維過程，而是貼近真理的認(rèn)識(shí)論過程，只是分析的認(rèn)識(shí)論價(jià)值在不同學(xué)科中體現(xiàn)的意義和重要性存在程度差異。第二，現(xiàn)代法理學(xué)作為一種探究法律之本質(zhì)和法律實(shí)踐之運(yùn)行原理的知識(shí)探究，本身就具有濃厚的哲學(xué)訴求意味，以英美分析法理學(xué)為代表的法理學(xué)流派，將分析性作為一種至高的理論素養(yǎng)，即使是反對(duì)英美法理學(xué)之理論追求的其他立場，也會(huì)把分析性作為攻擊的靶子，足以看出分析性在構(gòu)建法理學(xué)之立場中的重要性。⑨典型的如波斯納對(duì)于分析法理學(xué)和分析道德理論的批判，參見［美］波斯納：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第一章，特別是第55頁。

（一）分析性的一般特征

如果我們把分析性限定為一種具有哲學(xué)意義的思維活動(dòng)，從而將純粹技術(shù)意義和工具意義的數(shù)據(jù)分析、實(shí)驗(yàn)分析等置于一旁，那么分析性就呈現(xiàn)出多重內(nèi)涵，體現(xiàn)在概念層次、論證層次和元理論層次三個(gè)層面。

1.概念層次

分析性要求對(duì)人類世界和實(shí)踐的理性探究需要使用概念，或者進(jìn)行概念分析。概念是人文社會(huì)科學(xué)探究的基本工具，也是形成理性判斷和基本知識(shí)命題的核心素材。然而，不同于自然科學(xué)對(duì)概念的使用，在對(duì)人類社會(huì)實(shí)踐的理解中，概念的本質(zhì)是什么，如何把握概念，卻充滿了爭議。⑩參見W.B.蓋里：《本質(zhì)上有爭議的概念》，徐韜譯，載《世界哲學(xué)》2014年第6期。無論是一般哲學(xué)之中對(duì)人性、意志的探討，還是社會(huì)哲學(xué)中對(duì)自由、權(quán)利和民主等概念的使用，都會(huì)引發(fā)諸多認(rèn)識(shí)論和方法論上的對(duì)立，比如概念究竟是類似于空氣、水等自然事物的自然存在，還是只是人們的思維活動(dòng)的產(chǎn)物，在哲學(xué)上存在諸多爭論。盡管在人文社科研究中對(duì)概念的強(qiáng)調(diào)和側(cè)重并不意味著研究者是在進(jìn)行概念分析，比如社會(huì)學(xué)概念更多地體現(xiàn)為探討一個(gè)共享概念的社會(huì)條件，?參見［德］韋伯：《社會(huì)學(xué)的基本概念》，顧忠華譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版?；蛘哒f概念分析的意義并不總是能夠獲得認(rèn)同，?See Stephen Laurence and Eric Margolis: Concepts and Conceptual Analysis, Philosophy and Phenomenological Research, Vol.67, No.2(Sep., 2003), pp.253-282.但我們可以看到對(duì)概念結(jié)構(gòu)的探究或者概念適用條件的挖掘，都離不開分析這項(xiàng)工作。對(duì)概念內(nèi)涵的界定、概念適用條件的總結(jié)和概念與其他概念之關(guān)系的分析，都體現(xiàn)了分析性這一品格，因此分析性構(gòu)成了理論探究的一項(xiàng)重要品格。

2.論證層次

理論探究中對(duì)概念的使用并非是為了尋求自然真理，而是形成符合理性要求和具有可辯護(hù)性的一般性命題。自然探究的主要目標(biāo)是揭示世界運(yùn)行的自然規(guī)律并對(duì)技術(shù)應(yīng)用形成指導(dǎo)，而人文社會(huì)科學(xué)探究的主要特征則是規(guī)范性意義的，即探索關(guān)乎人類實(shí)踐之行動(dòng)和可證成性的規(guī)范性知識(shí)的理性活動(dòng)。?See John Finnis: Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, 2011, chapter 3.這種探究所形成的一般性命題，除了具有認(rèn)識(shí)論價(jià)值之外，同時(shí)也具有規(guī)范效力，比如對(duì)善好（goodness）之屬性的探析與我們應(yīng)當(dāng)如何追求善的規(guī)范判斷之間存在論辯性關(guān)系，如果奴隸制或者侵犯他人隱私是不好的，我們相應(yīng)地就會(huì)形成如何消除奴隸制或阻止他人侵犯隱私的規(guī)范性要求。盡管我們?nèi)绾螌?duì)善好形成統(tǒng)一判斷在認(rèn)知規(guī)范中是一個(gè)難題，相應(yīng)地如何追求善好這個(gè)規(guī)范性要求也顯得很不確定，?參見喻郭飛：《認(rèn)知規(guī)范、個(gè)體心靈與社會(huì)知識(shí)論》，載《自然辯證法研究》2018年第1期。但從對(duì)概念的認(rèn)知和理解轉(zhuǎn)向?qū)σ话阈悦}的辯護(hù)過程中所進(jìn)行的理性論證，是一個(gè)徹底貫徹分析性之要求的活動(dòng)過程。

3.元理論層次

理論探究需要對(duì)概念和一般性命題與社會(huì)實(shí)在之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系進(jìn)行反思和理論說明，這項(xiàng)工作是在元理論層次進(jìn)行的。按照大衛(wèi)·普倫科特等人的界定，元理論探究就是對(duì)概念和命題如何適應(yīng)于社會(huì)實(shí)在的探究。?See Tristram McPherson and David Plunkett: “The Nature and Explanatory Ambitions of Metaethics”, in Tristram McPherson and David Plunkett (ed.), The Routledge Handbook of Metaethics, 2017, pp.1-25.元理論層次的存在基礎(chǔ)在于社會(huì)實(shí)在及其概念與人的理性活動(dòng)之間所具有的不同意義和維度的關(guān)聯(lián)。人的理性活動(dòng)所使用的語言（比如道德語言）既是對(duì)實(shí)在的映射，比如對(duì)實(shí)在的描述、判斷和歸納，也是對(duì)實(shí)在的規(guī)范意義的呈現(xiàn)。當(dāng)我們說“我們不應(yīng)當(dāng)侵犯別人的權(quán)利”的時(shí)候，這個(gè)主張既包含著一個(gè)語言的功能、邏輯和意義之結(jié)構(gòu)，同時(shí)也是一個(gè)規(guī)范性判斷。元理論興起的原動(dòng)力是摩爾在《倫理學(xué)原理》中所提出的“自然主義謬誤”，而自此之后元倫理學(xué)的繁榮推動(dòng)了元理論成為一個(gè)獨(dú)立的研究領(lǐng)域。元倫理學(xué)致力于對(duì)倫理學(xué)概念和語言的結(jié)構(gòu)分析、道德判斷之性質(zhì)的界定，元理論在更一般意義上探究人的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)自身的相關(guān)命題。?參見陳真：《道德研究的新領(lǐng)域:從規(guī)范倫理學(xué)到元倫理學(xué)》，載《學(xué)術(shù)月刊》2006年第10期。由此可見，元理論與規(guī)范理論的區(qū)分首先是理論探究的分析性的結(jié)果，盡管分析性在這個(gè)區(qū)分中并不具有實(shí)質(zhì)意義，但卻是展現(xiàn)元理論之空間的結(jié)構(gòu)性路徑。

（二）分析性的法理學(xué)內(nèi)涵

即使人們對(duì)法理學(xué)的使命和目標(biāo)存在爭議，法理學(xué)作為一種理論性和學(xué)術(shù)性極強(qiáng)的學(xué)科，其對(duì)于概念使用的精確性和理論建構(gòu)的嚴(yán)格性的特別要求很少受到否認(rèn)。但法理學(xué)的理論性究竟體現(xiàn)在什么地方，法理學(xué)家并未形成充分的共識(shí)。一方面，法理學(xué)使用大量的概念，然而，這些概念的理論意義要么被實(shí)踐所消解，要么被實(shí)踐中的其他問題所吸收。比如關(guān)于法治的大量學(xué)理探討并未與法治評(píng)估指數(shù)等實(shí)踐性概念中的“法治”形成對(duì)接，兩者共享一個(gè)術(shù)語，但在法治的內(nèi)涵上幾乎沒有太多重疊之處。?參見於興中：《“法治”是否仍然可以作為一個(gè)有效的分析概念？》，載《人大法律評(píng)論》第2014第2輯。法理學(xué)概念在實(shí)踐中被吸收的情形主要體現(xiàn)在法理學(xué)的核心概念如尊嚴(yán)、人格和責(zé)任上等，在部門法中基本上被轉(zhuǎn)化為部門法內(nèi)部獨(dú)有的一套話語體系。比如作為基礎(chǔ)性政治和憲法價(jià)值的“尊嚴(yán)”，在民法之中只被壓縮到關(guān)乎人格的有限空間之中，尊嚴(yán)的概念爭議和價(jià)值面向在這個(gè)有限空間之中就變得不完整。

法理學(xué)對(duì)這種困境的回應(yīng)有兩種選擇。一種選擇是不再將概念問題作為法理學(xué)關(guān)注的重點(diǎn)，而是關(guān)注更為宏觀的法律與其他社會(huì)建構(gòu)之間的關(guān)系，比如政治、經(jīng)濟(jì)和文化，探討這些因素如何與法律形成有效互動(dòng)。?這是法律社會(huì)學(xué)、法律與社會(huì)科學(xué)等法理學(xué)說所采取的研究視角，比如參見謝郁：《法律與社會(huì)關(guān)系的四種命題》，載《浙江學(xué)刊》2017年第3期。另一種選擇是重新對(duì)法理學(xué)中的概念進(jìn)行定位。法理學(xué)對(duì)大量概念的探討，面對(duì)的難題是究竟如何才能呈現(xiàn)出其概念內(nèi)核與社會(huì)意義之間的關(guān)聯(lián)，如何在概念分析的基礎(chǔ)上展現(xiàn)出法理學(xué)的理論特性。按照分析性的一般性特征，我們可以將分析性作為破解這一困局的出路。同樣地，分析性對(duì)于法理學(xué)理論建構(gòu)的意義也體現(xiàn)為三個(gè)層次。

1.概念層次

在法學(xué)內(nèi)部，相比于部門法，法理學(xué)對(duì)概念的使用和構(gòu)建遵循著更高的要求。部門法中所使用的很多概念可以基于約定俗成、域外借鑒和暫時(shí)性共識(shí)，但法理學(xué)中所使用的概念卻與理論命題相關(guān)，特別是關(guān)于法律之本質(zhì)的一般性命題。同樣是效力的概念，在合同法中的效力可以體現(xiàn)為事實(shí)性要素并隨著規(guī)范變動(dòng)而加以調(diào)整，但法理學(xué)中的效力概念卻是一個(gè)與法律的規(guī)范性直接相關(guān)的分析性概念。這并不意味著部門法中不需要對(duì)概念進(jìn)行分析，而是說在法理學(xué)研究之中分析性是探索概念結(jié)構(gòu)的必然要求，典型的體現(xiàn)是德沃金將法律概念視為解釋性概念，解釋性意味著我們要對(duì)概念實(shí)踐背后的要旨（point）進(jìn)行建構(gòu)性解釋。?參見［美］德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第13頁。法理學(xué)對(duì)概念的研究和使用主要不是基于約定俗成或?qū)嵺`經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，而是借助于概念分析的一般性方法對(duì)概念與實(shí)踐之間的對(duì)照關(guān)系、概念自身的概念結(jié)構(gòu)以及概念與其背后的價(jià)值進(jìn)行分析，從而形成和凝練“法理”。?參見張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，載《清華法學(xué)》2017年第4期。

2.價(jià)值層次

法律是一種價(jià)值實(shí)踐，價(jià)值貫穿并支配法律制定、適用和裁判的整個(gè)過程。但價(jià)值如何進(jìn)入法律實(shí)踐語境之中，答案并非顯而易見。法律是公共實(shí)踐，法律將諸多基礎(chǔ)性和工具性價(jià)值轉(zhuǎn)化為公共價(jià)值，從而為社會(huì)合作提供公共指引。價(jià)值實(shí)踐的一般原理，比如權(quán)利的利益屬性及其判斷標(biāo)準(zhǔn)?參見于柏華：《權(quán)利認(rèn)定的利益判準(zhǔn)》，載《法學(xué)家》2017年第6期。，向法律制度轉(zhuǎn)化的過程之中需要與法律的實(shí)踐機(jī)制進(jìn)行對(duì)接。對(duì)接的原理是什么，如何進(jìn)行對(duì)接，這種規(guī)范性的價(jià)值論證正是體現(xiàn)出分析性的理性論辯過程。如果缺少分析性所支配的環(huán)節(jié)，那么價(jià)值世界與法律世界就會(huì)雜糅在一起，引發(fā)實(shí)踐中的混亂。分析性保障了價(jià)值與實(shí)踐進(jìn)行互動(dòng)的論證機(jī)制的穩(wěn)定性和框架性，即使不能保證價(jià)值論辯的共識(shí)性，但至少可以呈現(xiàn)出法律世界背后之價(jià)值世界的基本面貌。

3.元理論層次

如果我們暫時(shí)接受理論探究存在著元理論面向，那么法理學(xué)必然也具有元理論面向。法理學(xué)的元理論面向同一般哲學(xué)的元理論面向在探究對(duì)象、與規(guī)范理論之間的關(guān)系和實(shí)踐意義等方面存在差異。在探究對(duì)象上，一般哲學(xué)的元理論面向解決的主要是理性思考和討論如何與實(shí)在世界相對(duì)應(yīng)的問題，而法理學(xué)的元理論面向主要針對(duì)法理學(xué)自身的理論屬性，以及在法理學(xué)的概念建構(gòu)中所需要的獨(dú)特的方法論立場。?參見陳景輝：《法理論為什么是重要的》，載《法學(xué)》2014年第3期。一般哲學(xué)，特別是元倫理學(xué)主要針對(duì)道德實(shí)踐中所使用的概念和語言的本質(zhì)，其雖然面向道德實(shí)踐，但與道德實(shí)踐中的規(guī)范問題沒有理論關(guān)聯(lián)。而法理學(xué)的元理論面向與規(guī)范面向之間存在實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)的可能性，換句話說，元法律理論可以為解決實(shí)踐問題提供理論支持。與之相應(yīng)地，法理學(xué)的元理論是面向法律實(shí)踐的，其絲毫不減損自身的實(shí)踐重要性。法理學(xué)元理論層次的挖掘和呈現(xiàn)，在很大程度上是法理學(xué)之分析性的結(jié)果，其形成的理論命題甚至可以說是分析性真理。如同在哲學(xué)領(lǐng)域中，分析性并不能保證法理學(xué)命題的形成，但是形成分析性真理的必要方案，卻是將法理學(xué)的元理論層次與實(shí)踐進(jìn)行關(guān)聯(lián)的有效手段。

三、法理學(xué)概念的分析性

分析性在法理學(xué)中具有特定的理論內(nèi)涵，具體可體現(xiàn)在法理學(xué)研究中大量存在的概念分析工作、價(jià)值論證和元理論層次的建構(gòu)之中。法理學(xué)在當(dāng)代被賦予了大量的使命，比如對(duì)實(shí)踐中的難題作出積極的回應(yīng)，對(duì)法律體系的完善和法官的司法判斷形成有效的指導(dǎo)。法理學(xué)的確能夠敏感于且在一定程度上積極地回應(yīng)實(shí)踐中的難題，特別是在引發(fā)社會(huì)強(qiáng)烈關(guān)注的社會(huì)熱案和國家推行的重大的制度性設(shè)計(jì)中，比如指導(dǎo)性案例制度的設(shè)計(jì)和發(fā)展，就凝聚著巨大的法理學(xué)智慧。?從近幾年的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)來看，有許多法理學(xué)者參與到指導(dǎo)性案例制度的理論分析之中。不同于部門法學(xué)者對(duì)具體的指導(dǎo)性案例的案情分析，法理學(xué)研究更多是從指導(dǎo)性案例制度構(gòu)建背后的司法原理出發(fā)，比如對(duì)先例制度和指導(dǎo)性案例制度進(jìn)行比較分析的參見張騏：《論類似案件的判斷》，載《中外法學(xué)》2014年第2期。

然而，如果我們對(duì)指導(dǎo)性案例制度進(jìn)行全面評(píng)估，仍然會(huì)發(fā)現(xiàn)關(guān)于法理學(xué)的兩個(gè)尷尬處境。一是對(duì)于指導(dǎo)性案例背后所涉及的真正理論問題，比如同案同判的正當(dāng)性問題、指導(dǎo)性案例的效力問題，實(shí)際上跟現(xiàn)實(shí)的制度設(shè)置存在不一致。?反對(duì)的意見參見陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求》，載《中國法學(xué)》2013年第3期；對(duì)指導(dǎo)性案例的法源地位進(jìn)行重構(gòu)嘗試的參見雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國法學(xué)》2015年第1期。但也有學(xué)者從系統(tǒng)理論為指導(dǎo)性案例在司法制度中的構(gòu)成性地位進(jìn)行辯護(hù)，但這種理論定性顯然已經(jīng)與指導(dǎo)性案例的制度定性不相符，參見泮偉江：《論指導(dǎo)性案例的效力》，載《清華法學(xué)》2016年第1期。二是，指導(dǎo)性案例的制度意義及其分析，更多的是在部門法研究中得以解決，法理學(xué)所作的一般性證成或結(jié)構(gòu)分析并不能對(duì)具體指導(dǎo)性案例如何選取、法官究竟應(yīng)該如何參照和適用指導(dǎo)性案件形成非常具有指引性的意見。在不同部門法中指導(dǎo)性案例的累積和系統(tǒng)化所形成的部門法特色，指導(dǎo)性案例在司法現(xiàn)象學(xué)中所產(chǎn)生的司法判決機(jī)理的內(nèi)在更新和外部協(xié)調(diào)等問題，都超出了法理學(xué)能夠提供理論支持的限度。?指導(dǎo)性案例的現(xiàn)實(shí)適用呈現(xiàn)出很多有意思的問題，其中一個(gè)是法官在判斷中隱性適用指導(dǎo)性案例，其背后的動(dòng)機(jī)有工具主義考量，形式上避免說理負(fù)擔(dān)，結(jié)果上可以減輕判斷風(fēng)險(xiǎn)。我們可以從理論視角對(duì)隱性適用的做法進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，對(duì)矯正方法進(jìn)行理性建議。參見孫海波：《指導(dǎo)性案例的隱性適用及其矯正》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第2期。然而，既然法官進(jìn)行隱性適用背后的動(dòng)機(jī)是實(shí)用導(dǎo)向性的，無論是出于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)還是減輕說理負(fù)擔(dān)哪種心理狀態(tài)，都可以基于外在制度環(huán)境和司法文化的改變而發(fā)生變化，所以隱性適用可能只是一個(gè)實(shí)踐態(tài)度的問題，而非關(guān)系到指導(dǎo)性案例之概念內(nèi)涵的理論問題。

指導(dǎo)性案例只是眾多實(shí)踐問題的一個(gè)例子而已，它已經(jīng)表明了法理學(xué)解決實(shí)踐困境的限度。這并不意味著法理學(xué)不能對(duì)實(shí)踐形成有效的指導(dǎo)，而是在于這種指導(dǎo)性很容易就會(huì)被實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題所沖淡。法理學(xué)要擺脫這種實(shí)踐性有限或者冗余的指責(zé)，就必須回到法理學(xué)自身所聚焦的核心議題之上。法理學(xué)之所以具有“理”的定位，恰恰是在于其中所包含的大量穩(wěn)定的、不為實(shí)踐難題所動(dòng)搖的“法理”。?參見前引? ，張文顯文。法理雖然為法學(xué)整體理論體系所共享，但法理在法理學(xué)中卻有著更強(qiáng)的理論性和分析性的要求。

法理學(xué)必然涉及大量的概念，且對(duì)概念分析有著獨(dú)特的關(guān)注。部門法研究之中同樣也在進(jìn)行大量的概念分析，但法理學(xué)中的概念分析需要對(duì)概念及其意義的獨(dú)特結(jié)構(gòu)、基于概念的命題之提煉以及關(guān)于概念的理論自身等問題作出整體性的理論化說明。這個(gè)工作包括兩個(gè)方面，一是法理學(xué)中的概念如何進(jìn)行分析，二是概念分析所產(chǎn)生的意義究竟是什么。

第一個(gè)方面涉及法理學(xué)中的一些理論立場的爭議，由此也可能會(huì)帶來一些誤解。很多研究者都把概念分析或者分析性本身看作英美分析法理學(xué)所獨(dú)有的問題，他們認(rèn)為如果不從事分析法理學(xué)的思想史研究，那么不必要刻意地關(guān)注分析性的問題。?由此就會(huì)產(chǎn)生對(duì)于分析法學(xué)的一種文化上的理解，即分析法學(xué)可能并不適用于中國，分析性方法相應(yīng)地也不會(huì)受到重視。參見陳銳：《隔閡與落寞：分析法學(xué)在近代中國的傳播及其命運(yùn)》，載《政法論壇》2009年第1期。顯然，這是一個(gè)誤解。雖然概念分析在很多時(shí)候被視為英美法哲學(xué)特別是法律實(shí)證主義所特有的一種方法論主張，但概念分析實(shí)際上被寬泛地應(yīng)用于法理學(xué)的各個(gè)問題領(lǐng)域之中。法哲學(xué)的一些基本命題的爭論，比如法律與道德的關(guān)系、法律的權(quán)威性之正當(dāng)性等問題，典型地體現(xiàn)了理論家以概念為線索而進(jìn)行的分析性真理的論辯。?參見劉葉深：《法律的概念分析》，法律出版社2017年版。這個(gè)領(lǐng)域充滿了激烈的爭議和抽象的辯論，但毫無疑問的是分析性貫穿其中的過程。在哈特與德沃金之爭及其后續(xù)爭論之中，無論是法律實(shí)證主義所主張的法律作為一種具有權(quán)威性和決斷性的規(guī)范性理由，?參見［英］哈特：《法律的概念》，許家馨等譯，法律出版社2006年版，第110頁。除了哈特，還具有代表性和影響力的是夏皮羅所提出的將法律視為一種規(guī)劃。參見夏皮羅：《合法性》，鄭玉雙、劉葉深譯，中國法制出版社2016年版。還是德沃金所主張將法律與道德視為價(jià)值實(shí)踐的不同形式，?參見［美］德沃金：《刺猬的正義》，周望、徐宗立譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第440-441頁。都包含著將法律這一概念的結(jié)構(gòu)進(jìn)行分解并且探究各個(gè)要素內(nèi)部之間如何關(guān)聯(lián)、與外部概念如何關(guān)聯(lián)的分析性工作。

人們可能會(huì)懷疑這種分析性工作與實(shí)踐之間的關(guān)聯(lián)性，特別是在中國法律實(shí)踐語境中的相關(guān)性。實(shí)際上，即使在西方世界，關(guān)于法律之本質(zhì)的概念分析與實(shí)踐之間的關(guān)聯(lián)也會(huì)引發(fā)大量的質(zhì)疑。回答這個(gè)問題既容易又困難。容易的地方在于法哲學(xué)中的概念分析實(shí)際上是面向法律實(shí)踐的，德沃金甚至認(rèn)為對(duì)法律本質(zhì)的探究就是為了解決實(shí)踐特別是司法判決中的難題。?參見前引? ，德沃金書，第21頁。其困難的地方體現(xiàn)在人們?cè)趹岩煞ㄕ軐W(xué)命題或者概念分析的實(shí)踐意義的時(shí)候可能并沒有一個(gè)正確的關(guān)于實(shí)踐的觀念，從而錯(cuò)誤地理解了分析性命題面向?qū)嵺`的應(yīng)有方式。這個(gè)困難之處有一個(gè)緩解之道，那就是在法理學(xué)中，除了關(guān)于法律之本質(zhì)的抽象命題之外，還有大量的概念既能夠幫助我們理解實(shí)踐的本質(zhì)，也能夠在一定程度上為解決實(shí)踐中的困境提供理論支持。這些概念往往是一些價(jià)值性概念，比如權(quán)利、尊嚴(yán)和平等等。對(duì)這些概念本身的分析并非出于實(shí)踐動(dòng)機(jī)，否則它們就不能被稱為法理或哲學(xué)概念，但通過分析可以回應(yīng)實(shí)踐中的問題。

以權(quán)利概念為例。關(guān)于權(quán)利的概念分析一直是法理學(xué)和政治哲學(xué)研究的重點(diǎn)，盡管分析的路徑存在重大差異。那么分析性在權(quán)利的概念分析中有何意義，特別是實(shí)踐意義？實(shí)踐中的權(quán)利問題通常體現(xiàn)為兩個(gè)方面，一是何種主張應(yīng)該被視為權(quán)利主張，二是權(quán)利如何得到有效的保護(hù)。有一些新興權(quán)利受到重視，但沒有得到立法上的積極回應(yīng)，比如被遺忘權(quán)；有些權(quán)利雖然受到了足夠的重視，但應(yīng)該如何理解這些權(quán)利的性質(zhì)，卻存在理論上的爭議，比如個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)。

既有的研究更多的是從被遺忘權(quán)所保護(hù)的利益或者數(shù)據(jù)本身的屬性來分析這些權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)或者如何受到保護(hù)，但很少有論述是從權(quán)利本身的概念出發(fā)探討被遺忘權(quán)或數(shù)據(jù)權(quán)利的性質(zhì)。究其原因，主要在于權(quán)利本身的高度抽象的概念結(jié)構(gòu)與權(quán)利保護(hù)的規(guī)范問題之間存在著巨大的鴻溝。在這種情況下，被遺忘權(quán)的證成成為一個(gè)難題，到底是權(quán)利理論本身的問題，還是“被遺忘”這種主張本身的理論定位不清，到目前仍然沒有定論。但顯然，對(duì)權(quán)利概念本身的分析是必不可少的內(nèi)容。學(xué)界已有的討論關(guān)注的一個(gè)重點(diǎn)是被遺忘權(quán)所涉及的個(gè)人人格利益與信息自由之間的利益沖突和協(xié)調(diào)的問題。?參見劉文杰：《被遺忘權(quán)：傳統(tǒng)元素、新語境與利益衡量》，載《法學(xué)研究》2018年第2期；滿洪杰：《被遺忘權(quán)的解析與構(gòu)建：作為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代信息價(jià)值糾偏機(jī)制的研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第2期。劉文杰主張?jiān)诶婧饬恐?，個(gè)體人格保護(hù)原則上應(yīng)讓位于信息自由，顯然將信息自由放在一個(gè)更基礎(chǔ)性的位置，而滿洪杰則主張被遺忘權(quán)具有必要性，應(yīng)當(dāng)與信息自由進(jìn)行衡量，至少二者能夠形成抗衡關(guān)系。即關(guān)于權(quán)利的利益沖突如何解決？權(quán)利是否具有優(yōu)先性？在多大程度上能夠排除基于利益衡量而產(chǎn)生的限制？?參見劉葉深：《權(quán)利優(yōu)先性的困境及其解決》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第6期。

這些關(guān)于權(quán)利之價(jià)值基礎(chǔ)的根本性問題一直以來聚訟紛紜，但正是基于對(duì)權(quán)利概念之價(jià)值結(jié)構(gòu)、權(quán)利與其他價(jià)值之關(guān)系的反復(fù)不斷的爭論和分析，才能夠?yàn)楝F(xiàn)實(shí)實(shí)踐中關(guān)于權(quán)利之爭議的解決提供一個(gè)穩(wěn)妥的理論框架。無論是德沃金所主張的“權(quán)利王牌論”，還是拉茲所主張的將權(quán)利視為一種利益，以及菲尼斯提倡的以共同善為基礎(chǔ)構(gòu)建權(quán)利的重要性和限度，都顯示出權(quán)利的概念分析的重要意義及其實(shí)踐關(guān)聯(lián)性。這并不意味著權(quán)利分析的共識(shí)容易達(dá)成，而是強(qiáng)調(diào)了實(shí)踐爭議背后的法理學(xué)視角對(duì)權(quán)利的分析，在某種意義上可能是解決實(shí)踐困難的關(guān)鍵。?參見朱振：《共同善權(quán)利觀的力度與限度》，載《法學(xué)家》2018年第2期。朱振借助于對(duì)拉茲的共同善權(quán)利觀的檢討，倡導(dǎo)了一種對(duì)共同善進(jìn)行權(quán)衡的權(quán)利觀，并以此為基礎(chǔ)對(duì)《民法總則》第185條的公共利益條款進(jìn)行解釋。這是一種典型的從法理學(xué)視角的權(quán)利觀解決實(shí)踐問題的路徑，即使共同善權(quán)利觀存在哲學(xué)基礎(chǔ)上的爭議，但其理論解釋力量可以直接輻射到實(shí)踐問題之上。分析性作為此種理論分析的一種品格，一方面開啟了概念分析的旅程，另一方面也將概念分析帶入到了價(jià)值分析的領(lǐng)域，從而參與構(gòu)建法律實(shí)踐背后復(fù)雜卻精密的價(jià)值世界。

四、法理學(xué)中的價(jià)值分析

法律作為一種社會(huì)合作機(jī)制，實(shí)踐中涉及大量的價(jià)值判斷。法律中的價(jià)值問題體現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是法律自身的價(jià)值，二是需要在法律中安置的各種形式的價(jià)值。前者主要關(guān)注的是法律自身的價(jià)值屬性，后者則主要解決的是法律如何保護(hù)價(jià)值、法律實(shí)踐中的價(jià)值沖突如何解決等問題。二者在一定程度上是分離的，比如很多學(xué)者將法律自身的價(jià)值屬性提煉為法治問題，也就是法律如何以法治這種特定的理想和公共道德要求在社會(huì)實(shí)踐中承擔(dān)其功能，更具體地涉及法治的形式與實(shí)質(zhì)之爭、法治與國家治理之間的關(guān)系等。?參見沈宏彬：《反對(duì)形式法治》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第2期；鄭玉雙：《實(shí)現(xiàn)共同善的良法善治：工具主義法治觀新探》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第3期。法律中的價(jià)值安置問題則是一個(gè)更為復(fù)雜的問題，其中涉及倫理價(jià)值如何進(jìn)入法律規(guī)范、如何進(jìn)行價(jià)值衡量等問題。

法理學(xué)研究通常將這兩個(gè)問題進(jìn)行適度分離，但德沃金是個(gè)例外。德沃金將法律視為解釋性概念，法律實(shí)踐是一種解釋性實(shí)踐，其本質(zhì)在于通過法律這種規(guī)范形式實(shí)現(xiàn)其背后的人類生活的價(jià)值一體性，盡管法律實(shí)踐中充滿了大量的分歧和沖突，但通過對(duì)法律背后的相互關(guān)聯(lián)的價(jià)值進(jìn)行建構(gòu)性解釋，可以基于對(duì)人的尊嚴(yán)的理解形成關(guān)于價(jià)值判斷和責(zé)任分配的一體性方案。?參見前引? ，德沃金書，第12頁。自由、權(quán)利和正義等價(jià)值存在著不同的內(nèi)涵，但它們可以在解釋性框架之下形成相互關(guān)聯(lián)和相互支持的一體性關(guān)聯(lián)，并且不改變自身客觀性的價(jià)值屬性。法治正是在對(duì)法律的解釋性實(shí)踐背后的價(jià)值調(diào)和中所體現(xiàn)的獨(dú)特品性。?參見前引? ，德沃金書，第192頁。德沃金的法律價(jià)值理論是一種非常獨(dú)特的法哲學(xué)理論，但面對(duì)著難以克服的方法論困難。?參見鄭玉雙：《價(jià)值一體性命題的法哲學(xué)批判：以方法論為中心》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第2期。盡管如此，法理學(xué)中的價(jià)值分析必然要回應(yīng)德沃金所提出的一系列獨(dú)特主張以及對(duì)傳統(tǒng)價(jià)值理論所提出的挑戰(zhàn)。

對(duì)德沃金的回應(yīng)在很大程度上就是探究價(jià)值理論進(jìn)入法律思考的恰當(dāng)方式。一方面，法治承載了關(guān)于法律之道德意義的最低限度的價(jià)值共識(shí)，但法治所包含的價(jià)值厚度是否足以支持法治承載特定的道德價(jià)值，顯然充滿爭議。?參見陳景輝：《法治必然承諾特定價(jià)值嗎？》，載《清華法學(xué)》2017年第1期。解決這一爭議的方案，應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)條件：第一，我們需要對(duì)法治所包含的規(guī)則實(shí)踐形式進(jìn)行分析；第二，我們需要援引特定的理論方案，對(duì)規(guī)則的實(shí)踐形式進(jìn)行價(jià)值分析，比如在疑難案件中，如果堅(jiān)持規(guī)則的適用，會(huì)產(chǎn)生明顯的后果上的不公正，我們是否仍然要忠于法治這一承諾？?參見孫海波：《疑難案件否定法治嗎：依法裁判立場之重申》，載《政治與法律》2017 年第 5 期。這兩個(gè)條件將關(guān)注的不是法治如何實(shí)現(xiàn)，特別是在中國語境下的法治發(fā)展，而是法治是否具有一種真正意義上的價(jià)值。法治的發(fā)展和完善，是解決法治的價(jià)值基礎(chǔ)的結(jié)果和實(shí)踐反映，而回答法治的價(jià)值問題，只能通過構(gòu)建一個(gè)可靠的分析性框架，區(qū)分法治的核心情形與邊緣情形，展現(xiàn)法治的完整價(jià)值脈絡(luò)，在此基礎(chǔ)上才能形成對(duì)具體實(shí)踐的指引，比如“法治中國”戰(zhàn)略布局和法治評(píng)估指數(shù)的設(shè)計(jì)等。

類似地，實(shí)踐中的價(jià)值衡量或價(jià)值沖突問題在法理學(xué)的價(jià)值分析框架中也呈現(xiàn)為不同的理論形態(tài)。有大量的價(jià)值沖突問題在部門法實(shí)踐內(nèi)部已經(jīng)形成了比較成熟的解決方案，并且形成了不同形式的價(jià)值衡量的方法，以指導(dǎo)法官裁判。?參見孫盈：《價(jià)值與邏輯之間:利益衡量裁判方法在民事審判中的運(yùn)用》，載《法律適用》2017年第13期。然而，司法解決方案的存在并不意味著價(jià)值衡量難題在理論上就能得以解決。比如在全國首例非法代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)案件的審理中，上海市高級(jí)人民法院基于未成年人最大利益保護(hù)原則作出了判決，為理論和實(shí)務(wù)界所稱道，也被視為在裁判中解決價(jià)值沖突問題的一個(gè)典范。?參見朱曉峰：《非法代孕與未成年人最大利益原則的實(shí)現(xiàn)——全國首例非法代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案評(píng)釋》，載《清華法學(xué)》2017年第1期。然而，這個(gè)沖突解決方案只能被看作是代孕合法性問題未解決的前提下法官進(jìn)行價(jià)值衡量的一個(gè)折中的出路，其背后所涉及的真正意義上的價(jià)值疑難還沒有被釋放出來。代孕究竟是否應(yīng)當(dāng)合法化？未成年人最大利益原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么？

顯然，這些問題已經(jīng)超出了家庭法的教義學(xué)范圍，而進(jìn)入到更為基礎(chǔ)性的價(jià)值論辯之中，民法學(xué)并不必然需要對(duì)這些問題做出回答，但法理學(xué)必須對(duì)之加以回應(yīng)。主要的原因有兩個(gè)。第一，法理學(xué)與部門法在將實(shí)踐提升為理論的過程中遵循著不同的路徑，部門法可以依據(jù)經(jīng)驗(yàn)判斷和法規(guī)范的優(yōu)化解釋來實(shí)現(xiàn)更好的價(jià)值目標(biāo)，而法理學(xué)則需要通過分析性過程將實(shí)踐難題進(jìn)行辯護(hù)梯度的上升，以至于最終展現(xiàn)出實(shí)踐背后完整的價(jià)值網(wǎng)絡(luò)。第二，部門法自身存在著教義學(xué)知識(shí)的限制，如果只在教義學(xué)體系內(nèi)部將問題化解，不攝入到其背后的價(jià)值世界之中，就可以維持部門法教義學(xué)內(nèi)部的體系性和完整性，但這種做法的缺陷在于應(yīng)對(duì)新興挑戰(zhàn)的時(shí)候顯得力不從心。比如在面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)新興科技、人工智能等所帶來的法律挑戰(zhàn)時(shí)，部門法在教義學(xué)視角內(nèi)部解決這些問題就需要付出很大的代價(jià)，一方面?zhèn)鹘y(tǒng)的責(zé)任體系可能會(huì)被打破，比如職能機(jī)器人的出現(xiàn)使得刑罰不只向人施加，也需要向機(jī)器施加。?參見劉憲權(quán)：《人工智能時(shí)代我國刑罰體系重構(gòu)的法理基礎(chǔ)》，載《法律科學(xué)》2018年第4期。另一方面不同部門法之間必須深度融合，而這意味著本學(xué)科教義學(xué)框架的重大調(diào)整。

當(dāng)然，法理學(xué)在面對(duì)這些挑戰(zhàn)時(shí)同樣也會(huì)遭遇困境，但法理學(xué)在應(yīng)對(duì)上卻更具有活力。無論技術(shù)如何更新和改變?nèi)祟惿睿灤┘夹g(shù)與法律之關(guān)系的一個(gè)核心性維度是價(jià)值維度。甚至于說，技術(shù)更新對(duì)法律生活所產(chǎn)生的挑戰(zhàn)就是改變我們對(duì)傳統(tǒng)價(jià)值秩序的基本理解。?參見齊延平：《論人工智能時(shí)代法律場景的變遷》，載《法律科學(xué)》2018年第4期。法律自身的價(jià)值結(jié)構(gòu)與技術(shù)之間如何形成互動(dòng)，傳統(tǒng)意義上的基本價(jià)值如何進(jìn)行重構(gòu)，這些問題都需要借助分析性路徑，在價(jià)值世界之基本原理、法律規(guī)范之結(jié)構(gòu)和技術(shù)運(yùn)行之邏輯之間建立起價(jià)值性和證成性關(guān)聯(lián)，從而為立法和司法提供規(guī)范性支持。?參見鄭玉雙：《破解技術(shù)中立難題：法律與科技之關(guān)系的法理學(xué)再思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。關(guān)于技術(shù)之價(jià)值沖突的討論已經(jīng)大量出現(xiàn)，但這些討論結(jié)論無法被直接轉(zhuǎn)化到法律語境之中。舉例來說，密碼學(xué)方法運(yùn)用到數(shù)據(jù)中的技術(shù)方案可能能夠破解數(shù)據(jù)共享與隱私保護(hù)之間的張力，但這種密碼學(xué)技術(shù)的應(yīng)用在何種程度上能夠納入法律框架之中，卻需要經(jīng)過法律自身的價(jià)值框架的調(diào)適與塑造才能知曉。?參見楊慶峰：《數(shù)據(jù)共享與隱私保護(hù)——一種技術(shù)方案的哲學(xué)論證》，載《自然辯證法研究》2018年第5期。

正是由于實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的新興問題刺激著我們對(duì)傳統(tǒng)價(jià)值，比如權(quán)利、責(zé)任和尊嚴(yán)等進(jìn)行重新審視，從而使我們按照分析性的路徑呈現(xiàn)出法理思考解決價(jià)值問題的獨(dú)特論辯結(jié)構(gòu)，才能激發(fā)出法律之價(jià)值體系的重整和再建。

五、法理學(xué)的元理論層次

法理學(xué)對(duì)概念的分析性使用和價(jià)值分析的倚重體現(xiàn)出了分析性的技術(shù)和工具品格，而法理學(xué)的元理論面向的呈現(xiàn)則是分析性品格參與創(chuàng)造的一個(gè)理論產(chǎn)品。中國古典律學(xué)不是法理學(xué)，一個(gè)重要的原因在于律學(xué)只是實(shí)用之學(xué)，不存在元理論面向。元理論也稱為“后設(shè)理論”，其本質(zhì)是關(guān)于理論的理論，是對(duì)理論之前提和預(yù)設(shè)的理論反思。法理學(xué)的元理論面向看起來是一個(gè)新興的事物，但這并不是現(xiàn)代人的發(fā)明，而是當(dāng)代法理學(xué)在分析性路徑和自覺性反思結(jié)合之中所發(fā)現(xiàn)的關(guān)于法理學(xué)自身的理論立場。法理學(xué)的元理論面向在思想史中并未被重視，主要是因?yàn)榉ɡ韺W(xué)在很長時(shí)間內(nèi)并未形成獨(dú)立的學(xué)科。即使是奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》，其主要貢獻(xiàn)也只在于為法理學(xué)劃定研究的范圍，而沒有解決法理學(xué)到底是什么，如何對(duì)實(shí)定法進(jìn)行研究的問題。

法理學(xué)元理論面向的發(fā)掘發(fā)生在哈特的《法律的概念》之后。哈特并沒有明確地對(duì)法理學(xué)的元理論性質(zhì)做出界定，但他的確是為法理學(xué)應(yīng)當(dāng)如何對(duì)法律實(shí)踐進(jìn)行分析和描述提供了一個(gè)鮮活的樣本。在哈特之后，概念分析成為法哲學(xué)研究的標(biāo)配，對(duì)法理學(xué)自身性質(zhì)的反思也開始覺醒，其中關(guān)注的核心在于法理論的方法論問題，典型的體現(xiàn)是哈特與德沃金之爭。這場爭論的核心問題在于法理學(xué)的方法論的理論屬性是什么，或者換句話說，是否存在法理學(xué)的元理論層次。

法理學(xué)的元理論層次與分析性有何關(guān)聯(lián)？與法律實(shí)踐有何關(guān)系？第一個(gè)問題反映了元理論層次的屬性，第二個(gè)問題反映了這一層次的實(shí)踐價(jià)值。在第一個(gè)問題上，分析性所承擔(dān)的角色已經(jīng)不同于在概念的使用和價(jià)值論證中的角色，而是實(shí)質(zhì)性地進(jìn)入到法理學(xué)之方法論立場的構(gòu)建之中。在關(guān)于法理學(xué)之方法論的爭論中，最具有代表性的莫過于法律實(shí)證主義的描述性立場與德沃金的解釋性立場之間的爭論。在哈特和后繼者拉茲等人看來，法理學(xué)就是一種對(duì)法律之本質(zhì)進(jìn)行概念探究的分析理論。?參見前引? ，哈特書，第220-225頁；Joseph Raz: Between Authority and Interpretation, Oxford University Press, 2009, pp.76-85.法理學(xué)研究的對(duì)象是概念，概念是展示特定事物之特定意義或重要性的理解方式或者標(biāo)準(zhǔn)，正是通過對(duì)概念如何與現(xiàn)實(shí)世界相符合、不同概念之間如何建立聯(lián)系等問題的分析，法理學(xué)才展現(xiàn)出其揭示實(shí)踐之本質(zhì)的意義，因此法理學(xué)進(jìn)行的是描述和中立的分析。

德沃金全盤否定法律實(shí)證主義的概念分析的意義，他認(rèn)為這種類似于對(duì)水之結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析的概念分析，對(duì)于法律實(shí)踐來說是嚴(yán)重扭曲。德沃金認(rèn)為，我們不可能在對(duì)法律的概念、法律如何在對(duì)實(shí)踐之中適用的難題進(jìn)行條分縷析的同時(shí)卻保持著一種描述和中立的態(tài)度，法理學(xué)探究必然需要進(jìn)入到關(guān)于價(jià)值的實(shí)質(zhì)論辯之中。德沃金對(duì)法律實(shí)證主義的挑戰(zhàn)是巨大的，雖然法律實(shí)證主義內(nèi)部有很多回應(yīng)，但回應(yīng)力度顯得虛弱。最新的有力回應(yīng)來自普倫科特和夏皮羅。?See Scott J.Shapiro & David Plunkett: “Law, Morality and Everything Else: General Jurisprudence as a Branch of Meta-Normative Inquiry”, Ethics, Vol.127, No.4(Jul., 2017), pp.37-68.他們主張一般意義上的法理學(xué)是元規(guī)范性探究，與元倫理學(xué)是并行的，其意義在于探究法律思想和討論如何與現(xiàn)實(shí)世界相適應(yīng)，元規(guī)范性探究只是對(duì)概念與世界相對(duì)應(yīng)的理論事業(yè)的分析性反思，因此并不需要預(yù)設(shè)特定的價(jià)值立場，其本質(zhì)是哲學(xué)討論，而非價(jià)值理論。?參見前引? ，陳景輝文。

盡管一般法理學(xué)與元倫理學(xué)之間存在區(qū)分，一般法理學(xué)更加敏感于法律實(shí)踐，但普倫科特和夏皮羅所提出的重新定位能夠回應(yīng)德沃金的挑戰(zhàn)，也能讓我們重新審視法理學(xué)與實(shí)踐之間的關(guān)系。法理學(xué)之元理論層次的展開，首先具有方法論意義。法理學(xué)首先是一種分析理論，“分析法學(xué)”曾經(jīng)有一段時(shí)間在國內(nèi)引發(fā)比較多的關(guān)注，并且被用來分析部門法中的一些基本問題。?參見陳裕琨：《分析法學(xué)對(duì)行為概念的重建》，載《法學(xué)研究》2003年第3期。但這個(gè)名稱具有誤導(dǎo)性，因?yàn)閷W(xué)者們通常將該稱謂與特定的法理學(xué)立場聯(lián)系在一起，特別是法律實(shí)證主義。這使得不認(rèn)同法律實(shí)證主義的人同樣也會(huì)反對(duì)“分析法學(xué)”。實(shí)際上分析法學(xué)并不特指某種法理學(xué)立場，而是對(duì)具有元理論探究屬性的法理學(xué)思考的總稱。分析性構(gòu)成了這種元規(guī)范性探究的重要屬性，也是產(chǎn)生分析性真理的必然途徑。分析性使得研究者在揭示法律之本質(zhì)時(shí)并不需要預(yù)設(shè)特定的價(jià)值立場，也無須參與到法律內(nèi)部的實(shí)質(zhì)性價(jià)值論辯之中。

其次，法理學(xué)的元理論層次與實(shí)踐之間也存在著方法論和實(shí)質(zhì)意義的雙重關(guān)聯(lián)。德沃金對(duì)包括元倫理學(xué)在內(nèi)的元規(guī)范性探究的主要批判在于這種研究對(duì)實(shí)踐采取超然的態(tài)度，無助于實(shí)踐中的價(jià)值難題之解決，但分析性的元規(guī)范性探究可以解決這一難題。一方面，元規(guī)范性探究為理解實(shí)踐中的價(jià)值論辯提供了概念平臺(tái)和反思機(jī)制，只有對(duì)概念建構(gòu)背后的原理進(jìn)行元分析，才能恰當(dāng)?shù)厥褂酶拍睢５挛纸鸬慕忉屩髁x和價(jià)值一體性理論否定了對(duì)概念建構(gòu)進(jìn)行的元分析，實(shí)際上把概念與價(jià)值進(jìn)行混同，這會(huì)產(chǎn)生更為嚴(yán)重的概念基礎(chǔ)的危機(jī)。另一方面，法理學(xué)的元規(guī)范性探究并不意味著其不能面向和解決實(shí)踐問題，關(guān)鍵點(diǎn)在于我們?nèi)绾纹诖碚摻鉀Q實(shí)踐問題。德沃金直接將理論的意義等同于實(shí)踐問題，在很大程度上會(huì)否定理論并對(duì)實(shí)踐問題造成扭曲。一個(gè)典型的例子是德沃金對(duì)宗教的理解，德沃金認(rèn)為宗教也是一個(gè)解釋性概念，其真正價(jià)值是對(duì)個(gè)人生命重要性的認(rèn)可，然而這種宗教觀與絕大多數(shù)宗教實(shí)踐相沖突。參見［美］德沃金：《沒有上帝的宗教》，於興中譯，中國民主法制出版社2015年版。

那么，法理學(xué)的元理論層次如何與實(shí)踐關(guān)聯(lián)？這個(gè)問題需要重新回到法理學(xué)的整體定位上來。在倫理學(xué)研究中，很多倫理學(xué)家并不認(rèn)為元倫理學(xué)與規(guī)范倫理學(xué)之間有直接關(guān)聯(lián)。See Tristram McPherson: “Unifying Moral Methodology”, Pacific Philosophical Quarterly, Vol.93, No.4, 2012, pp.523-549.但在法理學(xué)中，由于法律實(shí)踐區(qū)別于倫理實(shí)踐的特殊性，其元理論層次與價(jià)值分析和實(shí)踐中的具體問題的關(guān)聯(lián)更為密切，也更為復(fù)雜。從目前已有的研究來看，二者之間究竟如何關(guān)聯(lián)，仍然存在著一些哲學(xué)上的疑難。但可以確認(rèn)的是，由于法律的實(shí)在性和實(shí)踐的地域性，法理學(xué)與實(shí)踐之間的互動(dòng)需要在特定的語境之中經(jīng)由一個(gè)分析性框架而開展。因此，中國法理學(xué)這個(gè)特定的主題必然出場。

六、重新理解中國法理學(xué)

到目前為止，本文的討論主要圍繞法理學(xué)而展開，并沒有以中國法理學(xué)為主題。但實(shí)際上，前面所討論的法理學(xué)的分析性品格，正是中國法理學(xué)已然具備且需要強(qiáng)化的一種屬性。在近幾年的幾場爭論中，中國法理學(xué)被賦予了生命形態(tài)，因而面臨“生死”問題。無論是慨嘆中國法理學(xué)的“死亡”，還是期待中國法理學(xué)的再生，實(shí)際上都是對(duì)中國法理學(xué)在現(xiàn)時(shí)代的使命的觀察。然而，中國法理學(xué)不只是有穿越時(shí)間的生命形態(tài)，其自身具有特定的理論形態(tài)。法理學(xué)的理論屬性不是單一的，中國法理學(xué)的性質(zhì)也不是一維的。按照既有總結(jié)，中國法理學(xué)具有政治性、社會(huì)性、時(shí)代性和實(shí)踐性等不同屬性，每一種屬性都對(duì)應(yīng)著中國法理學(xué)的理論關(guān)注或與實(shí)踐之關(guān)聯(lián)的某個(gè)特定的方面，呈現(xiàn)出獨(dú)特的特定內(nèi)涵。

那么，應(yīng)當(dāng)如何理解中國法理學(xué)自身所具有的這些屬性？中國法理學(xué)又在何種意義上具有獨(dú)特性？就研究對(duì)象來說，中國法理學(xué)所面向的實(shí)踐具有特定性，無論是中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)的基本方略，還是滿足人民群眾對(duì)美好生活的向往，這些政治追求都向中國法理學(xué)提出了進(jìn)行理論回應(yīng)的現(xiàn)實(shí)需要，凸顯出中國法理學(xué)面向政治生活開放的理論姿態(tài)。又比如時(shí)間性，我國憲法和其他法律中包含了大量具有時(shí)間色彩的概念和術(shù)語，比如“建設(shè)者”，使得法律呈現(xiàn)出濃厚的時(shí)間意識(shí)和歷史感。參見王人博：《中國現(xiàn)代性的橢圓結(jié)構(gòu) ——“八二憲法”中的“建設(shè)者”述論》，載《文史哲》2018年第2期。法理學(xué)的話語體系也隨著時(shí)代變遷而經(jīng)歷不同形式的范式轉(zhuǎn)變，比如對(duì)“司法”的形象經(jīng)歷了從強(qiáng)制向權(quán)威的內(nèi)在轉(zhuǎn)變。參見田夫：《從強(qiáng)制型到權(quán)威型:中國司法的范式轉(zhuǎn)變——以法理學(xué)教材為主線》，載《法商研究》2017年第6期。法律同時(shí)也積極地面對(duì)實(shí)踐中的新問題，比如對(duì)人工智能的法律回應(yīng)。由此可見，法律既穿越于時(shí)間，同時(shí)也改變著人們對(duì)時(shí)間所形成的意識(shí)。這也是為什么法理學(xué)者會(huì)對(duì)法理學(xué)不能回應(yīng)時(shí)代主題而焦慮的原因。

然而，法理學(xué)的時(shí)代性應(yīng)當(dāng)是法理學(xué)之理論傳統(tǒng)、走向和整體定位在實(shí)踐中所產(chǎn)生之理論結(jié)果的映照，而非法理學(xué)內(nèi)在的理論屬性。這正如服裝設(shè)計(jì)的時(shí)尚性體現(xiàn)出的是社會(huì)評(píng)價(jià)的積極認(rèn)可，但服裝設(shè)計(jì)有著如何對(duì)各種元素進(jìn)行組合和搭配的內(nèi)在機(jī)理。法規(guī)范在中國法治實(shí)踐中呈現(xiàn)出對(duì)于語境的敏感性，法律實(shí)踐特別是司法實(shí)踐中出現(xiàn)的獨(dú)特問題，比如于歡案、代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬等，促使法理學(xué)對(duì)特定問題做出理論回應(yīng)，但這些只是法理學(xué)獨(dú)特的知識(shí)結(jié)構(gòu)和價(jià)值內(nèi)涵與現(xiàn)實(shí)問題發(fā)生碰撞的理論產(chǎn)品。

分析性有助于呈現(xiàn)這個(gè)互動(dòng)過程，且能最大限度地容納不同的理論視角。法律實(shí)踐所呈現(xiàn)出的政治性和社會(huì)性使得不同方法論的研究視角變?yōu)榭赡?。參見於興中：《時(shí)代的法理學(xué):世界與中國》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2016年第1期。這些研究視角之間可能存在比較大的差異，但分析性是促成實(shí)質(zhì)性成果出現(xiàn)的有效路徑。比如權(quán)利觀念在中國法律實(shí)踐中的生根發(fā)芽，可能是一個(gè)伴隨著分歧和誤解的復(fù)雜過程，然而對(duì)權(quán)利如何關(guān)聯(lián)于共同體的分析性考察，可以促成中國法理學(xué)對(duì)權(quán)利理論做出實(shí)質(zhì)性推進(jìn)的能力。參見黃濤：《走向共同體的權(quán)利觀——近代以來法理學(xué)發(fā)展的一種考察》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第3期。

分析性并不能削弱法理學(xué)回應(yīng)實(shí)踐疑難的能力，反而會(huì)讓我們更清晰地看清實(shí)踐的疑難之處。在司法判決之中，案件的公正和及時(shí)解決是第一要?jiǎng)?wù)。而在關(guān)乎社會(huì)共同體之根本處境的疑難面前，解決方案的意義反而并不居于首位，倒是如何呈現(xiàn)這種疑難的規(guī)范和價(jià)值處境這個(gè)問題顯得格外重要。對(duì)概念的分析和進(jìn)入到價(jià)值論辯之中，同樣也是分析中國法律實(shí)踐之疑難的必然途徑。由此，中國法理學(xué)同樣包含著概念分析和價(jià)值分析兩項(xiàng)核心工作。

當(dāng)我們?cè)谡務(wù)撝袊ɡ韺W(xué)的時(shí)候，更多的是側(cè)重于法理學(xué)的“中國”屬性所承載的生命形態(tài)和時(shí)間意識(shí)。然而，根據(jù)前述分析，中國法理學(xué)包含著超越于生命性和時(shí)間感的理論維度，必然地要進(jìn)入到概念建構(gòu)和價(jià)值論辯的理論工程之中。那么相應(yīng)地，中國法理學(xué)也必然呈現(xiàn)為元理論層次。在這個(gè)意義上，“中國”所承載的時(shí)空性依然存在，只不過其意義不再是對(duì)法理學(xué)的元理論層次賦予生命感，而是為法理學(xué)的元理論層次與規(guī)范層次之間的實(shí)踐對(duì)接提供一些分析的素材。在西方世界，這個(gè)理論事業(yè)也剛剛開始。而在中國，實(shí)踐中的豐富問題為這個(gè)理論工程提供了大量的素材，那么我們有理由期待中國法理學(xué)在元理論層次上實(shí)現(xiàn)真正的理論突破。比如對(duì)“法理”的理論探究，實(shí)際上就是對(duì)“法理”之概念的元分析。參見《法制與社會(huì)發(fā)展》雜志就這個(gè)主題刊發(fā)的系列論文，比如邱本：《如何提煉法理？》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第1期；豐霏：《如何發(fā)現(xiàn)法理？》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第2期；李曉輝：《論法理的普遍性:法之“公理”“通理”與“殊理”》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第3期。如何揭示法理與法律實(shí)踐之間的關(guān)聯(lián)，既需要從元理論層次進(jìn)行回應(yīng)，也需要在實(shí)踐之中進(jìn)行檢驗(yàn)。

七、結(jié) 語

“中國法理學(xué)”這個(gè)稱謂是一種使命性的表達(dá)，凸顯了學(xué)術(shù)界對(duì)法理學(xué)這個(gè)理論學(xué)科在回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問題上的時(shí)代性和實(shí)踐性的期待。然而，中國法理學(xué)有著更為豐富的理論空間和更為多元的理論梯度。只有在對(duì)法理學(xué)的基本結(jié)構(gòu)做出澄清的前提下，才能展現(xiàn)出中國法理學(xué)如何能更有力地回應(yīng)實(shí)踐問題。分析性作為一種共享于多數(shù)理論探究的理論品格，對(duì)于法理學(xué)的發(fā)展來說意義格外重大。不同于歷史學(xué)、政治學(xué)和社會(huì)學(xué)等學(xué)科，法理學(xué)要直面實(shí)在的法規(guī)范和具體運(yùn)行的復(fù)雜法律實(shí)踐。這意味著法理學(xué)存在著不同的理論層次，與實(shí)踐之間的關(guān)聯(lián)也會(huì)因?yàn)槔碚搶哟蔚牟煌嬖诓町?。在一般意義上，法理學(xué)倚重對(duì)概念的使用和分析，對(duì)法律背后價(jià)值世界的揭示，體現(xiàn)了法律作為價(jià)值實(shí)踐的本質(zhì)與理論之間進(jìn)行互動(dòng)的獨(dú)特內(nèi)容。而元理論層次的揭示，表明法理學(xué)是一種真正意義上的理論，而非傳統(tǒng)意義上的實(shí)用律學(xué)。分析性品格貫穿于法理學(xué)的概念分析、價(jià)值論辯和元理論層次建構(gòu)的全部過程，并成為在每個(gè)環(huán)節(jié)實(shí)現(xiàn)理論突破的內(nèi)在要求。同樣地，擔(dān)當(dāng)時(shí)代使命的中國法理學(xué)，在面對(duì)法治建設(shè)的重大主題和日益復(fù)雜的實(shí)踐難題的情況下，也能夠通過分析性的塑造，克服自身的定位危機(jī)，取得實(shí)質(zhì)性的突破和進(jìn)展。