白利寅

(山東社會科學院 法學研究所，山東濟南 250002)

“新舊動能轉換”作為我國當前經濟社會發(fā)展的形勢判斷與目標定位，在官方首現(xiàn)于2015年10月國務院總理李克強在經濟形勢座談會上的講話：“當前我國經濟正處在新舊動能轉換的艱難進程中。舊動能的弱化加大了經濟下行壓力，但新動能也在加快成長，地區(qū)經濟走勢呈現(xiàn)分化?！?《李克強主持召開部分省(區(qū)、市)負責人經濟形勢座談會》，http://www.gov.cn/guowuyuan/2015-10/15/content_2947497.htm，2018年4月12日訪問。由此，“新舊動能轉換”正式進入官方治理話語。在《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》和2016年政府工作報告中，“新舊動能”被多次提及，成為經濟社會發(fā)展的熱點問題。2017年1月20日，國務院辦公廳印發(fā)《關于創(chuàng)新管理優(yōu)化服務培育壯大經濟發(fā)展新動能 加快新舊動能接續(xù)轉換的意見》(國辦發(fā)〔2017〕4號)，這是首個以新舊動能轉換為主題內容的官方正式文件。2018年1月3日，國務院對山東新舊動能轉換綜合試驗區(qū)建設總體方案予以批復，標志著新舊動能轉換從國家發(fā)展戰(zhàn)略正式落戶到地方實踐。2018年2月13日，山東省人民政府印發(fā)《山東省新舊動能轉換重大工程實施規(guī)劃》(魯政發(fā)〔2018〕7號)，由此，新舊動能轉換在山東全面啟動并向縱深發(fā)展。

新舊動能轉換是關于經濟社會發(fā)展轉型升級的重大戰(zhàn)略改革和體制機制創(chuàng)新，蘊含豐富的理論與實踐價值，在全面依法治國和現(xiàn)代國家治理的背景下，探討法學理論和法治實踐在改革創(chuàng)新中的智識供給意義和制度保障作用，是深刻理解和科學把握新舊動能轉換的必然要求。但是，當前關于新舊動能轉換的學術討論與戰(zhàn)略規(guī)劃均集中于經濟、財稅、金融等領域，法學理論與法治實踐處于失語和缺位狀態(tài)，這既反映了秉持規(guī)范分析傳統(tǒng)的法教義學長期以來對現(xiàn)實政策與改革實踐的學術隔膜，也反映了法治建設應對社會變革的被動性和滯后性特征。國家戰(zhàn)略和區(qū)域發(fā)展重大問題是法治建設的關注重點，也應當成為法學理論的研究對象，應對之進行深刻的學理分析和充分的實踐回應。

一、新舊動能轉換的制度背景與法學研究缺位

盡管中央和地方的規(guī)范性文件對新舊動能轉換的時代背景、指導思想、基本原則、目標任務、具體措施等作出詳細說明和細致部署，但無論是官方還是學界，對什么是“新舊動能”以及“新舊動能轉換”并沒有形成確定和規(guī)范的概念表述，部分學者將“新舊動能轉換”置于當前中國經濟社會的發(fā)展形勢和面臨的問題之中，通過與其他概念的比對、共享從而概括描述新舊動能的含義內容，如將新舊動能轉換與產業(yè)轉型升級相關聯(lián)，認為：“總的來說，新舊動能有序轉換是產業(yè)轉型升級的內在動力，產業(yè)轉型升級又為新舊動能有序轉換提供強大支撐，二者具有相互促進、相輔相成的關系，共同促進經濟發(fā)展方式轉變和平穩(wěn)健康發(fā)展?！?趙麗娜：《產業(yè)轉型升級與新舊動能有序轉換研究——以山東省為例》，載《理論學刊》2017年第2期。有學者結合當前經濟形勢變化的背景，認為在區(qū)域產業(yè)升級，優(yōu)化要素投入，市場的對內對外開放，通過改革降低制度性成本，新技術、新商業(yè)模式、新業(yè)態(tài)的融合滲透，企業(yè)創(chuàng)新組織方式等領域存在較大的潛在動能空間。*參見余典范主編：《2017中國產業(yè)發(fā)展報告——新舊動能轉換》，上海人民出版社2017年版，序言。有學者梳理了過去驅動中國經濟發(fā)展的動力要素，認為舊動能包括“大量人力資源和其它自然資源投入、大量投資、大量中低端產品出口、大量投資房地產和改革”，新動能則被概括為“改革開放和體制創(chuàng)新、技術創(chuàng)新、產業(yè)的結構轉換和產業(yè)升級”。*黃少安：《新舊動能轉換與山東經濟發(fā)展》，載《山東社會科學》2017年第9期。官方文件將新動能定位為“以技術創(chuàng)新為引領，以新技術新產業(yè)新業(yè)態(tài)新模式為核心，以知識、技術、信息、數據等新生產要素為支撐”，提出“加快培育壯大新動能、改造提升傳統(tǒng)動能”的轉換要求。*《國務院辦公廳關于創(chuàng)新管理優(yōu)化服務培育壯大經濟發(fā)展新動能 加快新舊動能接續(xù)轉換的意見》(國辦發(fā)〔2017〕4號)。雖然側重點不同，但綜合學者與官方文件對新舊動能轉換的內容定位，可以初步形成以下共識性理解：首先，新舊動能轉換產生于科技進步、制度變革、經濟轉型等當前經濟社會發(fā)展創(chuàng)新要求，具備歷史和現(xiàn)實必然性；其次，新舊動能轉換既包括科學技術、產業(yè)結構、信息數據等具體生產要素的革新，也包括管理和服務體制機制的創(chuàng)新轉型，前者是后者的動力，后者是前者的保障；再次，作為一項復雜系統(tǒng)工程，新舊動能轉換包括政策方案、制度規(guī)范、機構平臺等體制性要素，也包括人、財、物、技術、信息等資源性要素；最后，新舊動能轉換是由政府主導、多元參與、集中規(guī)劃、協(xié)同創(chuàng)新的現(xiàn)代治理改革，是事關經濟社會發(fā)展與國計民生的重大工程。

從新舊動能轉換作為工程實踐的推進過程來看，遵循了“中央決策——地方實驗”的改革邏輯，國務院批復山東新舊動能轉換綜合試驗區(qū)建設方案，體現(xiàn)了國家戰(zhàn)略與區(qū)域發(fā)展的充分結合。選擇山東作為新舊動能轉換的示范省份并建設綜合試驗區(qū)，源于山東之于中國經濟社會發(fā)展的獨特代表意義，正如有學者指出：“山東經濟發(fā)展的階段性與全國基本一致，過去幾十年經濟增長的動力與全國也基本一致，山東東中西部經濟發(fā)展水平的差異也基本上是中國東中西部的縮影。但是，山東也有自己的特殊性，在新舊動能轉換的現(xiàn)階段，面臨的任務或著力點，除開與全國相同的部分以外，也有自己的特殊性。”*同③。因此，一方面，由中央提出的新舊動能轉換落實到地方，被山東作為重大工程推進，甚至被喻為是“騰籠換鳥、鳳凰涅槃、浴火重生”的經濟社會轉型重大機遇，體現(xiàn)了改革的中央主導性；另一方面，山東新舊動能轉換重大工程實踐也將反饋給中央以具體充分的改革經驗，為全國新舊動能轉換的深入推進提供決策與規(guī)劃依據。

從學界與官方對新舊動能轉換的共識性理解，以及新舊動能轉換工程實踐推進等制度背景來看，法治的結構性介入和能動參與是新舊動能轉換無法回避的核心內容。一方面，治理改革和系統(tǒng)工程的性質與范圍決定了法治是新舊動能轉換的必要組成部分：從背景與條件看，科技進步、制度變革、經濟轉型等既蘊含了新舊動能轉換的客觀社會需求，也是催生法治改革與法學理論延展的外部動力，如一系列基于科技進步與治理轉型而生成的新興(新型)權利及其研究，*參見白利寅：《論科技進步與治理轉型中的新興(新型)權利——以相關研究的述評為視角》，載《東方法學》2017年第4期。刺激了法學研究開辟新的領域，也為法治建設提供了實踐素材，在這種時代背景下，新舊動能轉換與法治建設處于同步交織、彼此融合的共進過程；從治理改革的角度審視新舊動能轉換，改革的法治依據與規(guī)范基礎構成了新舊動能轉換的合法性前提，妥善處理改革與法治、政策與法律的關系成為新舊動能轉換得以持續(xù)深入推進的動力；從工程實施的角度理解，新舊動能轉換相關項目的落實、產業(yè)經濟政策的推動、科技研發(fā)的引領、機構平臺的建設等，必然需要制度框架、體制維系和機制運轉以實現(xiàn)工程目標，而破除體制掣肘和創(chuàng)新體制機制本來就是新舊動能轉換的題中之義，其中，最為權威與核心的是法律制度與法律體制機制，法治創(chuàng)新必然成為新舊動能轉換工程的重要組成部分。

另一方面，新舊動能轉換工程之國家戰(zhàn)略與區(qū)域發(fā)展融合的推進方式，內含中國改革與法治建構的基本邏輯。鄭永年指出中國改革由地方到中央、由經驗到政策的基本邏輯：“簡單地說，中國的改革往往首先是從地方開始的，在各個地方開始實踐，然后通過‘頂層設計’，把地方經驗提升成為國家政策，繼而推廣到全國。”*鄭永年：《中國改革三步走》，東方出版社2012年版，第32頁。新舊動能轉換雖然源自國家頂層設計，但真正細化落實還是依靠地方實踐的推進，尤其是選擇山東作為示范區(qū)，表明中央對地方改革授權與政策支持的改革模式。中國法治建設作為廣泛意義上的改革，既遵循著這種地方到中央的實踐改革邏輯，同時還形成了由改革政策上升為國家立法的法治鞏固過程，典型如土地流轉、家庭聯(lián)產承包、市場經濟體制等經濟體制改革成果進入憲法修正案，以根本大法的形式予以確認。以政策為主要驅動的新舊動能轉換也將會面臨法治化問題，不僅是行之有效的改革政策將會為地方立法甚至中央立法所吸收，而且阻礙新動能培育孵化的法律體制與制度環(huán)境也將適時改革和完善。

因之，新舊動能轉換不僅涉及經濟學領域，是重要的經濟社會問題，還涉及到法學所關注的重要問題與法律制度完善的相關實踐。其中，綜合試驗區(qū)的法律地位、性質、權限、程序、與行政機構的關系等具體法律問題，在新舊動能轉換的實踐推進中更加凸顯，是法學研究和法律實踐所應共同關注的熱點。盡管是全新的改革領域，但新舊動能轉換從官方提出到政策出臺，從國務院發(fā)布指導意見到山東實踐全面鋪開，籌備時間不可謂不長，所涉領域和層次不可謂不寬廣，然而，面對這一國家戰(zhàn)略與區(qū)域發(fā)展融合的工程實踐與重大改革，法學理論界和法律實務部門處于失語和缺位狀態(tài)。新舊動能轉換的相關理論分析與應用對策研究主要集中于經濟、金融、財稅、社會等學科領域，并且在目前可檢索到的已知成果中，具體區(qū)域和具體行業(yè)領域的經驗描述性研究占大部分，*相關研究如王偉：《新舊動能轉換背景下推進濟南省會經濟大發(fā)展的路徑分析》，載《中共濟南市委黨校學報》2017年第6期；于菲菲：《培育特色小鎮(zhèn) 促新舊動能轉換——以淄博市為例》，載《北方經貿》2017年第11期。理論分析和原理闡釋研究稀少，而法學研究更是空白，法學界并未對此作出積極的理論探索和學術回應。在法治建設和制度建構領域，無論是《國務院辦公廳關于創(chuàng)新管理優(yōu)化服務培育壯大經濟發(fā)展新動能 加快新舊動能接續(xù)轉換的意見》，還是《山東省新舊動能轉換重大工程實施規(guī)劃》和《山東新舊動能轉換綜合試驗區(qū)建設總體方案》，都沒有相關法律法規(guī)制度的總體布局和規(guī)劃設計，關于法治建設的內容零散規(guī)定在“建設服務政府”“優(yōu)化體制機制”“加強組織建設”等方面，以及具體經濟社會改革領域。

法學研究對新舊動能轉換呈現(xiàn)出的空白與隔膜并非是一種有意為之的排斥態(tài)度，而是因深受法教義學傳統(tǒng)影響，忽視了新舊動能轉換作為法學研究對象的意義。在法教義學或規(guī)范分析法學視野內，國家制定法是法學研究的主要對象，其他如自然法、政策、正義觀念等處于法學規(guī)范研究之外。對此，凱爾森認為，規(guī)范法學“這一理論表明法律是有效力的規(guī)范體系。它的對象是一般規(guī)范與個別規(guī)范。它所考慮的事實只是規(guī)范以某種方式下決定的事實。我們的理論描述其對象的陳述，因而并不是關于是什么(what is)而是應當是什么(what ought to be)的陳述。在這一意義上，這一理論也可以稱之為規(guī)范理論”*[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第183頁。。這一理論傳統(tǒng)深深塑造了中國法理學乃至整個法學展開理論研究和推進法治建設的前提性認知。尤其是缺乏法治傳統(tǒng)、深受計劃經濟影響和政策治理調整的中國社會，法學研究和法治實踐力圖恢復和重建法治權威，必然要以有效區(qū)分法律與政策、命令、黨政意志的關系為前提，在區(qū)分中賦予法律規(guī)范之獨特性質與地位。誠然，這種堅守以法律規(guī)范解釋為立場的規(guī)范法學或法教義學研究在建構中國法學理論方面起到了重要立基作用。然而，當法治建設需要回應越來越復雜的社會變化與治理轉型需求時，社科法學與法教義學的論爭似乎為法學研究指示了另外一種以實踐經驗為進路的可能性：“社科法學以法律制度的實踐后果作為判斷立法的基本標準，以‘從內向外看’和‘從下往上看’的視角，從中國社會出發(fā)，從國情出發(fā)，展開對法律實踐的研究，并在此基礎上改進立法和法律實施，改善社會治理，從而使社科法學研究立足并服務于中國法治現(xiàn)代化?！?陳柏峰：《社科法學及其功用》，載《法商研究》2014年第5期。

法治建設和制度規(guī)劃在新舊動能轉換中的稀缺，一方面源于政策驅動的改革與以制度規(guī)范為主體的法治存在天然的張力與矛盾。新舊動能轉換本身就是以優(yōu)化現(xiàn)行體制機制以及突破不合理的制度限制為方式，從而轉換驅動經濟發(fā)展的動能，同時，這種“優(yōu)化”與“突破”由中央和地方政策主導，換言之，新的改革政策不僅要求替換舊政策，甚至還會觸碰到現(xiàn)行法律法規(guī)體系，正如國務院文件所要求的“推進法規(guī)制度適應性變革。強化‘立改廢’協(xié)調，抓緊修改、廢止阻礙新產業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展的規(guī)定”*《國務院辦公廳關于創(chuàng)新管理優(yōu)化服務培育壯大經濟發(fā)展新動能 加快新舊動能接續(xù)轉換的意見》(國辦發(fā)〔2017〕4號)。。新舊動能轉換處于起步階段，實踐探索空間巨大，很多領域的改革在當下不宜通過立法而限制，反而應通過改革實驗為立法修改積累素材。另一方面，新舊動能轉換的法治缺位也源于當前法治建設的前瞻性與預判性能力不足。之所以存在新舊動能轉換的時代命題和經濟發(fā)展需求，表明我國法律制度、政策體系的部分內容已經嚴重滯后于經濟社會發(fā)展，在某些領域出現(xiàn)了法律治理空白，培育和助推新動能發(fā)展的法律規(guī)范之保障力量不足。

二、新舊動能轉換的法政策學視角切入

法學理論與實踐在新舊動能轉換中的失語和缺位，切實反映出法學對國家戰(zhàn)略和區(qū)域發(fā)展重大工程建設的遲鈍反應，更為深層的追問是，以新舊動能轉換為代表的改革工程及其依據的公共政策是否應納入法學研究的范疇？如前所述，社科法學或法社會學提供了另外一種研究立場與工具，而能夠更加清晰與準確地回應此問題的理論是法政策學。法政策學屬于法學與公共政策學的交叉學科研究領域，“對法律政策的研究，主要體現(xiàn)在歐洲大陸學者的研究中?！烧摺汀烧邔W’概念在19世紀末就開始被歐洲的法學家們廣泛使用?！?胡平仁：《法律政策學的研究路向》，載《當代法學》2001年第5期。將其與具體部門法聯(lián)系并應用于實踐中的研究，則是由日本學者平井宜雄提倡并系統(tǒng)論述，其認為法政策學是面臨公共治理問題而進行制度設計的學問：“從法的角度對意思決定理論進行重構、并與現(xiàn)行的實定法體系相聯(lián)系，設計出法律制度或者規(guī)則，由此控制當今社會面臨的公共問題、社會問題，或者提供解決這些問題的各種方法、策略，或者就這些方法、策略向法律意思決定者提供建議?！?解亙：《法政策學——有關制度的學問》，載《環(huán)球法律評論》2005年第2期。通過法律實現(xiàn)制度設計以回應公共問題，是法政策學的核心要義，這其實也區(qū)別了法教義學或規(guī)范法學恪守對實定法嚴格解釋的基本立場，有學者概括為法學的解釋論向立法論立場的轉變。*參見江利紅：《日本行政法政策論考察》，載《法治論叢》2010年第4期。毫無疑問，公共政策必然是法政策學的研究范圍，而如何對待公共政策則是法政策學在形式上區(qū)別于公共政策學以及其他法學研究范式的特征表現(xiàn)：“法政策學的根本目的是通過觀察、分析和反思從公共政策到法的轉變過程，為良好的法律制度設計提供規(guī)律、準則和思考方法。”*魯鵬宇：《法政策學初探——以行政法為參照系》，載《法商研究》2012年第4期。但是，法政策學并不是法律和政策、法學和政策學的簡單等同或概念混淆，其研究立場、學科性質與定位、研究方法依然屬于法學，“法政策學應當定位于法學的分支學科，法政策學研究始終要以法律思維為基礎，并在不斷批判和反思政策思維的基礎上實現(xiàn)法學與公共政策學的有機整合?！?同⑥。。因此，在法政策學研究視域中，公共政策依然只是研究對象之一而非全部，更非法律在功能和價值上的替代規(guī)范。

將關涉公民權益、社會發(fā)展的公共政策之內容訴求融入法律，實現(xiàn)符合公共政策治理目的的制度設計，是法政策學所秉持的基本立場與研究進路。這種研究進路對以控權論和衡平論為主流理論的行政法學沖擊較大，因為行政體制改革的不斷深化以及公共行政的創(chuàng)新發(fā)展，產生了許多新問題與新研究命題，以規(guī)范和控制行政權為基本研究內容的傳統(tǒng)行政法學在這些問題上顯得力不從心，有學者將行政體制改革與行政法比喻為長河的“上游”與“下游”關系，認為行政法“對行政的周邊環(huán)境與行政政策的復雜性，或甚上游的行政法律的內容妥當性或立法素質，欠缺足夠的關注，致使行政體制改革與行政法宛如東西永隔的‘參和商’”*高秦偉：《政策實現(xiàn)與行政法》，載《行政管理體制改革的法律問題——中國法學會行政法學研究會2006年年會論文集》，中國政法大學出版社2007年版，第189頁。。法政策學進入和改造行政法，形成行政法政策學，“主張關注政策，使得行政法超越了過去的僅關注行政體制、行政組織、行政行為、行政訴訟等要素構成的客觀結構系統(tǒng)，同時關注由行政權力、行政法律、公共政策、行政管理方法等要素構成的主觀結構系統(tǒng)，甚至還會涉及價值方面的問題，從而反向推動行政的發(fā)展?！?高秦偉：《政策實現(xiàn)與行政法》，載《行政管理體制改革的法律問題——中國法學會行政法學研究會2006年年會論文集》，中國政法大學出版社2007年版，第191頁。

回歸本文主題，法政策學以及行政法政策學之所以能為法學理論與實踐順暢進入新舊動能轉換提供方法論，既在于法政策學的制度設計取向，還在于新舊動能轉換自身具備法政策學所希冀的品質，即驅動新舊動能轉換的公共政策具備上升為立法的必要性與可能性。如前所述，法治的結構性介入和能動參與是新舊動能轉換無法回避的核心內容，那么以法政策學的視角觀察分析新舊動能轉換的法治參與，應明確如下前提：

其一，新舊動能轉換之行政政策主導的必然性。盡管新舊動能轉換是指向于經濟社會領域的治理改革，改革對象涉及各類企業(yè)、行業(yè)組織、事業(yè)單位等等，但改革的主導權無疑是在政府，是政府履行經濟職能的表現(xiàn)。這一點從新舊動能轉換的政策文件、頒布機關、推進過程、規(guī)劃方案等可以得到證實。改革的行政主導與我國由計劃經濟向市場經濟轉型的體制特點有關，這種主導依據和決策形式大多是政府制定的公共政策。有學者指出政府規(guī)制經濟的依據除了法律、行政法規(guī)和規(guī)章、地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章之外，“實際上還包括規(guī)制機關所制定的具有普遍約束力的決定、命令及行政措施，實際執(zhí)行當中，這種決定、命令與行政措施的有效性更高”*朱光磊：《當代中國政府過程》(第三版)，天津人民出版社2008年版，第216頁。。新舊動能轉換是對經濟發(fā)展驅動力量的革新，不僅涉及企業(yè)、行業(yè)的自身利益和現(xiàn)實利益，還影響社會公共利益與長遠利益，尤其是在淘汰改造落后產能方面會涉及經營者現(xiàn)實利益，需要政府主導才能維系其公益性和公平性。如前所述，新舊動能轉換處于起步階段，改革尚需實踐探索，公共政策的靈活性、調試性顯然比立法更加適應此一階段的具體實踐，因此，由行政政策主導新舊動能轉換具備充分必然性。

其二，新舊動能轉換政策與立法目標的一致性。無論是規(guī)范法學還是公共政策學，乃至法政策學，都承認法與政策的二分前提，即“實際上法與政策在構造上存在重大差異，將兩者作出明確區(qū)分是現(xiàn)代國家治理模式的必然要求”*魯鵬宇：《法政策學初探——以行政法為參照系》，載《法商研究》2012年第4期。，而法政策學所強調的是區(qū)分二者基礎上的相互融合與相互轉化，即“法的政策化”和“政策的法律化”，*參見江利紅：《日本行政法政策論考察》，載《法治論叢》2010年第4期。這種可以相互轉化的基礎在于目標的一致性，即法與政策作為兩種治理方式必然要統(tǒng)合于治理的公共性目的，實現(xiàn)公共利益的最大化。就新舊動能轉換來看，通過政策調整實現(xiàn)體制機制“破舊立新”之“新”最終會上升為立法，這是“政策法律化”的表現(xiàn)；而通過制定法律、法規(guī)和規(guī)章為改革提供依據，也必然要滲透改革政策的意志與目標，符合改革需求，又體現(xiàn)了“法律政策化”的趨勢。

其三，地方治理改革對國家法治建構的能動性。法政策學注重法與政策治理的實踐經驗，在空間上表現(xiàn)為地方治理實踐對于國家法治建構的能動性，正如有學者指出區(qū)域法治發(fā)展之于國家法治建設的意義：“作為國家法治發(fā)展的有機組成部分，區(qū)域法治發(fā)展的進程及其狀態(tài)無疑反映著國家法治發(fā)展的進展狀況，塑造著國家法治發(fā)展的總體格局，并且在很大程度上決定著國家法治發(fā)展的區(qū)域基礎以及國家法治發(fā)展的基本面貌?！?公丕祥：《國家發(fā)展：區(qū)域法治發(fā)展的分析工具》，載《社會科學戰(zhàn)線》2018年第2期。新舊動能轉化肇始于國家戰(zhàn)略決策而具體實現(xiàn)于地方治理實踐，以山東新舊動能轉換綜合試驗區(qū)建設為代表，但新舊動能轉換的平臺建設、政策指引、制度創(chuàng)新以及今后的地方立法，在法政策學眼中并不只是僅對山東有效的地方性知識，而是國家法治建構的制度素材，這種地方性知識和制度素材對國家法治建構的能動性是地方治理改革的最大意義。

三、新舊動能轉換的法理基礎與法治建構

從法治角度觀察既往的改革實踐，尋獲如下規(guī)律性認知：改革以突破現(xiàn)行法律規(guī)范為基本形式實現(xiàn)治理創(chuàng)新，當這種治理創(chuàng)新衍生出新的體制機制并獲得普遍認同時，必然要制定新的法律制度或通過修改立法承認和鞏固改革成果，最終實現(xiàn)改革的法治化。從地方試驗到全國推廣、從政策驅動到立法規(guī)范，正是中國改革的時空邏輯。這種改革邏輯在改革之初因能彌補法律制度空白、突破不合理的體制桎梏而具備現(xiàn)實合理性與實踐可接受性。但是，在中國特色社會主義法律體系已經形成、全面依法治國成為國家頂層設計的當下中國，“重大改革于法有據”已成為改革和法治都必須遵循的共識原則，改革突破法治已不具有正當性，嚴重沖擊現(xiàn)行法律體制、損害法治權威和影響國家治理可預期性的所謂“改革”，因不具有合法性進而失去了合理性基礎。因此，任何改革從初始都要面臨合法性的拷問與檢驗，妥善處理好改革之治理調試性與法治之規(guī)范穩(wěn)定性的關系，是治理改革與法治建設所要共同面對和解決的重要問題。同時，改革所依據和制定的公共政策既不能侵入法治的禁區(qū)，還要在法律空白領域保持必要的謙抑態(tài)度，這是法治建設的必然要求，也是法政策學的研究立場，“對法律政策學的價值論研究與應用，必須是在現(xiàn)代法治理論的框架內進行，否則勢必會重蹈以政策取代法律的覆轍”*胡平仁：《法律政策學的學科定位與理論基礎》，載《湖湘論壇》2010年第2期。，因此，尊重公共政策的價值不是消解法治權威的理由，而是鞏固法治之公共性的路徑方式。作為治理改革和工程實踐的新舊動能轉換及其驅動政策也要面臨合法性檢驗的問題，這種檢驗并不只是審查改革方案的具體內容是否符合制定法要求，更為根本的是探求改革的法理基礎，包括新舊動能轉換的工程實踐的法治依據，進而提出法治建構的內容，如確立法治路徑和法治目標等。

(一)改革與法治互動融合是新舊動能轉換的法理基礎

《山東省新舊動能轉換重大工程實施規(guī)劃》(以下簡稱《實施規(guī)劃》)提出新舊動能轉換的目標之一是“動能轉換體制機制全面建立”，具體內容包括：“改革的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性進一步提高，使市場在資源配置中起決定性作用，更好發(fā)揮政府作用，重點領域關鍵環(huán)節(jié)改革取得重大突破，為推進質量變革、效率變革、動力變革提供強力的制度支撐?！?《山東省人民政府關于印發(fā)山東省新舊動能轉換重大工程實施規(guī)劃的通知》(魯政發(fā)〔2018〕7號)。《山東新舊動能轉換綜合試驗區(qū)建設總體方案》(以下簡稱《總體方案》)在“深化改革激發(fā)動能活力”部分要求創(chuàng)新市場主體健康發(fā)展機制、創(chuàng)新要素市場配置機制、創(chuàng)新財稅激勵約束機制、創(chuàng)新綠色發(fā)展機制、創(chuàng)新城鄉(xiāng)融合發(fā)展機制等。*《國家發(fā)展改革委關于印發(fā)山東新舊動能轉換綜合試驗區(qū)建設總體方案的通知》(發(fā)改地區(qū)〔2018〕67號)。新舊動能轉換重大工程的目標是通過改革創(chuàng)新建構新的體制機制，強調改革的最終形態(tài)仍是制度建設，因此，新舊動能轉換的主攻方向，如產業(yè)智慧化、智慧產業(yè)化、跨界融合化、品牌高端化，以及山東推進的“三核引領、多點突破”*所謂“三核引領”是指“充分發(fā)揮濟南、青島、煙臺市經濟實力雄厚、創(chuàng)新資源富集等綜合優(yōu)勢，率先突破輻射限制帶動，打造新舊動能轉換主引擎”；所謂“多點突破”是指“以淄博等14市國家和省級經濟技術開發(fā)區(qū)、高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)以及海關特殊監(jiān)管區(qū)等為重點，創(chuàng)新園區(qū)管理運營機制，明確各市產業(yè)發(fā)展方向，培育特色經濟和優(yōu)勢產業(yè)，打造若干具有核心競爭力的區(qū)域經濟增長點”。參見《山東省人民政府關于印發(fā)山東省新舊動能轉換重大工程實施規(guī)劃的通知》(魯政發(fā)〔2018〕7號)。的發(fā)展布局，還有更多具體的改革舉措，必然統(tǒng)攝于動能轉換體制機制之中，新的體制機制將會釋放推進和保障改革的優(yōu)勢活力。制度建構既是改革的目標，同時也是法治對規(guī)范性和穩(wěn)定性的價值追求。然而，在當下的改革語境中，法治不僅是必須尊重和承認的前提性要素，還是貫穿改革始終的底線與保障，因此，盡管以創(chuàng)新的名義與方式先行先試、破舊立新、彌補空白，但改革必然需要法治的加持才能獲得創(chuàng)新的合法性與合理性，既往“摸著石頭過河”的改革邏輯與方式必須要經過法治的檢驗約束：改革可以破舊立新，但必須于法有據；可以先行先試，必須經法定授權；改革意志與需求將最終上升為立法。在尊重法治之治國理政基礎地位和引領改革之基本作用的前提下，處理好改革與法治的互動關系，才是推進現(xiàn)代國家治理的常態(tài)路徑。

其一，“重大改革于法有據”是新舊動能轉換的法治前提。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中要求：“實現(xiàn)立法與改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發(fā)展需要?！?《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第15頁。“重大改革于法有據”的提出，解決了困擾法學界和地方政府部門已久的改革與法治關系問題。盡管這一原則尚需進一步細化和規(guī)范化，比如何為“重大改革”、“重大”的標準與條件是什么、如何為重大改革立法等問題尚未明確，但是，這條處理改革與法治關系的基本原則已經認可了“改革遵循法治、法治引領改革”的價值取向，也為未來具體的制度設計、決策規(guī)劃和爭議裁決提供了標準。有學者提出應樹立“法治先行、改革附隨”的觀念：“應當樹立法律安定性優(yōu)先于法律適應性的基本理念，確立‘法律至上’的信仰，對待法治不能采取將法律作為工具的實用主義態(tài)度。”*王彬：《法治中國建設中的矛盾樣態(tài)與應對策略》，載《河北法學》2018年第4期。應當說，“法治先行、改革附隨”是未來法治建設與改革的努力方向，理應為新舊動能轉換各類改革所借鑒遵循。新舊動能轉換是一場深刻復雜的治理改革，在規(guī)模、力度、范圍、目標等各個方面都符合公眾對“重大改革”之“重大”標準的一般性理解認識，因此，政策規(guī)劃、平臺建設(綜合試驗區(qū))、產業(yè)政策等改革如果涉及到現(xiàn)行法律法規(guī)的空白和禁止性規(guī)定等重大問題，需要通過先行立法賦予改革政策以合法性地位，做到于法有據，新舊動能轉換才能深入開展，故有學者指出，高度強調“重大改革于法有據”的原因“就是要增加改革的合法性和權威性，有了法治，改革才有合法性和權威性；沒有法治，改革的合法性和權威性就解決不了”*劉作翔：《論重大改革于法有據：改革與法治的良性互動———以相關數據和案例為切入點》，載《東方法學》2018年第1期。，因此，于法有據是新舊動能轉換的法治前提。

其二，“改革根據法定程序授權”是新舊動能轉換的法治保障核心。強調改革遵循法治，并不意味著改革在既有法律體制面前無動于衷、毫無作為，相反，改革的靈魂在于“破舊立新”：通過對當前體制的技術性修補或另起爐灶、重新建構新的體制機制，實現(xiàn)國家治理與社會需求的實踐對接。因此，涉及到法律空白領域或滯后于實踐發(fā)展的法律規(guī)定時，如何推進改革以建構符合法律規(guī)定、符合法治精神與原則的新體制，是改革與法治面臨的又一難題。尤其是在治理轉型的當下時期，“法律這一上層建筑與其所賴以存在的經濟基礎都在發(fā)生著深刻而劇烈的變化，這就決定了在全面深化改革的時代背景下，改革創(chuàng)新與依法治國之間產生了更為尖銳的沖突”*陳科霖：《改革創(chuàng)新與法治間的張力：廉政風險、內在機制及其治理》，載《行政科學論壇》2017年第4期。。如前所述，改革可以且必須先行先試，只有通過先行先試，制度創(chuàng)新才有足夠的空間，進而才能為決策者與立法者提供充分的制度選擇權?！跋刃邢仍嚒毙枰ㄖ蔚南拗婆c規(guī)范，即改革行為需要根據法定程序獲得法律或上級機關授權，這是確保改革依循法治要求的條件，也是改革獲得法治保障的核心。山東新舊動能轉換綜合試驗區(qū)就是改革先行先試的具體實踐形態(tài)：綜合試驗區(qū)報經國務院批復而設立，并且在批復決定中國務院要求“山東省人民政府要切實加強組織領導，完善工作機制，制定配套政策，落實工作責任，確?！斗桨浮反_定的目標任務如期實現(xiàn)。涉及的重要政策和重大建設項目要按程序報批”，*《國務院關于山東新舊動能轉換綜合試驗區(qū)建設總體方案的批復》(國函〔2018〕1號)。這表明了國家最高行政機關對地方改革試點的行政授權，這些授權包括如稅收、審批等優(yōu)惠政策，也包括職能和職權的下放以及資源的優(yōu)化配置。在可見的未來，新舊動能轉換工程及綜合試驗區(qū)建設所需的進一步權力下放，必將通過單行法律甚至是關于新舊動能轉換的專門立法授權，旨在使改革決策真正融入到法治架構之中。

其三，“立法適應改革需求”是新舊動能轉換的法治方向。有學者概括社會轉型時期中國法治的一個重要特征是“法治建設服務于經濟社會發(fā)展大局”，*張巖：《轉型時期中國法治特點研究》，中國法制出版社2014年版，第125頁。這構成了改革開放以來中國法治建設的主題之一。立法、法律和法治建設并不是完全封閉的自生系統(tǒng)，而是建立在與經濟社會發(fā)展密切聯(lián)系的基礎上，并反映經濟社會發(fā)展的訴求。法治的完善也并不僅僅依靠立法技術、法律方法、法學理論等法治系統(tǒng)內部的進步提升，更多的是經濟社會發(fā)展變遷的外部沖擊，尤其是轉型時期在國家改革政策驅動下，國家政治經濟運轉、公民與社會生活等遭遇重大調整變革，不斷沖擊、塑造甚至顛覆現(xiàn)行法律制度。因此，強調“重大改革于法有據”和“改革依據法定程序授權”等法治先于改革的理念與制度安排，并不是說改革完全仆役于法治，這既是對改革功能地位的誤讀，也是對法治涵義的僵化理解。改革對法治具有能動性，可以影響立法，故“立法適應改革需求”也是改革與法治關系的重要內容。新舊動能轉換既需要遵循法治要求，同時也應當發(fā)揮改革對法治的能動作用，如培育發(fā)展新動能、改造升級舊動能的具體政策、制度、規(guī)劃經實踐證明有普遍性和實效性，可以升級為地方立法；地方立法機關在制定立法規(guī)劃、征求意見、進行調研時，需要考慮當前區(qū)域發(fā)展的熱點難點問題，如新舊動能轉換和綜合試驗區(qū)建設涉及到的法律問題，在權限范圍內能夠通過并且適合通過地方立法化解的，可以制定地方立法。

(二)法與政策共生互洽是新舊動能轉換的法治路徑

如果說改革與法治的關系是從宏觀角度建構了新舊動能轉換的法理基礎與法治依據，那么法與政策則是從微觀層面規(guī)劃了新舊動能轉換的具體法治路徑，體現(xiàn)了改革與法治關系的具體運行狀態(tài)。因為改革由政策驅動，其具體表現(xiàn)為政策的制定與執(zhí)行，而法治的內容與原則由法律、法規(guī)和規(guī)章等法律文件所表達，故改革與法治互動在具體實踐中往往就是政策與法的共生與角力。回到法政策學的理論分析框架上來看，法和政策的共生關系是進一步研究其融合互洽的前提。所謂共生關系，首先意味著二者作為治理方式共存于社會運行之中，其地位、性質以及功能方面彼此獨立，并不具有本質的相互排斥性和相互替代性。理解這一點才能準確把握法政策學的研究對象與范圍。法治是治國理政的基本方式，但法治并不排斥其他治理方式，也并不能取代政策等治理規(guī)范，尤其是依靠改革推進治理轉型的當前時期，公共政策較法律規(guī)范來說存在更為廣闊的發(fā)展空間，具有必然性和不可替代性。有學者以法政策學分析PPP規(guī)則中的立法問題，認為帶有制度創(chuàng)新功能的指導性與實驗性政策具備目標工具性、特殊針對性和應對及時性的特征，在處理各類復雜問題交織形成的“問題束”時，比具有滯后性、穩(wěn)定性和普遍一致性特征的法律更具有優(yōu)勢。*參見喻文光：《PPP規(guī)制中的立法問題研究——基于法政策學的視角》，載《當代法學》2016年第2期。新舊動能轉換政策和PPP的規(guī)制政策有類似之處，都是指向由政府主導、公眾參與的綜合治理行為，都要面對復雜多元的治理問題與任務，都需要法律與政策的共同規(guī)制。與PPP規(guī)制類似，新舊動能轉換領域內的很多問題如優(yōu)惠產業(yè)政策、激勵創(chuàng)新機制等，尚在探索實踐中，需要發(fā)揮政策的靈活性、調試性、多元性導向，并不適宜立法規(guī)制，立法的過早介入反倒會使改革陷入被動局面，因此，公共政策在新舊動能轉換中發(fā)揮著重要作用。在法政策學視角下探尋法與政策如何共生互洽，構成新舊動能轉換的法治路徑。

其一，法對公共政策具有規(guī)范、統(tǒng)制、評價等形塑作用。法政策學對公共政策的關注和研究是基于法學立場，秉持法律本位，在法與政策的關系中，法依然是占據主導地位，具體表現(xiàn)為法對公共政策的影響與改造，使其在形式與內容上具有合法性，簡言之就是政策的合法化?！罢吆戏ɑ侵缸鳛閷ι鐣F體、個人行為的規(guī)范和指導，政策得到所涉及對象的認可、接受；或者說，是法定主體為使政策方案獲得合法地位而依據法定權限和程序所實施的一系列審查、通過、批準、頒布政策的行為過程?！?陳潭：《政策合法化與政策法律化》，載《行政與法》2001年第1期。通過審查公共政策頒布主體的權限、政策內容與程序的合法性，客觀評價政策治理效果，法不斷將權利與義務、權力與責任、規(guī)范與穩(wěn)定等法的要素滲透到政策之中，而公共政策也不斷向法律靠近，不僅在形式上依法制定和實施，符合法律規(guī)定要求，而且在內容與價值取向上保持法之理性，維護法制統(tǒng)一與法治權威。新舊動能轉換的《實施規(guī)劃》和綜合試驗區(qū)《總體方案》都經過了合法性審查與論證，不僅包括制定主體的自我審查，還包括上級行政機關——國務院的審查與授權決定，然而，這種來自于國家行政機關內部的行政授權與法律授權相比缺乏更加堅實的法制基礎，并且，綜合試驗區(qū)管理機構的法律性質尚未進一步明確，*不僅如此，當前國家各級開發(fā)區(qū)管理機構屬于“派出機關”還是“派出機構”也不明確。參見鄒奕：《檢視開發(fā)區(qū)管理機構的法律性質——基于規(guī)范分析的視角》，載《中南大學學報(社會科學版)》2017年第4期。故在新舊動能轉換重大工程深入推進的將來，應當強化相關立法，解決政策的法制依據問題，使公共政策納入法治框架，保持法治底線。

其二，法應當汲取公共政策的目的、價值與手段以自我完善?！罢呔哂行袨橐?guī)范、價值定位和導引發(fā)展等功能，其在社會生活中扮演著十分重要的角色?！?王繼遠、伍青萍：《法政策學視角下“河長制”的立法與實踐——以<江門市潭江流域水質保護條例>為例》，載《地方立法研究》2017年第5期。在公共部門興起、社會自治力量勃興的當下，相對于法律的治理手段來說，政策工具更加豐富多元，僅以政府治理/規(guī)制工具來說就包括經濟規(guī)制、社會規(guī)制、政府保險、合同承包、福利券等等*參見[美]萊斯特·M.薩拉蒙(Lester M.Salamon)主編：《政府工具新治理指南》，肖娜等譯，北京大學出版社2016年版。，這種治理工具大多表現(xiàn)為公共政策的頒布和實施而非立法，同時，這種治理/規(guī)制工具具有鮮明的公共性和問題指向性，承載了公共治理目的價值，不斷向法律滲透，但“規(guī)制工具描述在規(guī)范和價值意義上是中立的，其僅從法道具或政策工具的技術層面去探討行政的各種實體樣態(tài)，而公法學者可以在工具描述的基礎上賦予其公法理論和規(guī)范框架的約束”*朱新力、唐明良：《現(xiàn)代行政活動方式的開發(fā)性研究》，載《中國法學》2007年第2期。，簡言之，法政策學研究除關注公共政策的規(guī)范結構和治理手段，還會提煉其目的與價值，因為“法政策學的理論基礎主要是‘法律價值理論’和‘法治理論’，前者意味著法律的政策考慮，后者則強調為政策立法?！ㄕ邔W不僅關心事實，而且更加關心價值和行動”*王繼遠、伍青萍：《法政策學視角下“河長制”的立法與實踐——以<江門市潭江流域水質保護條例>為例》，載《地方立法研究》2017年第5期。。法政策學致力于規(guī)范解釋之外的制度設計，必然要關注公共政策治理的目的價值，并且將其融入立法之中，使法律法規(guī)具有更充分的公共價值基礎與治理針對性。新舊動能轉換《實施規(guī)劃》的指導思想部分奠定了公共政策的目標，如“在風清氣正的政治生態(tài)基礎上，打造精簡高效的政務生態(tài)、富有活力的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)生態(tài)、彰顯魅力的自然生態(tài)、誠信法治的社會生態(tài)”*《山東省人民政府關于印發(fā)山東省新舊動能轉換重大工程實施規(guī)劃的通知》(魯政發(fā)〔2018〕7號)。，這也是法治建設的題中之義。新舊動能轉換的相關立法應當汲取這類公共政策的社會治理價值與手段，作為立法的儲備資源和論證素材，這也應當成為新舊動能轉換法治建構的完善方式。

(三)構建法與政策的交互治理機制是新舊動能轉換的法治目標

法與政策的共生互洽是在靜態(tài)方面對二者關系的功能性考察，即從區(qū)分二者治理范圍的基礎上實現(xiàn)法與政策關系的科學定位。而進入動態(tài)實踐領域，尤其在個案實例中，法與政策關系呈現(xiàn)千差萬別的狀態(tài)，如適用沖突、治理摩擦、相輔相成、彼此融合等等。如何避免沖突與摩擦、實現(xiàn)融合互補，既是法政策學著力研究的難點與重點，也是法治建設和治理改革的重要任務。如前所述，在新舊動能轉換所涉及的大量經濟結構調整、產業(yè)轉型升級、服務平臺建設、政府簡政放權等治理改革中，法與政策調整并重，因此，有必要建構法與政策的交互治理機制，使法與政策既各司其職又能相輔相成，既可以彌合法律制度與政策制度之間的張力，又能裁決和化解二者之間的矛盾。這既是新舊動能轉換的法治目標，也是法治應對風險治理的轉型結果。有學者指出：“在法與政策高度融合的時代背景下,行政必須持續(xù)性的從事政策形成、規(guī)劃制定以及管制革新,以有效調控社會的多元利益沖突。此時,‘法不授權即禁止’的機械法治主義原理,已無法為行政提供充分的‘正當性’依據。在這種情況下,行政法學與其為需找一個概括性的合法標準而殫精竭慮,不如努力建立一個確保行政總能趨向于‘公共目標’的制約和評價機制。”*魯鵬宇：《論行政法的觀念革新——以公私法二元論的批判為視角》，載《當代法學》2010年第5期?！肮材繕恕睘榻ㄔO法與政策的交互治理機制奠定了基礎。具體來說，新舊動能轉換的法與政策交互治理機制包括如下三個方面的內容：

其一，法與政策的治理轉化機制。首先要明確的是，法與政策具備相互轉化的必要性與可行性。如前所述，法與政策之所以能夠相互轉化，就在于二者目標的一致性，即法與政策皆致力于實現(xiàn)公共治理目標。在目標指引下，大量公共政策本身具備法規(guī)范所要求的內容構造，而法律法規(guī)在立法時也充分考慮了公共政策的目的價值。新舊動能轉換《實施規(guī)劃》中的很多具體政策和法治密切相關，如在第四章“化解過剩產能置換形成新動能”部分，要求“綜合運用法治化、市場化手段，分類施策、多措并舉、標本兼治，引導企業(yè)壓減過剩產能、淘汰落后產能，提高供給結構適應性和靈活性?！瓏栏駡?zhí)行環(huán)保、能耗、質量、安全、技術等法律法規(guī)和產業(yè)政策”*同④。，這些建議性、倡導性的政策要求本身就內含著遵循法律規(guī)范的要求，因此，政策向法律的轉化較為清晰和可行。其次，法與政策轉換形式表現(xiàn)為政策法律化和法律政策化。政策法律化是指具有制度規(guī)范性的公共政策經實踐檢驗證明具有普遍的治理效力，通過法定程序轉化為立法。公共政策需要滿足——對全局有重大影響并具備上升為法律的必要性，以及具備成熟或長期穩(wěn)定性——這兩個條件，才能轉化為立法。*參見陳潭：《政策合法化與政策法律化》，載《行政與法》2001年第1期。法律政策化是指“法從規(guī)范性法律向措施性法律的轉化”，其“并非意味著法是一定政策的具體化或具體表現(xiàn)的概念，而是指在現(xiàn)代國家中，通過將法從屬于政策而使法與政策之間喪失對抗關系，進而使兩者融合?！?江利紅：《日本行政法政策論考察》，載《法治論叢》2010年第4期。新舊動能轉換過程中，改革政策為立法所吸收，立法適應改革需求而“立改廢釋”，均屬于政策法律化和法律政策化的體現(xiàn)。最后，法與政策的治理轉換機制包含區(qū)分標準、適用條件、轉化程序、職責分配等內容。新舊動能轉換要充分發(fā)揮法與政策功能，應確定二者之間的治理范圍，哪些領域應當立法，哪些領域適宜制定政策，要有一定的區(qū)分標準或者劃分原則，這才不至于彼此混淆而喪失獨立性；新舊動能轉換中涉及到法與政策的相互轉化，應當規(guī)定適宜的條件和程序，防止以法律替代政策或政策干擾法律；法與政策如何轉化、實施主體、職權職責等，也需要進一步明確，最終形成完備的法與政策治理轉化機制。

其二，問題中心的治理導向機制。有學者指出：“對風險活動進行法律規(guī)范的行政法，不再重點強調法律保留原則，也不再凸顯裁量基準的極端重要性。它主要是以問題之解決為導向兼容政策分析理論，著眼于風險規(guī)制的工具性和合立法目的性，以便成為行政機關選擇各類規(guī)制措施的‘工具箱’，力求消弭風險及實現(xiàn)規(guī)制目標，這就主要體現(xiàn)出法政策學的特質。”*戚建剛：《風險規(guī)制的興起與行政法的新發(fā)展》，載《當代法學》2014年第6期。相對于法律，依附于某項具體改革或致力于解決具體問題的公共政策顯然具有更加明確清晰的治理對象和治理任務，因為公共政策是“依據特定時期的目標，在對社會公共利益進行選擇、綜合、分配和落實過程中所制定的關于社會某些經濟、政治或社會問題的改善的行為準則，為解決公共問題、達成公共目標，以實現(xiàn)公共利益而制定的方案”*余鳳：《作為行政法之法源的公共政策研究》，載《公法研究》第16卷。。這并非說法律不解決具體問題，一些單行法律法規(guī)就是針對某類特殊群體或特殊治理內容而制定，如《中華人民共和國職業(yè)病防治法》《防治海洋工程建設項目污染損害海洋環(huán)境管理條例》等。但法律與政策解決問題的方式有所區(qū)別：法針對所規(guī)范領域的不特定對象提供一般性行為標準與行為模式選擇，執(zhí)法者雖然有自由裁量空間，但必須嚴格依照法的實體和程序規(guī)定選擇行為并承擔責任；公共政策雖然關注公共領域的公共問題，也具備普遍性的規(guī)范構造，但其致力于安排設計解決公共問題的具體環(huán)境、具體技術和具體操作方法，并且這種安排設計賦予了政策執(zhí)行者以相當大的靈活性和自主性。這也決定了政策在改革中的比重要大于法律。然而，法政策學意識到了法與政策的差異，并作出試圖彌合的努力，如將公共政策作為行政法的重要法源，并發(fā)揮其引導行政裁量的功能。*參見余鳳：《作為行政法之法源的公共政策研究》，載《公法研究》第16卷。新舊動能轉換作為一項治理改革和重大工程，具有明確的指導思想、主攻方向、主要目標、發(fā)展布局，以及各個行業(yè)領域的發(fā)展規(guī)劃，通過建設項目庫、綜合試驗區(qū)、創(chuàng)新體制機制等方式實現(xiàn)新舊動能轉換的目標。在這個過程中，政策毫無疑問服從于問題導向，而新舊動能轉換的立法也應當堅持問題導向的原則，吸收改革與公共政策的核心內容上升為法律法規(guī)，在宏觀規(guī)范指導層面實現(xiàn)改革政策與法治建構的相互兼容，在微觀具體操作層面形成法與政策的問題導向的治理機制，能為改革提供合法性治理工具。

其三，法與政策的沖突裁決機制。法學研究一直秉持當法與政策出現(xiàn)沖突時優(yōu)先適用法律而摒棄政策的立場，即法與政策沖突的結果是政策合法性的喪失。然而法律法規(guī)本身也存在沖突，甚至法律本身有違法與違憲的可能，有學者引入日本的“立法過失”概念，指出我國“立法過失”的主要表現(xiàn)形態(tài)包括立法不作為、上下位法沖突、法律規(guī)范內部沖突、司法解釋違法等。*參見王方玉：《論我國立法過失的主要形態(tài)及解決路徑》，載《江蘇行政學院學報》2017年第3期。立法過失下的法律、法規(guī)、規(guī)章或司法解釋是否仍一定優(yōu)于合理的政策適用？當然，現(xiàn)實遠比理論預設要復雜多變，表現(xiàn)為過失立法在未被有權機關撤銷、改正之時，其仍具有法律效力，在形式上仍可以對抗與之產生沖突的政策，因此，“立法過失”的引入只是表明法律文件本身存在違法的可能性，并沒有正面回應法與政策的沖突問題。從另一個角度理解，政策成為法律先導，甚至影響立法修改的例子也普遍存在，在我國，執(zhí)政黨的重要決議規(guī)劃了國家未來發(fā)展的重大問題，是立法的重要依據，以設區(qū)的市地方立法權的獲得為例，經過中共中央第十八屆三中全會“逐步增加有地方立法權的較大的市數量”和十八屆四中全會“依法賦予設區(qū)的市地方立法權”的決定，2015年修改后的《立法法》正式賦予設區(qū)的市地方立法權，2018年憲法修正案確認了設區(qū)的市地方立法權的憲法地位。因此，法與政策之間的抵牾沖突，并不必然代表政策合法性的喪失。新舊動能轉換工程和綜合試驗區(qū)建設處于起步階段，隨著改革的深入推進，法與政策的矛盾沖突將會凸顯，助推培育新動能的政策可能會觸碰到舊動能適用的現(xiàn)行法律體制，“只有在公共政策觸及法律的底線或公共政策需要轉化為立法的場合，方才需要開展有針對性的法政策分析。而既有之實定法是否有效達成了既定之政策目標(立法目的)，同樣也屬于立法評價之重要內容”*魯鵬宇：《法政策學初探——以行政法為參照系》，載《法商研究》2012年第4期。。因此，可以仿照法律規(guī)范沖突解決的方式，建構新舊動能轉換中的法與政策的沖突裁決機制，由立法機關主導并會同政策制定主體，以法治權威和改革目標為基礎，研判具體改革領域中的法與政策沖突的原因、表現(xiàn)，作出最終的適用判斷和修改意見。

四、結語：新舊動能轉換的法政策學反思

法政策學理論是法學介入和回應新舊動能轉換工程較為和洽的方式與工具，通過分析法與政策的互動關系，奠定治理改革的法理基礎，并由此建構新舊動能轉換的法治路徑與目標，從而實現(xiàn)法學理論對重大治理改革實踐的深切關注。本文致力于闡述新舊動能轉換的法政策學進路，即法學進入和影響改革實踐的立場、方式和方法，為今后解決法律與政策出現(xiàn)的具體治理問題提供思路。另外，法政策學是一門正在發(fā)展的理論，本身也存在自洽性不足的完善問題，如有學者所指出：“法政策學的總論、確定政策目的或政策手段時的標準并不明確，必須從具體的分析中歸納出一般性的理論”*江利紅：《日本行政法政策論考察》，載《法治論叢》2010年第4期。。完善法政策學的理論基礎，必然要將其應用于具體的改革實踐，尤其是新舊動能轉換這種體現(xiàn)法與政策治理張力的改革，是檢驗法政策學學理應用的合適場域。因此，法政策學與新舊動能轉換是理論和實踐的互動關系，應在深化改革實踐的過程中不斷豐富理論研究，最終實現(xiàn)理論服務于改革、改革深化理論的良性互動結果。