□馮翠杰，李玉芝

(山東水利職業(yè)學院,山東 日照 276826)

1 建設工程施工合同無效的情形

建設工程施工合同不僅涉及合同雙方的權(quán)利義務關系,還因涉及公共安全、公共利益等行政管理關系,因而需從這兩個層面來考慮建設工程施工合同的效力問題,從民法通則第58條，合同法第52條，城鄉(xiāng)規(guī)劃法第37、40條，土地管理法實施條例第5條，建設工程司法解釋第1、4條及招標投標法第3條等規(guī)定,建設工程施工合同無效的情形主要有以下幾種:(1)未取得施工所需的土地使用證明文件;(2)未取得施工所需的建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證;(3)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級;(4)沒有資質(zhì)的實際承包人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義;(5)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效;(6)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際承包人借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。[1]

上述六種情形中,第1、2兩種情形屬于發(fā)包人過錯,第3、4、5三種情形屬于混合過錯,第6種情形屬于承包人過錯。上述任何一種情形的出現(xiàn),都會導致合同無效,在合同無效的情形下,相對于已施工工程工程款的結(jié)算,尚未施工的建設項目如何進行結(jié)算(折價補償)就更尷尬。

對于第1種,通常情況下,進行土地開發(fā)必須要有土地使用證,這是權(quán)屬證明,但是實踐中不排除有些項目因為種種原因無法辦理產(chǎn)權(quán)證書,但是發(fā)包人手中有合法的土地證明文件,此種情況下,建設單位未取得土地使用證不必然影響施工合同的效力。

2 合同無效后,法律后果的分析

有觀點主張如果合同未履行,則不涉及工程施工,便沒有折價補償問題;又因合同無效,也不涉及違約責任和可得利益(利潤)問題,所以未施工的施工合同無效后,根據(jù)合同法第58條的規(guī)定,雙方均不發(fā)生補償或者賠償問題。

筆者不同意此觀點,在合同無效成為事實的情況下,損失還是存在的,特別是涉及建設工程施工合同。每一個施工項目,無論數(shù)額大小,施工單位為了能夠中標、簽訂合同乃至進場都需做大量前期工作和付出必要費用,在合同無效的情況下,該筆費用需依照合同法第58條的規(guī)定進行處理。從性質(zhì)上而言,因合同無效而產(chǎn)生的賠償損失責任屬于締約過失責任,是一種信賴利益的損失。通常認為:合同法上的信賴利益損失主要包括三個方面:一是締約費用,例如投標產(chǎn)生的費用、交通公關費等;二是為履約所做準備的費用;三是喪失與第三人另行訂立合同的機會損失。

3 締約費用損失包含的內(nèi)容

根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定,所謂締約過失責任,是指在合同訂立過程中,一方當事人因違背其應依據(jù)誠實信用原則所盡的義務,而導致另一方的信賴利益的損失,應承擔的民事責任。締約過失責任是指當事人在訂立合同過程中,因過錯違反誠實信用原則負有的先合同義務,導致合同不成立,或者合同雖然成立,但不符合法定的生效條件而被確認無效、被變更或被撤銷,給對方造成損失時所應承擔的民事責任。所謂先合同義務,又稱先契約義務或締約過程中的附隨義務,是指自締約當事人因簽訂合同而相互接觸磋商,至合同有效成立之前,雙方當事人依誠實信用原則負有協(xié)助、通知、告知、保護、照管、保密、忠實等義務。[2]

筆者認為承包人可以主要從締約費用損失和為履約所做準備費用損失兩個角度來主張損失;特殊情形下,可以主張機會損失。

3.1 締約費用損失

該部分費用主要涉及承包人招投標和(或)簽訂合同產(chǎn)生的費用。建設工程施工項目一般通過招投標程序來確定承包人,根據(jù)招標投標法的規(guī)定,招投標程序中還會涉及現(xiàn)場勘察、答疑、開標、疑標等諸多環(huán)節(jié),承、發(fā)包雙方甚至會到對方處考察、到相關部門查詢等,這些都會產(chǎn)生費用。[3]而這些費用是為訂立合同而產(chǎn)生的,需要雙方按照過錯責任予以承擔。

締約費用主要包括購買標書費用、制作標書的材料費及裝訂費、制作投標方案的人工費、現(xiàn)場勘察費用及考察費用、交通費、郵寄費、U盤費用、通信費及必要的咨詢費用等。對于上述費用,承包人一定要注意保存相關證據(jù)。

特別需要指出投標方案的人工費,一份標書通常涉及商務標和技術標,涉及到預算人員、項目管理人員、技術人員、法務人員、商務人員等等,更為重要的是標書及投標過程相關人員所付出的時間難以確定。在此種情況下,如果承包人想要主張該部分費用則涉及合理性和關聯(lián)性從合理性角度,承包人需要舉證證實該筆費用的支出是合理的,可以通過舉證參與標書制作人員工資發(fā)放情況、標書制定合理時間、商務人員投標過程占用的時間等計算一個大致的費用來主張;從關聯(lián)性角度,承包人需要考慮到,即便是不參與投標,承包人該部分人員的工資也是需要支付的,因而,承包人還需舉證證實該部分費用支出的關聯(lián)性。

3.2 為履約所做準備費用損失

雖然任何合同成立后,合同一方或雙方都會為合同的履行做準備,但建設工程施工合同的特殊性決定承包人在合同訂立后、正式進場之前會做大量的準備工作,以備正式進場施工所需。根據(jù)施工慣例,通常由監(jiān)理工程師或者發(fā)包人向承包人發(fā)出開工通知,但在監(jiān)理工程師向承包人發(fā)出開工通知之前,承包人要向監(jiān)理工程師發(fā)出開工申請,表明自己已經(jīng)做好開工所需的準備工作。所以,雖然承包人未正式進場施工,但其為履行施工合同所做的準備而支付的費用或遭受的損失,仍需由發(fā)包人承擔。具體損失包括:

3.2.1 履約保證金損失

合同訂立后、開工前,通常承包人需要向發(fā)包人支付一定數(shù)額的履約保證金,雖然國家不斷發(fā)文鼓勵采用銀行保函的形式,但采用現(xiàn)金的方式繳納是常態(tài)。

合同無效后,發(fā)包人是需要返還保證金,并按照法律規(guī)定支付利息的,筆者認為如果雙方施工合同中未約定該筆款項的利息問題,承包人可以按照最高院民間借貸第29條的規(guī)定,按照年利率6%予以主張,據(jù)筆者了解,已有法院采用該標準予以判決。

3.2.2 承包人墊付的費用

主要是涉及發(fā)包人將本應由其完成的工作和繳納的費用轉(zhuǎn)嫁到承包人身上,例如:辦理施工許可證、社會保障費用、農(nóng)民工工資等。在合同無效后,發(fā)包人需要返還該部分費用及利息。

3.2.3 各種工程保險費用

建筑工程保險、安裝工程保險法律并未明確規(guī)定由誰繳納,現(xiàn)行各個合同版本對此約定不一,根據(jù)13合同文本第18.1、18.6條款的約定,投保義務人是發(fā)包人。根據(jù)《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第38條的規(guī)定,承包人應在建設工程開工之前辦理完畢職工意外傷害保險,這是國家法定的。因此,如承包人代為繳納的,可以向發(fā)包人主張。

對于上述費用,承包人需要保留好與投保工程相關的保險單、繳費憑證等證據(jù),而發(fā)包人需要從合法性和關聯(lián)性角度質(zhì)證是否是涉案工程，承保的險種、保險期間、保險金額是否適當或是否符合當?shù)卣鞴懿块T的規(guī)定等。

3.2.4 組建項目部產(chǎn)生的費用

施工合同簽訂后,承包人通常需要根據(jù)法律、政策規(guī)定,組建項目部,選派四大負責人,專職于施工項目。因而,合同無效后,項目部人員的工資、項目部的運轉(zhuǎn)費用都屬于承包人損失。這些損失,如果承包人可以證實,發(fā)包人是需要賠償?shù)摹?/p>

另外對于承包人可以搬走,可以再行利用的物品的費用不應由發(fā)包人承擔,如:辦公桌椅、電腦、紙張、固定電話、線纜、床鋪等。

3.2.5 臨時設施費用

建設工程正式施工前,承包人需要在施工現(xiàn)場構(gòu)建臨時設施,以便于施工的開展,臨時設施費包括購買和搭建的費用及其他費用,這些費用也應由發(fā)包人承擔。

承包人一般會按照定額或者清單報價中的約定或?qū)嶋H支出的費用進行主張,而發(fā)包人一般會對不必要或者可以拆除搬走再使用的部分不予認可。

3.2.6 施工材料及設備采購租賃費用及違約金等

承包人為項目的正式施工,在開工前必然會采購、訂購部分建筑材料,采購或租賃機械設備。在此種情況下,如果設備已經(jīng)采購完畢、運至施工現(xiàn)場,則會產(chǎn)生采購費、租賃費、運費、安裝費、人工費、檢測檢驗費等,如果僅僅為訂購、尚未生產(chǎn)或者尚未運至施工現(xiàn)場,則主要是采購費(部分),但是因為合同無效,相關材料、設備不再需要,在此種情況下,如果承包人無法與采購或租賃合同相對人達成一致或?qū)⒃O備材料另用作其他項目,必然會產(chǎn)生合同解除的違約責任問題。承包人證實這些損失,發(fā)包人需要承擔。

承包人需要提供采購或租賃合同的原件、運輸、安裝、檢測的證據(jù),付款及設備材料適用于施工項目以及采購設備是為工程本身而購買的等證據(jù);而發(fā)包人需要從提前采購或租賃的必要性、合理性、匹配性、是否向發(fā)包人申報、檢驗是否合格、款項支付、能否搬離或送回或留作自用等角度進行反駁。

3.2.7 工程分包產(chǎn)生的費用

施工合同簽訂后,承包人通常會進行專業(yè)分包和勞務分包,而一旦合同解除,則承包人需要按照分包合同約定支付違約金及分包單位已做前期工作的損失。承包人證實該損失,發(fā)包人需要承擔。

3.2.8 稅費

承包人購買或者租賃前述物品、支付費用都會涉及承包人按國家規(guī)定繳納稅費問題,對于該部分稅費除按法律規(guī)定可以退稅外,應作為承包人的損失由發(fā)包人賠償。

3.2.9 律師費

對于律師費,如果合同沒有約定的情況下,訴訟案件支持的可能性不是很大,但是仲裁案件中,律師費作為承包人一方的損失,仲裁機關會根據(jù)案件的情況酌情予以支持。

3.2.10 其他費用

因?qū)嵺`復雜,不能一一列舉,凡承包人為準備履行合同而支出或者必然支出的費用,都可以作為損失來主張,相關的費用都可以作為承包人的損失來主張。

3.3 機會損失

合同無效情況下,承包人主張機會損失(可得利益損失),法院或者仲裁機構(gòu)支持的可能性不是很大。但筆者認為,承包人如能舉證證明承包人在與發(fā)包人簽訂施工合同之時還可與他方簽訂施工合同,經(jīng)過比較而與發(fā)包人簽訂合同,放棄與他方簽訂施工合同。在此種情形下,承包人未與他方簽訂和履行施工合同而失掉的利潤是可以作為損失向發(fā)包方主張。

4 承包人無法獲得賠償或補償?shù)膿p失

4.1 因自身過錯產(chǎn)生的損失

合同無效,除全部為發(fā)包人過錯外,還存在混合過錯問題,如因承包人本身過錯是合同無效的致因,此種情形下,承包人的損失需要其按過錯比例自身承擔部分。

4.2 惡意增加的“損失”

實踐中有部分承包人為謀取非法利益,與他人惡意串通或者惡意采購、租賃設備、材料,進而向發(fā)包人主張,對于此部分所謂的“損失”,也是不能作為承包人的損失。

4.3 未盡到止損義務

根據(jù)合同法119條的規(guī)定,合同無效后,承包人有止損的義務,例如減少或者撤離項目人員、停止設備材料的采購、租賃或者將以采購租賃設備材料用作其他項目、及時遣散勞務分包隊伍等等,對于承包人未盡到止損義務而增加的損失,是不會得到支持的。

4.4 預期利潤損失

通常認為,預期利潤屬于可得利益,合同無效的情況下,承包人主張預期利潤是不能得到支持的。

建設工程施工合同無效,無論是發(fā)包人還是承包人都會受到損失,對于損失的認定本就復雜,況且是工程未開工的情形,如何認定就更加復雜。筆者僅是根據(jù)自己的實務經(jīng)驗和對于法律的理解書寫此文,望能夠為解決此類糾紛提供一個思路。