溫世揚 吳 昊

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

我國《侵權(quán)責(zé)任法》將產(chǎn)品責(zé)任單獨作為第五章進行規(guī)定，可見產(chǎn)品責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任法的重要組成部分。同時因“產(chǎn)品”乃“缺陷”的載體，“產(chǎn)品”的內(nèi)涵與外延將直接決定產(chǎn)品責(zé)任的適用范圍，所以作為侵權(quán)責(zé)任法基礎(chǔ)性概念的產(chǎn)品的法律定義，又進一步是產(chǎn)品責(zé)任的核心組成部分。作為產(chǎn)品責(zé)任的核心，伴隨著社會的持續(xù)發(fā)展和科技的不斷進步，產(chǎn)品的法律定義處于動態(tài)的發(fā)展中——其內(nèi)涵不斷地豐富、外延持續(xù)地擴張，這也為“中國民法典分則”關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的具體規(guī)則構(gòu)建帶來新的問題與挑戰(zhàn)。

縱觀產(chǎn)品責(zé)任的立法現(xiàn)狀，一方面，我國《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》沒有對產(chǎn)品法律定義的內(nèi)涵做出規(guī)定，而在我國產(chǎn)品責(zé)任立法中對“產(chǎn)品”內(nèi)涵做出界定的主要是《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第2款；另一方面，包含“產(chǎn)品”外延的規(guī)則分見于《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第3款、第73條的排除規(guī)定以及《侵權(quán)責(zé)任法》第59條等單行法律法規(guī)*對產(chǎn)品法律定義的外延做出擴張規(guī)定的單行法律法規(guī)及司法解釋如：《食品安全法》《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》《藥品管理法》《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》《計量法》《鐵路專用設(shè)備缺陷產(chǎn)品召回管理辦法》《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理條例》《農(nóng)藥管理條例》《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》《傳染病防治法實施辦法》《城市供水水質(zhì)管理規(guī)定》《獸藥管理條例》《農(nóng)業(yè)機械產(chǎn)品修理、更換、退貨責(zé)任規(guī)定》《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》《石油工業(yè)部產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例實施細則》《化工產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任實施細則》等。的擴展規(guī)定。由此可見，“中國民法典分則”中關(guān)于產(chǎn)品法律定義的規(guī)則設(shè)計，既需要完善對“產(chǎn)品”內(nèi)涵的一般性規(guī)定，也需要整合“產(chǎn)品”外延的眾多單行法律法規(guī)。因此，有必要明確產(chǎn)品法律定義的立法形式，明晰產(chǎn)品法律定義的內(nèi)涵，梳理產(chǎn)品法律定義的外延，并在此基礎(chǔ)上提出具體產(chǎn)品定義規(guī)則的立法修改建議。

一、確定產(chǎn)品法律定義的規(guī)范模式

現(xiàn)行法關(guān)于產(chǎn)品法律定義的一般規(guī)定主要存在于《產(chǎn)品質(zhì)量法》的第2條中，依據(jù)其第2款、第3款可見該規(guī)則所采的形式為“概括+列舉(否定式)”的規(guī)范模式。因此，如果需要將產(chǎn)品法律定義吸納進我國未來民法典，我們就需要首先檢驗“概括+列舉(否定式)”的規(guī)范模式是否妥適，若合適，是否有必要進一步完善。

(一)規(guī)則規(guī)范模式的選擇

就侵權(quán)法規(guī)則的傳統(tǒng)規(guī)范模式方面，除了羅馬法的一般列舉式外，主要還有英美法的具體列舉式、法國法的抽象概括式以及德國法的折衷式。對此我們需要逐個進行檢驗。

首先，對于單純類型化列舉的規(guī)范模式，其優(yōu)點在于產(chǎn)品的外延具體、明確，便于司法操作，但就規(guī)范目的論之，若產(chǎn)品定義的過度具體化，其外延便會過小，亦即對權(quán)益的保護不甚周全。另外，我國的立法權(quán)與司法權(quán)配置以及法治傳統(tǒng)、司法現(xiàn)狀等前提性制約因素決定了我國不可能直接借鑒英美侵權(quán)法“具體列舉+判例創(chuàng)新”的模式。*參見劉靜波：《侵權(quán)法一般條款研究》，武漢大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第1頁。其次，采取大陸法的一般條款規(guī)范模式能夠使侵權(quán)編更具有包容性，符合法典編撰追求穩(wěn)定性的目的。然而在純粹的抽象概括式下，未免會導(dǎo)致產(chǎn)品定義的過度抽象化，若刪除對產(chǎn)品外延不適用于不動產(chǎn)的否定式列舉，必然會導(dǎo)致產(chǎn)品責(zé)任適用的對象超出了合理范圍，對侵權(quán)責(zé)任法編的其他篇章構(gòu)成不適當(dāng)?shù)那治g*茲舉一例：根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》“物件損害責(zé)任”章，在發(fā)生建筑物(建設(shè)工程)等損害責(zé)任時，受害人可以直接向其所有人、管理人或使用人以及建設(shè)單位(銷售者)、施工單位(生產(chǎn)者)提出侵權(quán)損害賠償，相較于產(chǎn)品責(zé)任，物件損害責(zé)任實際上更有利于受害人的保護。。另外，裁判標(biāo)準(zhǔn)的確定性及司法效率的保證也會成為突出問題。這就意味著列舉式與概括式一樣具有立法價值。再次，再觀德國侵權(quán)法采取“一般條款+類型化”的體例結(jié)構(gòu)，學(xué)界已基本肯定其在價值判斷、政策選擇和技術(shù)操作方面均具有比較優(yōu)勢。*參見劉靜波：《侵權(quán)法一般條款研究》，武漢大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第Ⅱ頁。同時，“一般條款+類型化”也正是我國現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》所采取的總分體例結(jié)構(gòu)，而這種體例結(jié)構(gòu)體現(xiàn)在具體的規(guī)則中即為“概括+列舉”的規(guī)范模式。由此可知，“概括+列舉”的規(guī)范模式既符合先進的立法編纂體例，也符合我國侵權(quán)責(zé)任法的統(tǒng)一編纂邏輯，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條的形式在我國未來民法典侵權(quán)責(zé)任編的立法建構(gòu)中具有保留價值。

此外，“概括+列舉式”不但符合近現(xiàn)代國外立法例的發(fā)展趨勢，也順應(yīng)中華法系的立法傳統(tǒng)。探訪國外立法例可以發(fā)現(xiàn)，世界主要商品經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，除少數(shù)個別國家外*如承繼傳統(tǒng)《法國民法典》抽象概括式立法模式的日本：《日本制造物責(zé)任法》第2條第1款；意大利：《意大利產(chǎn)品消費法典》第103條。，大部分國家對于產(chǎn)品的法律定義均采“概括+列舉”的規(guī)范模式，有如美國*參見《美國統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》第102條C款。以及在歐盟《歐洲經(jīng)濟共同體產(chǎn)品責(zé)任指令》*參見1985年《歐洲經(jīng)濟共同體產(chǎn)品責(zé)任指令》第2條。影響下的主要歐洲國家*如《英國1987年消費者保護法》第1條；《聯(lián)邦德國有缺陷產(chǎn)品責(zé)任法》第2條；《法國民法典》第1386-3條；《丹麥產(chǎn)品責(zé)任法》第3條；《挪威產(chǎn)品責(zé)任法》第2條；《荷蘭民法典》第187條第1款等。。回溯中國古代立法可以發(fā)現(xiàn)，《唐律疏議》卷二十六《雜律》專設(shè)第418條——“器用絹布行濫短狹而賣”，*參見錢大群：《唐律疏義新注》，南京師范大學(xué)出版社2007版，第873頁。對產(chǎn)品責(zé)任做出了規(guī)定，其中“造器用之物”即“經(jīng)過制造的器物”可以理解為對產(chǎn)品概念的一般解釋；而“絹布之屬”即“絹、布、綾、綺之屬”為一種列舉，實際上“絹布之屬”并行于“造器用之物”之后是為了特定時代對重大財產(chǎn)保護的需要而作的列舉，這對未來侵權(quán)責(zé)任編的產(chǎn)品法律定義具有很大的繼承價值(將在后文闡述)。

最后，從我國各民法典分則專家建議稿來看，除個別采概括式外*采納此種觀點的有：“[德]布呂格邁耶爾、朱巖版：中國侵權(quán)責(zé)任法學(xué)者建議稿及其立法理由”第3：202條。參見[德]布呂格邁耶爾、朱巖：《比較侵權(quán)責(zé)任法叢書——中國侵權(quán)責(zé)任法學(xué)者建議稿及其立法理由》，北京大學(xué)出版社2009年版，第126頁。，主流建議稿均采納“概括+列舉”的規(guī)范模式*采納此種觀點的主要有：“社科院版：中國民法典·侵權(quán)行為編草案建議稿”第75條，“梁慧星版：中國民法典草案建議稿附理由”第1685條，“人大民商事科研中心版：《中國民法典·侵權(quán)行為法編》草案建議稿”第91條，“楊立新版：中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案專家建議稿”第103條，“侯國躍版：中國侵權(quán)法立法建議稿及理由”第89條，“于敏、李昊：中國民法典侵權(quán)行為編規(guī)則”第31條。參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2011年版，第327-328頁。梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2013年版，第159-177頁。王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第224-236頁。楊立新：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第224-236頁。侯國躍：《中國侵權(quán)法立法建議稿及理由》，法律出版社2009年版，第357-387頁。于敏、李昊：《中國民法典侵權(quán)行為編規(guī)則》，社會科學(xué)文獻出版社2012年版，第378-413頁。。綜上，產(chǎn)品法律定義的規(guī)范模式選擇應(yīng)為“概括+列舉”的形式：抽象概括式條款的存在可以使產(chǎn)品法律定義具有包容性，而對產(chǎn)品法律定義的列舉，則便于司法實踐。

(二)“列舉”部分的完善

正如前文述及，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條的規(guī)范模式值得肯定，但在“概括”后僅僅設(shè)否定式列舉仍存在兩個問題：其一，難以充分實現(xiàn)便利司法實踐的立法目的；其二，難以統(tǒng)籌產(chǎn)品責(zé)任中一般法與特別法的關(guān)系。

首先，針對第一個問題，正因為法律定義的作用在于“特定價值之承認、共識、儲藏，產(chǎn)生減輕后來者為實現(xiàn)該特定價值所必須之思維以及說服的工作負擔(dān)”，*黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(第5版)，法律出版社2007年版，第72頁。單一的否定式列舉雖然能夠在法律定義的外延上做出限制，但仍然不能防止法律定義的過度抽象化。一方面，將立法任務(wù)交由司法實務(wù)承擔(dān)，既不利于合理限制法官自由裁量權(quán)，也不利于緩解權(quán)利爆炸和權(quán)利沖突的尷尬。另一方面，由于傳統(tǒng)救濟手段的滯后性與局限性，面對伴隨科技發(fā)展而層出不窮的新型產(chǎn)品，在法律定義的規(guī)則中實有必要進行肯定式的列舉。

其次，針對第二個問題，產(chǎn)品法律定義納入我國未來民法典侵權(quán)編產(chǎn)品責(zé)任一章中，與產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域眾多單行法*經(jīng)統(tǒng)計，涉及產(chǎn)品責(zé)任的相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋有：《民法通則》《民通意見》《侵權(quán)責(zé)任法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《消費者權(quán)益保護法》《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》《食品安全法》《藥品管理法》《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》《計量法》《鐵路專用設(shè)備缺陷產(chǎn)品召回管理辦法》《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理條例》《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》《農(nóng)藥管理條例》《農(nóng)藥管理條例實施辦法》《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》《傳染病防治法實施辦法》《城市供水水質(zhì)管理規(guī)定》《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》《公共場所衛(wèi)生管理條例》《獸藥管理條例》《農(nóng)業(yè)機械產(chǎn)品修理、更換、退貨責(zé)任規(guī)定》《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》《石油工業(yè)部產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例實施細則》《化工產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任實施細則》等。，必然形成一般法與特別法的關(guān)系。既然我國侵權(quán)法采取“一般條款+類型化”的體例，因此在一般法中針對特別法的對象進行列舉符合體例一致的編纂邏輯。當(dāng)然需要注意的是，立法的具體列舉在一定程度上是對一般條款的悖離，全面的具體列舉既不可能也沒必要，應(yīng)當(dāng)結(jié)合特別法的對象，采取類型化列舉的形式。

因此，對于產(chǎn)品法律定義的規(guī)范模式中的列舉，應(yīng)當(dāng)增加肯定式的類型化列舉形式，并在類型化的基礎(chǔ)上僅對于特殊形態(tài)的產(chǎn)品進行擴充列舉或者出于對某些重要產(chǎn)品安全的強調(diào)而增加列舉。反觀此種類型化列舉，在比較法上，是可以找到不少借鑒依據(jù)的*如《法國民法典》第1386-3條、《挪威產(chǎn)品責(zé)任法》第2條。；在我國古代法中，也能夠找到繼承的傳統(tǒng)*如《唐律疏議》卷二十六《雜律》第418條“絹布之屬”即“絹、布、綾、綺之屬”采取的就是類型化列舉的形式。；而在專家建議稿中，采取類型化列舉的也不在少數(shù)*“人大民商事科研中心版：《中國民法典·侵權(quán)行為法編》草案建議稿”第91條，“楊立新版：中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案專家建議稿”第103條，“侯國躍版：中國侵權(quán)法立法建議稿及理由”第89條。參見王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第224-236頁。楊立新：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第224-236頁。侯國躍：《中國侵權(quán)法立法建議稿及理由》，法律出版社2009年版，第357-387頁。。再觀對于重點產(chǎn)品的擴充列舉，正是服務(wù)于追求公平、加強對受害人保護的立法目的，在法律定義的規(guī)范價值外為特定立法目的增加了一定的敘事價值，這在古今中外以及各專家建議稿中也屢見不鮮。

二、明晰產(chǎn)品法律定義的內(nèi)涵

(一)“加工、制作”的標(biāo)準(zhǔn)如何界定

眾所周知，加工、制作是產(chǎn)品產(chǎn)出的過程，因此是否構(gòu)成產(chǎn)品缺陷，并進而適用產(chǎn)品責(zé)任，與加工、制作直接相關(guān)。所以判斷加工、制作的標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要，然而我國學(xué)界對于“加工、制作”的判斷標(biāo)準(zhǔn)并沒有形成一致的觀點。主要有三類觀點：其一是僅為“機械化的、工業(yè)生產(chǎn)”的加工、制作，并不包括“手工業(yè)”的加工、制作；*參見梁慧星：《中國產(chǎn)品責(zé)任法——兼論假冒偽劣之根源和對策》，載《法學(xué)》2001年第6期。第二為可包括工業(yè)品、手工業(yè)品、經(jīng)加工的農(nóng)產(chǎn)品，但天然形成的能源與能夠自主生長的農(nóng)牧、水產(chǎn)產(chǎn)品不應(yīng)被囊括；*參見房維廉、趙惜兵主編：《新產(chǎn)品質(zhì)量法釋義及問答》，中國工商出版社2000年版，第11頁。第三種認為包括由于生產(chǎn)者人為因素介入進而對產(chǎn)品質(zhì)量造成影響的一切行為。*參見孫宏濤：《產(chǎn)品責(zé)任立法中的產(chǎn)品概念分析》，載《海南大學(xué)學(xué)報人文社科版》2012年第4期。

既然針對“加工、制作”的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在爭議，就有必要針對現(xiàn)有規(guī)則中“加工、制作”用語的妥適性進行檢驗，因此需要從兩個方面著手：一方面，明確“加工、制作”的規(guī)范價值；另一方面，“加工、制作”能否成為將產(chǎn)品的特征窮盡列舉的構(gòu)成要件。

就第一方面來說，首先需要探求在產(chǎn)品法律定義形成過程中儲藏于“加工、制作”這一構(gòu)成要件中的規(guī)范價值。無論是1993年首次公布的《產(chǎn)品質(zhì)量法》抑或經(jīng)過兩次修訂的2009年《產(chǎn)品質(zhì)量法》，其第1條均樹立了“明確產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，保護用戶、消費者的合法權(quán)益”的立法目的。由此可知，“加工、制作”作為一種概念符號所代表的是一種對用戶、消費者合法權(quán)益保護的規(guī)范價值，換句話說，只要“加工、制作”符合保護用戶、消費者合法權(quán)益的立法目的即可，自然，“手工業(yè)”的加工、制作也為“加工、制作”的應(yīng)有之義。

就第二方面而言，正因“沒有一個法律概念，在教條上是完全不變的，并且在其功能上也因而一直可以公式化地應(yīng)用于所有之法律事務(wù)”，*Esser，aaO. (FN. 16)，S. 99. 轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(第5版)，法律出版社2007年版，第108頁。所以我們需要檢驗除了“用于銷售”(后文展開論述)外，“加工、制作”作為產(chǎn)品法律定義的構(gòu)成要件能否窮盡列舉產(chǎn)品的特征?！凹庸ぁ奔床桓淖兾锏幕拘螒B(tài)而提升原物的價值的生產(chǎn)活動，“制作”即徹底改變物的基本形態(tài)、從無到有的創(chuàng)造出新的價值的生產(chǎn)活動。由以上詞義可見，“加工、制作”足以涵蓋生產(chǎn)者通過勞動創(chuàng)造價值的兩種基本行為。而這種列舉又具有規(guī)范上的包容性，伴隨著科技發(fā)展，即使是自然資源和生物，生產(chǎn)者也可以通過一定的技術(shù)手段進行人為干預(yù)，*如針對煤礦的除硫、除鉛等過程；生物雜交技術(shù)、基因工程等來改造植物、動物的生長。其背后體現(xiàn)的正是一種生產(chǎn)者通過人為因素進行人工介入的行為。既然存在人為因素介入，勢必需要對這種介入行為進行法律規(guī)制，這在邏輯上又回歸了“加工、制作”所欲“保護用戶、消費者的合法權(quán)益”的規(guī)范功能。最后，正因為該規(guī)則采取了列舉的規(guī)范模式，為防止規(guī)則適用的僵化滯后，當(dāng)然可以對“加工、制作”采取如擴張解釋、類推適用或目的性擴張的手段，可以認為“包括由于生產(chǎn)者人為因素介入進而對產(chǎn)品質(zhì)量造成影響的一切行為”，*孫宏濤：《產(chǎn)品責(zé)任立法中的產(chǎn)品概念分析》，載《海南大學(xué)學(xué)報人文社科版》2012年第4期。擴大了該概念的涵蓋范圍。

(二)用“銷售”限定產(chǎn)品的概念是否恰當(dāng)

除“加工、制作”外，我國現(xiàn)行產(chǎn)品法律定義的規(guī)則中還包括“用于銷售”這一構(gòu)成要件，即只有以銷售為目的所產(chǎn)出的才屬于產(chǎn)品。學(xué)界中有觀點認為銷售只是產(chǎn)品進入流通領(lǐng)域的方式之一，除銷售外，產(chǎn)品還可以通過贈與、試用、租賃和借用等方式到達消費者并對消費者產(chǎn)生影響，應(yīng)當(dāng)以更廣義的概念如“以合法方式交付”或“流通”代替“銷售”。*參見譚玲：《產(chǎn)品范圍的比較分析》，載《政法學(xué)刊》2004年第1期；何楨等：《產(chǎn)品責(zé)任立法中的產(chǎn)品范疇比較研究》，載《天津大學(xué)學(xué)報》2009年第3期。而就國外立法例來看，直接使用“銷售”的表述十分鮮見。但就我國各民法典專家建議稿來看，均無一例外地堅持了“銷售”的表述。

實際上，雖然國外立法例較少直接使用“銷售”的表述，但“銷售”的意蘊本身就包含在法條中，如在《英國1987年消費者保護法》第1條(2)(c)中以“商品”來解釋產(chǎn)品的概念。另外，實際上租賃、借用等方式因存在合同關(guān)系，可以通過違約責(zé)任等途徑進行救濟；而贈與、試用方面，當(dāng)不存在合同關(guān)系時，因生產(chǎn)者、銷售者分發(fā)的“試用裝”、“贈品”本身也以促進其產(chǎn)品銷售為目的，故此處應(yīng)當(dāng)對銷售作擴張解釋，即不論生產(chǎn)者主觀上具有銷售的目的還是在客觀上構(gòu)成了促進銷售的表征，均應(yīng)將“試用裝”、“贈品”劃入產(chǎn)品的范疇。反觀“流通”等較“銷售”更廣義的概念，主要存在兩方面問題：一方面，定義過于抽象，不利于司法適用的便利。首先，前文已述及針對贈與、試用應(yīng)當(dāng)進行目的解釋而非單純的文義解釋，若單純從文義解釋出發(fā)將贈與、試用排除出銷售目的的范疇，再為了合理“安置”“贈與、試用”采取更為廣義的“流轉(zhuǎn)”概念實無必要。其次，“流通”除了具有銷售的含義外當(dāng)然地包括“運輸”、“倉儲”等含義，這又會產(chǎn)生兩個問題并使得法律關(guān)系復(fù)雜化。其一，若不明確銷售目的，“運輸”、“倉儲”的生產(chǎn)物并不必然最終流入消費者手中；其二，無論《侵權(quán)責(zé)任法》第44條抑或《食品安全法》第148條，立法者均意圖使得消費者的權(quán)利救濟更加簡便高效，如果增加“運輸”、“倉儲”等含義，除造成規(guī)則沖突外，也使得消費者的權(quán)利保護更加復(fù)雜化。另一方面，不符合法律用語習(xí)慣。在《民法通則》公布以前，還沒有系統(tǒng)的產(chǎn)品責(zé)任法律制度，“銷售”的概念就自彼時的《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》發(fā)端，在立法、司法等領(lǐng)域被沿用至今。因此，不必對“銷售”進行修改。

(三)產(chǎn)品法律定義中同語反復(fù)的解釋

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第2款對于產(chǎn)品的定義使用了“本法所稱產(chǎn)品是……產(chǎn)品”的表述，顯然存在同語反復(fù)的問題。就各個專家建議稿來看，其普遍采取了“動產(chǎn)”的用詞進行替換。*采納此種表述的主要有：“社科院版：中國民法典·侵權(quán)行為編草案建議稿”第75條，“梁慧星版：中國民法典草案建議稿附理由”第1685條，“人大民商事科研中心版：《中國民法典·侵權(quán)行為法編》草案建議稿”第91條，“楊立新版：中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案專家建議稿”第103條，“侯國躍版：中國侵權(quán)法立法建議稿及理由”第89條，“于敏、李昊：中國民法典侵權(quán)行為編規(guī)則”第31條。參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2011年版，第327-328頁；梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2013年版，第159-177頁；王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第224-236頁；楊立新：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第224-236頁；侯國躍：《中國侵權(quán)法立法建議稿及理由》，法律出版社2009年版第357-387頁；于敏、李昊：《中國民法典侵權(quán)行為編規(guī)則》，社會科學(xué)文獻出版社2012年版，第378-413頁。就比較法方面，在《歐洲經(jīng)濟共同體產(chǎn)品責(zé)任指令》的影響下，主要歐盟國家均采取了“動產(chǎn)”的表述*如1985年《歐洲經(jīng)濟共同體產(chǎn)品責(zé)任指令》第2條；《聯(lián)邦德國有缺陷產(chǎn)品責(zé)任法》第2條；《法國民法典》第1386-3條；《丹麥產(chǎn)品責(zé)任法》第3條；《挪威產(chǎn)品責(zé)任法》第2條；《挪威產(chǎn)品責(zé)任法》第2條。，日本*《日本制造物責(zé)任法》第2條第1款。亦同；而英國使用了“商品”*《英國1987年消費者保護法》第1條。；美國則使用了“物品”的表述*《美國統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》第102條C款。。

探求在解釋中適當(dāng)?shù)奶鎿Q用詞，首先我們可以明確該用詞概念在外延上應(yīng)當(dāng)屬于“產(chǎn)品”的上位概念，因為被定義的“產(chǎn)品”的外延需要等同于對其進行的解釋，又因規(guī)則中已經(jīng)采取“加工”、“制造”、“銷售”等限定，顯然進行解釋的概念從外延上看應(yīng)當(dāng)屬于“產(chǎn)品”的上位概念。其次，對各專家建議稿以及主要歐盟國家所采的“動產(chǎn)”進行驗視，可以發(fā)現(xiàn) “動產(chǎn)”的表述實際上也并非周延。因為“動產(chǎn)”雖然可以作為“產(chǎn)品”的上位概念，但是動產(chǎn)與不動產(chǎn)的界分是建立在有體物之上的，而隨著科技與社會的發(fā)展，出現(xiàn)了一種新的無體物，即智力產(chǎn)品。我國《物權(quán)法》主要調(diào)整的是基于有體物形成的財產(chǎn)關(guān)系，而無形財產(chǎn)主要是通過如“知識產(chǎn)權(quán)法”等特別法來進行調(diào)整。然而，在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體系下，信息本身并不受保護而處于公共領(lǐng)域。*參見高富平：《物權(quán)法原論》(第二版)，法律出版社2014年版，第266頁。因為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，特定的智力成果不管是否構(gòu)成版權(quán)法中的作品，不管是否受版權(quán)法保護，有大量的智力信息或數(shù)據(jù)通過在線瀏覽、下載等方式進行交易；而且在這種交易中，智力信息是作為產(chǎn)品加以買賣或許可使用的。*參見高富平：《物權(quán)法原論》(第二版)，法律出版社2014年版，第267頁。另外，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第3款采取了否定式列舉的形式將“不動產(chǎn)”進行了排除，從邏輯上來看，作為一般條款的第2款所采取的上位概念的外延應(yīng)當(dāng)是高于以限縮為目的的概念的外延，顯然“動產(chǎn)”并不能包含“不動產(chǎn)”。再次，對英國法中“商品”的表述進行檢驗，“產(chǎn)品是……商品”，該概念明顯有循環(huán)定義之嫌，若將其代入《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條后則成為“……用于銷售的商品”，該概念亦存在同語反復(fù)的問題，不建議借鑒。最后，對美國法使用的“物品”進行檢視，一方面，“物品”顯然在外延上包含了“產(chǎn)品”；另一方面，上位概念的選擇應(yīng)當(dāng)有利于人們認識和理解法律，盡量避免選擇其他法律概念來進行解釋， “物品”一詞既非法律概念，同時也易于法律概念的解釋。另外還值得關(guān)注的是，雖然“加工、制造”與“用于銷售”體現(xiàn)出了生產(chǎn)者對使用價值和交換價值的追求，但結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第59條將“血液”適用產(chǎn)品責(zé)任規(guī)則的規(guī)定，作為“血液”的生產(chǎn)者血站并非追求“血液”的交換價值，由此考慮，應(yīng)當(dāng)選擇更為中性的、且不過多體現(xiàn)商品交換為目的的概念用詞進行表述，而“物品”的使用恰如其分。綜上，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第2款使用“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的物品”的表述更為適當(dāng)。

三、梳理產(chǎn)品法律定義的外延

對產(chǎn)品法律定義外延的確定，需要明確對“產(chǎn)品”的哪些外延進行類型化列舉，列舉到何種程度。

(一)肯定式列舉

前文已述及，對“產(chǎn)品”的類型化列舉實際上是為了對特殊形態(tài)的產(chǎn)品進行擴充列舉或者對某些重要產(chǎn)品安全的強調(diào)，在此對幾種有必要繼續(xù)從肯定式列舉的特別產(chǎn)品進行說明。

(1)導(dǎo)線輸送的電能、利用管道輸送的油品、燃氣、熱能、水等物體。從各國立法例來看，電能等無體物普遍被視為一種產(chǎn)品*如歐盟：《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》(99/34號)第1條；英國：《英國1987年消費者保護法》第1條；德國：《聯(lián)邦德國有缺陷產(chǎn)品責(zé)任法》第2條；法國：《法國民法典》第1386-3條等。，我國各民法典專家建議稿亦同。然而，目前我國《電力法》第60條、《電力供應(yīng)與使用條例》第43條僅規(guī)定電力企業(yè)需對電力運行事故造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，并沒有明確電力的產(chǎn)品屬性。《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》(法釋[2001]3號)通過電壓大小對電能進行區(qū)分，其第1條明確了“高壓”的要件*即根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第1條“‘高壓’包括1千伏(KV)及其以上電壓等級的高壓電”。，關(guān)于高壓電致人損害適用的是《侵權(quán)責(zé)任法》第73條規(guī)定的高度危險責(zé)任，適用無過錯責(zé)任原則，但是對于常見的低電壓如居民日常生活用電單相220伏、三相380伏適用何種歸責(zé)原則并沒有相應(yīng)的規(guī)定。

在司法實踐中，可以看到對于低電壓致?lián)p的案件一般適用過錯責(zé)任原則，*如上訴人劉友田與國網(wǎng)湖南省電力公司祁東縣供電分公司觸電人身損害賠償糾紛一案(2016)湘04民終200號，董作雙、董偉、崔學(xué)友、閻秀芹與國網(wǎng)山東膠州市供電公司觸電人身損害責(zé)任糾紛一案(2015)膠民初字第3298號。最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組對區(qū)分高壓電、低壓電適用不同的歸責(zé)原則的解釋認為，高壓電致?lián)p的后果非常嚴重，往往非死即殘廢，而低壓電未流經(jīng)心臟一般不會死亡或殘疾，受害人仍有自救的可能。*參見最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第504頁。若僅從嚴重損害結(jié)果發(fā)生與否的可能性大小做出規(guī)則原則的區(qū)分解釋顯有不妥。因為對于人體而言，不論是380伏還是220伏均非安全電壓，都會對人體造成傷害(如燒傷)甚至帶來死亡(流經(jīng)心臟)。

筆者認為，對于導(dǎo)線輸送的電能應(yīng)當(dāng)適用產(chǎn)品責(zé)任。因為，從歸責(zé)原則來看，一方面我國發(fā)電、輸電、配電分屬于不同主體，受害人難以明確具體的責(zé)任主體，另一方面因電能屬于高度專業(yè)化領(lǐng)域，受害人也難以證明用電事故的責(zé)任者的主觀過錯，因此應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則。從構(gòu)成要件方面來看，電能等無體物顯然符合產(chǎn)品即加工、制作并用于銷售的物品這一構(gòu)成要件。反觀電能適用產(chǎn)品責(zé)任是否會讓發(fā)電企業(yè)、電網(wǎng)公司等承擔(dān)過多的社會責(zé)任，答案為否定。因為電能缺陷的表現(xiàn)形式主要為兩種，一種是電壓、電頻不穩(wěn)等供電質(zhì)量問題，一種是電能的載體存在缺陷。對于前者，《供電營業(yè)規(guī)則》第5章明確了供電質(zhì)量與安全供用電的標(biāo)準(zhǔn)，明確了合理的供電質(zhì)量范圍；對于后者，若為發(fā)電企業(yè)、電網(wǎng)公司等提供的電力設(shè)備或?qū)Ь€存在缺陷，發(fā)電企業(yè)、電網(wǎng)公司等當(dāng)然作為生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)相應(yīng)的產(chǎn)品責(zé)任。

同理，以下用于銷售的經(jīng)過加工、制造的無體物也應(yīng)當(dāng)視為產(chǎn)品，包括利用管道輸送的油品、燃氣、熱能、水等物體。

(2)智力產(chǎn)品。智力產(chǎn)品在一般情況下由智力信息與承載該智力信息的物質(zhì)載體組成。智力產(chǎn)品的物質(zhì)載體本身存在缺陷時適用產(chǎn)品責(zé)任毋庸置疑，但智力產(chǎn)品的價值主要不在于其物質(zhì)載體的物理或化學(xué)性能，而是在于其傳遞的智力信息。*參見宋亞輝：《文化產(chǎn)品致害的歸責(zé)基礎(chǔ)與制度構(gòu)造》，載《法律科學(xué)》2015年第6期。在司法實踐中已有明確的判例*北京北信源自動化技術(shù)有限公司、上海林皓網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴金信證券有限責(zé)任公司東陽吳寧西路證券營業(yè)部產(chǎn)品責(zé)任糾紛案。將智力產(chǎn)品中的軟件認定為產(chǎn)品，同時我國各民法典專家建議稿也出現(xiàn)了對“計算機軟件和類似的電子產(chǎn)品”的列舉*詳見“人大民商事科研中心版：《中國民法典·侵權(quán)行為法編》草案建議稿”第91條，“楊立新版：中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案專家建議稿”第103條，“侯國躍版：中國侵權(quán)法立法建議稿及理由”第89條。參見王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第224-236頁；楊立新：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第224-236頁；侯國躍：《中國侵權(quán)法立法建議稿及理由》，法律出版社2009年版，第357-387頁。，但是對于其他類型的智力產(chǎn)品(如地圖、海圖、技術(shù)類書籍等)未有明確。從國外立法例來看，根據(jù)對出版物是否做進一步區(qū)分而分為兩類，前一類直接將出版物劃入產(chǎn)品范疇；*如德國。參見段曉紅：《產(chǎn)品責(zé)任適用范圍研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第212頁。后一類主要對于那些無涉言論自由的智力產(chǎn)品的缺陷，如地形圖、航空地圖等，適用產(chǎn)品責(zé)任。*如法國、美國。參見段曉紅：《產(chǎn)品責(zé)任適用范圍研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第212頁。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第492頁。學(xué)界對此也觀點不一，一種觀點認為智力產(chǎn)品不應(yīng)適用產(chǎn)品責(zé)任中的無過錯責(zé)任；*程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第492頁。一種觀點認為除了能夠存儲在一定物質(zhì)載體上的軟件外，其他智力產(chǎn)品不應(yīng)適用產(chǎn)品責(zé)任；*參見王澤鑒：《侵權(quán)行為(第三版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第649頁。王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(下卷)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第243頁。楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2013年版，第721頁。一種觀點認為需要對智力產(chǎn)品中的智力信息作出區(qū)分，僅對實用性信息適用產(chǎn)品責(zé)任而涉及言論自由的思想信息不適用。*參見亓培冰、張江莉：《產(chǎn)品責(zé)任前沿問題審判實務(wù)》，中國法制出版社2014年版，第18頁。孫宏濤：《信息產(chǎn)品責(zé)任之正當(dāng)性分析》，載《蘭州學(xué)刊》2012年第10期。張桂紅：《美國產(chǎn)品責(zé)任法的最新發(fā)展及其對我國的啟示》，載《法商研究》2001年第6期。

筆者認為，明確產(chǎn)品責(zé)任是否適用于智力產(chǎn)品，需要首先從智力產(chǎn)品是否符合產(chǎn)品的概念要件進行檢驗。其一，對于“加工、制作”要件來說，智力產(chǎn)品顯然是需要經(jīng)過精神生產(chǎn)并進行對外表達這一“加工、制作”過程，才能提供給使用人。其二，對于“銷售”要件來說，需要特別注意的是智力產(chǎn)品銷售的對象應(yīng)當(dāng)是不特定的，智力產(chǎn)品本身是能夠進行大量儲存、復(fù)制、處理和傳遞的；如果專門為顧客單獨定制開發(fā)的智力產(chǎn)品則應(yīng)屬于一種服務(wù)。*參見高圣平主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉立法爭點、立法例及經(jīng)典案例》，北京大學(xué)出版社2010年版，第493頁。另外，對于網(wǎng)絡(luò)上大量存在的進行免費資源共享的智力產(chǎn)品，可以參照前文述及的“試用裝”、“贈品”的形式對銷售進行擴張解釋，并不妨礙其作為一種產(chǎn)品。其三，對于“物品”要件來說，智力產(chǎn)品的核心價值即智力信息本身具有非物質(zhì)性，但是智力信息總需要通過一定的客觀形式表現(xiàn)出來，*參見吳漢東：《無形財產(chǎn)權(quán)基本問題研究》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第63頁。亦即如果智力產(chǎn)品生產(chǎn)者需要對不特定的對象進行大量銷售，智力信息往往需要一定的物質(zhì)載體，智力信息此時已經(jīng)通過它的載體有了固定的范圍，也就是被“有形化”了，*孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》(第三版)，法律出版社2014年版，第37頁。因此智力產(chǎn)品絕非單純的智力信息本身，而是智力信息及其物質(zhì)載體的結(jié)合體。還需要說明的是，物質(zhì)載體實際上可以分為兩類，一類是傳統(tǒng)的有體物，即印刷品、光盤、存儲芯片等；一類是伴隨網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字信息時代出現(xiàn)的新型無體物，即電磁記錄。*所謂電磁記錄，依據(jù)我國臺灣地區(qū)“刑法典”第10條“電磁記錄者，謂以電子、磁性、光學(xué)或其他相類之方法所制成，而供計算機處理之記錄。”關(guān)于電磁記錄是否屬于一種物，我國并沒有直接的立法規(guī)則，但是我國臺灣地區(qū)“刑法典”在2003年修訂前曾一度將電磁記錄視為動產(chǎn)。*我國臺灣地區(qū)“刑法典”第323條在2003年修訂前為：電能、熱能及其他能量或電磁紀錄,關(guān)于本章之罪,以動產(chǎn)論。在近現(xiàn)代立法上，物權(quán)法調(diào)整的客體往往僅限于物質(zhì)存在，德國、日本以及我國均是如此，但是針對能量來說，我國學(xué)界對于將電、熱、光、磁等能量歸入物權(quán)法調(diào)整的客體已無過多爭議，相關(guān)立法也做出了肯定，如《物權(quán)法》第90條。由此可知，能量已被視為一種特殊的“物質(zhì)存在”。因此“以電子、磁性、光學(xué)或其他相類之方法所制成”的電磁記錄也可以作為一種物權(quán)法調(diào)整的客體，學(xué)界中亦不乏有學(xué)者稱之為“現(xiàn)代無形物”。*參見高富平：《物權(quán)法原論》(第二版)，法律出版社2014年版，第266頁。因此，智力產(chǎn)品是符合產(chǎn)品的概念要件的。

明確產(chǎn)品責(zé)任是否適用于智力產(chǎn)品，還需要從智力產(chǎn)品所包含的智力信息是否存在“缺陷”進行檢驗。智力信息依據(jù)其內(nèi)容可以界分出純粹表達文化思想、體現(xiàn)言論自由的文化信息以及旨在提供一種實用性能或技術(shù)方案的技術(shù)信息。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條，所謂缺陷為一種“不合理的危險”，從反面解釋即產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具有安全性，但是智力信息的安全性不僅取決于智力產(chǎn)品所傳遞的信息本身，更取決于人們?nèi)绾卫斫夂褪褂眠@些信息。*參見宋亞輝：《文化產(chǎn)品致害的歸責(zé)基礎(chǔ)與制度構(gòu)造》，載《法律科學(xué)》2015年第6期。顯然純粹的文化信息是通過一定的表達對使用者的思想、情感、認知產(chǎn)生影響，但其表達并不能直接為人們所使用或直接指導(dǎo)實踐活動，因此涉及創(chuàng)意、思想范疇的文化信息難以被認為存在“不合理的危險”。同時，出于保護言論自由的法益的目的，國內(nèi)外文化信息產(chǎn)品侵權(quán)案件大都被法院駁回。*同而技術(shù)信息旨在為人們提供一種專業(yè)技能指導(dǎo)或直接作為一種工具，其直接作用于人們的實踐活動中，如地圖、海圖、殺毒軟件等，在功能上與有形的工具產(chǎn)品無異，若技術(shù)信息存在“不合理的危險”將對消費者產(chǎn)生直接的安全性威脅。因此，對包含技術(shù)信息的技術(shù)性智力產(chǎn)品予以適用產(chǎn)品責(zé)任是有必要的。

綜上，可以從兩個層面確定智力產(chǎn)品的范疇：一方面，智力產(chǎn)品需要通過一定的物質(zhì)載體承載；另一方面，只有包含技術(shù)信息的技術(shù)性智力產(chǎn)品才能適用產(chǎn)品責(zé)任。

(3)藥品、消毒藥劑、血液、醫(yī)療器械。重新審視《侵權(quán)責(zé)任法》第59條的內(nèi)容，該條關(guān)于“血液”的規(guī)定刻意采用“不合格”以區(qū)別于醫(yī)療產(chǎn)品的“缺陷”，盡管對這兩種侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)的規(guī)定完全相同，但可以看出立法者對于兩種責(zé)任差異性的認識及其相應(yīng)的在立法上合并同類項的遲疑。*王竹：《論醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任規(guī)則及其準(zhǔn)用——以〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉第59條為中心》，載《法商研究》2013年第3期。實際上，無論是醫(yī)療產(chǎn)品抑或血液，都應(yīng)當(dāng)適用產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定。

對于藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械等醫(yī)療產(chǎn)品，顯然應(yīng)當(dāng)納入適用產(chǎn)品責(zé)任的范疇。因為一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》第59條對于醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定存在瑕疵，首先，該條并沒有規(guī)定醫(yī)療產(chǎn)品缺陷時銷售者的責(zé)任，因為有時候醫(yī)療產(chǎn)品的銷售者與醫(yī)療機構(gòu)并不同一；其次，該條僅規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)賠償后有權(quán)向負有責(zé)任的醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者追償，而沒有對應(yīng)規(guī)定醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者可以向有過錯的醫(yī)療機構(gòu)、銷售者或第三人追償；最后，該條并沒有規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)自己作為醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者的責(zé)任。*楊立新：《醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任三論》，載《河北法學(xué)》2012年第6期。另一方面，醫(yī)療產(chǎn)品本身屬于產(chǎn)品的概念范疇，產(chǎn)品缺陷損害適用的歸責(zé)原則為無過錯責(zé)任原則，而醫(yī)療損害主要適用的是過錯責(zé)任原則，如果對醫(yī)療產(chǎn)品適用更寬松的歸責(zé)原則，這既不符合法律體系的邏輯性與系統(tǒng)性，也不符合對患者權(quán)利保護的公平性。因此，將《侵權(quán)責(zé)任法》第59條關(guān)于醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定歸入產(chǎn)品責(zé)任一章中，以保證該規(guī)則的嚴謹性、邏輯性與體系性。

對于血液是否屬于產(chǎn)品，學(xué)界爭論不休，*肯定觀點參見楊立新：《醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任三論》，載《河北法學(xué)》2012年第6期；王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(下卷)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第244頁；李顯冬：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第213頁。否定觀點參見：梁慧星：《消費者法及其完善》，載《工商行政管理》2000年第21期；馮開紅：《論輸血感染疾病的法律屬性及其民事?lián)p害賠償問題》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第3期；王竹：《論醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任規(guī)則及其準(zhǔn)用——以〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉第59條為中心》，載《法商研究》2013年第3期。各國立法例立場不一*如持肯定立場的法國、日本。參見段曉紅：《產(chǎn)品責(zé)任適用范圍研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第223頁。持否定立場的美國。詳見《美國侵權(quán)法第三次重述：產(chǎn)品責(zé)任》第19條c項。。一方面，從我國立法和司法實踐情況來看，《侵權(quán)責(zé)任法》第59條實際上已經(jīng)規(guī)定了醫(yī)療產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任*《侵權(quán)責(zé)任法》第59條：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償。”，可以認為立法者將血液歸入了產(chǎn)品的范疇。同時，我國司法實踐中也不乏將血液視為產(chǎn)品的判例*衡陽市中心血站等訴周德唏等醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任糾紛案，(2012)衡中法民四終字第108號。。另一方面，根據(jù)產(chǎn)品的定義進行分析，輸血用血液(包括全血與成分血)與人體內(nèi)的血液不同，它經(jīng)過了器械采血、分離、加入抗凝劑等“加工、制作”流程。另外，雖然依據(jù)《獻血法》，國家實行無償獻血制度，血液不得進行買賣，血液提供機構(gòu)也是不以營利為目的的公益性組織，但是輸血用血液是通過等價交換的方式銷售給醫(yī)院，患者也需要支付輸血費用(血液提供機構(gòu)供應(yīng)價格、儲血費和配血費)，也是通過等價交換的方式得以使用的。因此在血液提供機構(gòu)或者進行輸血的醫(yī)療機構(gòu)在血液采集或者臨床用血的過程中未按照有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范的要求操作造成血液存有缺陷的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。

輸血用血液還存在一個特殊問題，即關(guān)于無過錯輸血感染*所謂無過錯輸血感染，即因目前醫(yī)學(xué)水平的限制，部分早期的病毒感染患者因處于“窗口期”，其捐獻的血液中的病毒標(biāo)志物難以在現(xiàn)有檢測方法中檢測出來，從而在給需血患者輸血的時候引發(fā)新的感染。造成的損害是否應(yīng)當(dāng)適用產(chǎn)品責(zé)任的問題。在司法實踐中，法院往往會適用公平責(zé)任原則，判決醫(yī)療機構(gòu)和血液提供機構(gòu)給予患者一定的補償。然而若將血液歸為產(chǎn)品，則醫(yī)療機構(gòu)和血液提供機構(gòu)顯然是需要承擔(dān)無過錯責(zé)任的，學(xué)界就此存在爭議。筆者認為，應(yīng)當(dāng)堅持血液作為產(chǎn)品，醫(yī)療機構(gòu)和血液提供機構(gòu)需要承擔(dān)無過錯責(zé)任。因為，在血液提供機構(gòu)方面，血液提供機構(gòu)作為輸血用血液的生產(chǎn)者，主要負責(zé)血液的感染性病毒*如乙肝、丙肝、艾滋病、梅毒等病毒。的檢測(醫(yī)療機構(gòu)不負責(zé))，對于無過錯輸血感染這一不可預(yù)料的風(fēng)險，血液提供者更接近危險源；相較患者而言，更具有控制風(fēng)險、承擔(dān)風(fēng)險和分散風(fēng)險的能力。*參見王利明、周友軍、高圣平：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第496頁。在醫(yī)療機構(gòu)方面，《醫(yī)療事故處理條例》第33條第4項規(guī)定“無過錯輸血感染造成不良后果的”不屬于醫(yī)療事故，而該條例第49條又規(guī)定“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”。據(jù)此，在無過錯輸血造成感染時，如若醫(yī)療機構(gòu)既不承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任，也不承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，則患者對于自身損害的救濟顯然較難實現(xiàn)。因此，有必要直接將血液(輸血用血液)整個概念歸入產(chǎn)品的范疇中。

(4)初級農(nóng)產(chǎn)品。初級農(nóng)產(chǎn)品是否屬于產(chǎn)品向來存在爭議*肯定觀點參見：程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第490頁；亓培冰、張江莉：《產(chǎn)品責(zé)任前沿問題審判實務(wù)》，中國法制出版社2014年版，第8頁；季義流：《論產(chǎn)品的范圍》，載《當(dāng)代法學(xué)》2002年第11期。否定觀點參見：于敏、李昊：《中國民法典侵權(quán)行為編規(guī)則》，社會科學(xué)文獻出版社2012年版，第387頁；楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2013年版，第721頁。，各國立法例也并不統(tǒng)一*如持肯定立場的歐盟：《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》(85/374號)第2條、法國：《法國民法典》第1386-3條、意大利：《意大利消費法典》第115條。持否定立場的德國：《聯(lián)邦德國有缺陷產(chǎn)品責(zé)任法》第2條、丹麥：《產(chǎn)品責(zé)任法》第3條。。一方面，從我國立法現(xiàn)狀來看，《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第2條明確了農(nóng)產(chǎn)品為“來源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品”，并對其范圍做了詳細的列舉；*《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條：本法所稱農(nóng)產(chǎn)品，是指來源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品，即在農(nóng)業(yè)活動中獲得的植物、動物、微生物及其產(chǎn)品。同時該法第54條第2款“消費者也可以直接向農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者要求賠償”對責(zé)任主體及其不真正連帶責(zé)任做出了規(guī)定；另外，全國人大法工委出版的《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法釋義》對該條也給出了農(nóng)產(chǎn)品適用無過錯責(zé)任的解讀。*《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法釋義》中對該條予以解釋，認為生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)農(nóng)產(chǎn)品造成損害的民事賠償責(zé)任須具備一定的條件：一是農(nóng)產(chǎn)品存在缺陷，即具有本法第33條所列情形。二是存在損害事實，即消費者人身或者他人人身、財產(chǎn)已經(jīng)存在損害。三是消費者人身或者他人人身、財產(chǎn)存在損害是由于農(nóng)產(chǎn)品缺陷造成的，即二者有直接的因果關(guān)系。三個條件須同時具備，生產(chǎn)者、銷售者方承擔(dān)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任。參見《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法釋義》編寫組：《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法釋義》，中國法制出版社2006年版，第126頁。因此，我國法律規(guī)則實質(zhì)上承認了初級農(nóng)產(chǎn)品適用產(chǎn)品責(zé)任。另一方面，從國外立法趨勢來看，《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任適用法律的公約》及《關(guān)于人身傷害和死亡的產(chǎn)品責(zé)任的歐洲公約》未對初級農(nóng)產(chǎn)品屬于產(chǎn)品做出反面規(guī)定，另外，主要考慮到“歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令”(85/374號)第2條關(guān)于排除初級農(nóng)產(chǎn)品和獵獲物的規(guī)定，已經(jīng)被后來的《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》(99/34號)第1條刪除，可以說現(xiàn)今主要歐共體成員國已經(jīng)將初級農(nóng)產(chǎn)品和獵獲物納入了無過錯責(zé)任的范疇中。*參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2013年版，第159-177頁。另外，從農(nóng)業(yè)發(fā)展趨勢來看，正如當(dāng)下大量充斥農(nóng)產(chǎn)品市場的轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品，農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)過程中的人為因素作用在不斷增強，并且人為制造缺陷產(chǎn)品的問題日趨嚴重，損害發(fā)生時也難以認定最終責(zé)任人，*參見段曉紅：《產(chǎn)品責(zé)任適用范圍研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第230-234頁。因此有必要從保護消費者的角度將初級農(nóng)產(chǎn)品納入產(chǎn)品的法律范疇中。

(二)否定式列舉

不動產(chǎn)致害責(zé)任具有特殊性，我國《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)以“物件損害責(zé)任”對其進行了專章規(guī)定，因此依然有必要繼承《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條對產(chǎn)品法律定義外延的限制，對不動產(chǎn)進行否定式列舉。需要注意的是，有必要以《侵權(quán)責(zé)任法》中的“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施”代替《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“建設(shè)工程”。原因如下：

其一，“建設(shè)工程”的用詞易產(chǎn)生歧義。一方面，所謂“建設(shè)工程”的含義外延在不同法律中不盡相同?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第2條第2款規(guī)定了“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程”，而《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條實際上旨在將不動產(chǎn)進行排除，“建設(shè)工程”應(yīng)指不動產(chǎn)，但《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第2條第2款中的“裝修工程”顯然并非不動產(chǎn)。另一方面，使用“建設(shè)工程”一詞不夠周延，可以做出“已竣工建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施”抑或“在建建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施”兩種解釋。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第2款第1項“未將產(chǎn)品投入流通的”可知，將產(chǎn)品投入流通是生產(chǎn)者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的條件之一，由此可以反推《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條中“建設(shè)工程”應(yīng)當(dāng)是指已經(jīng)竣工的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施。其二，使用“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施”替代“建設(shè)工程”能夠使得侵權(quán)責(zé)任編的用詞更加嚴謹和統(tǒng)一?！睹穹ㄍ▌t》第126條使用了“建筑物或者其他設(shè)施”、《侵權(quán)責(zé)任法》第85、86條進一步完善為“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施”，所謂建筑物就是指人們在地面上建造的、能為人們進行生產(chǎn)、生活及其他社會活動提供場所的房屋或場所，所謂構(gòu)筑物通常是指不具備、不包含或提供人類居住功能的人工建造物。*參見最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第567頁。該定義既符合不動產(chǎn)不適用產(chǎn)品責(zé)任的立法目的，也與我國現(xiàn)有法律用詞及其修訂沿革相統(tǒng)一。

對于軍工產(chǎn)品、核產(chǎn)品，因其屬于禁止流通物，其生產(chǎn)、使用往往涉及國家秘密與國防安全，因此無法在民事領(lǐng)域進行市場流通，同時我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第72條亦將其交由其他法律法規(guī)進行規(guī)制。另外，軍工產(chǎn)品、核產(chǎn)品的禁止流通也已在我國成為一項常識。所以不必再在產(chǎn)品的定義中對其進行否定式列舉。

四、結(jié)論

對于產(chǎn)品的法律定義，原有的條文規(guī)則經(jīng)檢視應(yīng)值得肯定，但隨著社會發(fā)展出現(xiàn)的新情況、新挑戰(zhàn)，需要更具包容性并兼顧司法實踐的實操性的規(guī)則。通過整合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條及其他單行法律法規(guī)，借鑒比較法與繼承傳統(tǒng)法律以及參考專家立法建議稿，形成了產(chǎn)品法律定義的立法構(gòu)想：產(chǎn)品的法律定義首先需要采取“概括+列舉”的規(guī)范模式，在原有否定式列舉的基礎(chǔ)上增加了類型化的肯定式列舉；其次，對產(chǎn)品法律定義的內(nèi)涵進行明晰，這就需要先驗證“加工、制作”以及“銷售”能夠成為窮盡列舉產(chǎn)品特征的構(gòu)成要件，并在克服原規(guī)則同語反復(fù)的問題上尋得“物品”作為“產(chǎn)品”的上位解釋概念；最終，梳理產(chǎn)品法律定義的外延，出于對特殊形態(tài)的產(chǎn)品進行擴充列舉以及對某些重要領(lǐng)域的產(chǎn)品安全性的強調(diào)，采取“導(dǎo)線輸送的電能、利用管道輸送的油品、燃氣、熱能、水等無體物”、“計算機軟件、地圖、海圖、技術(shù)類書籍等技術(shù)性智力產(chǎn)品”、“藥品、消毒藥劑、血液、醫(yī)療器械”、“初級農(nóng)產(chǎn)品”的類型化列舉，同時保留對于不應(yīng)適用產(chǎn)品責(zé)任的特殊“產(chǎn)品”進行的否定式列舉。由此可以形成以下關(guān)于產(chǎn)品法律定義的具體規(guī)則：

“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的物品。

下列用于銷售的物，屬于本法所稱的產(chǎn)品：

(一)導(dǎo)線輸送的電能、利用管道輸送的油品、燃氣、熱能、水等無體物；

(二)計算機軟件、地圖、海圖、技術(shù)類書籍等技術(shù)性智力產(chǎn)品；

(三)藥品、消毒藥劑、血液、醫(yī)療器械；

(四)初級農(nóng)產(chǎn)品；

建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施不適用本法規(guī)定；但是建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本法規(guī)定。”