馬 駿

(合肥工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，安徽 合肥 230009)

一、問題的提出

中立幫助行為，又謂之外部中立行為、中性幫助行為、典型職業(yè)行為、日常行為等，一般是指外表無害但客觀上對正犯行為的實施有著一定促進作用的行為。由于中立幫助行為獨立起來看屬于中性無害的日常生活舉止，甚至是人們社會生活不可或缺的一部分[注]社會生活中的日常行為，除了包括正常的職業(yè)行為外，還包括其他形形色色的非職業(yè)日常行為。因此，以上關(guān)于中立幫助行為的表述中，“典型職業(yè)行為”的概括并不全面。，是否對其一概予以處罰，在學(xué)理上一直飽受爭議。例如，五金店老板明知前來購買螺絲刀的顧客可能會將其用于入室盜竊，但仍然向其出售螺絲刀，是否構(gòu)成盜竊罪的幫助犯？廣告經(jīng)營商明知客戶有可能在實施詐騙行為，仍然應(yīng)其要求為其設(shè)計、制作、發(fā)布廣告，提供各種宣傳，是否構(gòu)成詐騙罪的幫助犯？銀行工作人員明知客戶具有逃稅的企圖，卻依然按照正常程序為客戶辦理了資金轉(zhuǎn)賬手續(xù)，是否構(gòu)成逃稅罪的共犯？出租車司機在知悉乘客犯罪意圖的情況下仍然將其送往指定的犯罪地點的，是否構(gòu)成相關(guān)犯罪的共犯？為賭場供應(yīng)煙、酒、礦泉水、食物等生活用品的，是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯？明知是犯了罪的人卻仍然應(yīng)其要求償還之前所欠的合法債務(wù)幫助其逃匿的，是否構(gòu)成窩藏罪？隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)在帶給人們信息交流、資源共享、電子商務(wù)等越來越多便利的同時，也滋生了更多的犯罪。明知他人有可能利用網(wǎng)絡(luò)實施相關(guān)犯罪而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、技術(shù)支持、信息發(fā)布、資源共享、平臺交易等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的，是否一概以相關(guān)犯罪的共犯論處？對這些網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為予以處罰是否會有礙網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展？如何平衡網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步與法益的保護？刑法第287條之二第1款規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件應(yīng)如何理解？本文試圖從評析中立幫助行為的理論學(xué)說入手，對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性范圍進行界定，并在此基礎(chǔ)上對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件進行重新解讀。

二、中立幫助行為可罰性的理論學(xué)說及評析

學(xué)界關(guān)于中立幫助行為的可罰性存在著全面肯定說與限制說。全面肯定說認為，只要客觀上對正犯行為以及構(gòu)成要件的實現(xiàn)有所助益，主觀上又存在幫助故意，就應(yīng)當肯定幫助犯的成立。全面肯定說的理論基礎(chǔ)是因果共犯論。作為傳統(tǒng)共犯理論的根基，因果共犯論將共犯的處罰根據(jù)歸于通過正犯間接實現(xiàn)了對構(gòu)成要件保護法益的侵害，因而無論是中立的幫助行為，還是一般的幫助行為，都具有相同的可罰性。但作為社會生活必不可少的日常行為，中立行為與本身就為法秩序所禁止的行為有著本質(zhì)的區(qū)別，若對其全面禁止，必將使得人們生活陷于萎縮甚至是癱瘓狀態(tài)。因此，現(xiàn)在學(xué)說、判例一般都持限制說，即對中立幫助行為進行有限制地處罰。根據(jù)限制的標準不同，限制說又可分為主觀說、客觀說以及結(jié)合主觀和客觀要素綜合判斷的折中說[注]在德日刑法理論中，犯罪的成立需要經(jīng)過不法與有責(zé)的判斷，其中，不法是一般的、客觀的判斷，有責(zé)是個別的、主觀的判斷。對中立幫助行為可罰性的探討，其實是立足于不法層面進行的，從這個意義上說，無論是主觀說、客觀說，還是折中說，都是一種客觀判斷標準。。

主觀說立足于主觀要素來判斷中立幫助行為的可罰性。如德國學(xué)者巴爾認為，基于未必故意實施的幫助行為不具有可罰性。因為僅僅只是知道他人可能利用自己的行為來實施犯罪就要受到處罰，是不合理的。按照這種觀點，賣菜刀給他人的，即便在當時有所懷疑，也不能因為他人事后利用菜刀實施犯罪而構(gòu)成幫助犯。否則，無疑要求賣刀者對所有前來買刀的人負有逐一審查的義務(wù)，這是不合理的?？死找仓赋觯瑤椭傅某闪?，僅有未必的故意是不充分的，行為人必須預(yù)見到正犯行為不可避免，并致力于此[注]陳家林.外國刑法通論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009.611.。我國臺灣學(xué)者林鈺雄認為，若幫助提供者完全知悉正犯的計劃或用途，則應(yīng)成立幫助犯；反之，若提供者不知道正犯的計劃或用途，或者僅止于相當模糊的臆測，中性行為縱然對正犯的犯罪實現(xiàn)有所助益，也不成立幫助犯[注]林鈺雄.新刑法總則[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.363.。

主觀說通過區(qū)分未必的故意與確定的故意來劃定中立幫助行為的可罰性范圍，具有一定的可取性。但這種標準也存在著明顯的缺陷：首先，無論是未必的故意還是確定的故意，都屬于刑法上的故意，在成立犯罪的價值構(gòu)造上是相同的，為什么要在中立幫助行為的場合予以區(qū)別對待，主觀說并沒有作出合理的解釋與論證。其次，在客觀構(gòu)成要件是否符合尚未判定的情況下，就先從主觀構(gòu)成要件入手來認定犯罪，會使得判斷偏離客觀標準，最終導(dǎo)致恣意地認定犯罪。

客觀說從客觀層面對中立幫助行為的可罰性進行限制。如德國學(xué)者黑芬德爾認為，對中立幫助行為的可罰性，應(yīng)通過衡量“國民的一般行動自由”與“法益保護”來加以限定。正犯實施的犯罪越重大，對幫助者行動自由的限制也就越強[注]〔6〕〔8〕〔10〕陳家林.外國刑法通論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009.613.615.618.612-613.(利益衡量說)。雅各布斯認為，當參與者的行為與正犯的行為具有規(guī)范的共同性時，才能將正犯的結(jié)果歸屬于參與者，才能對參與者以共犯論處。這種共同性與主觀意思無涉，只能從客觀層面加以判定。比如，恐怖組織意圖以殺害人質(zhì)相要挾，阻止法庭繼續(xù)審判其同伙，即便法庭的審判最終導(dǎo)致人質(zhì)被殺害，也不能認為推進訴訟的行為與恐怖分子的殺人行為之間具有共同性。同理，明知他人意圖侵入住宅依然向其出售螺絲刀的，不能認為有共同性，應(yīng)否定幫助犯的成立。但向其出售配套的鑰匙的，則應(yīng)認為有共同性，應(yīng)肯定幫助犯的成立〔6〕(溯及禁止說)。魏根特認為，中立幫助行為的可罰性取決于其對正犯行為及構(gòu)成要件實現(xiàn)作用的重大性。比如為正犯提供必不可少的工具，提供對完成犯罪具有特殊意義的物品，增加正犯完成犯罪的機會，都應(yīng)被視為是提供重大的幫助[注]劉艷紅.網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實務(wù)為比較基準[J].法學(xué)評論，2016，(5)：45.(重大幫助說)。日本學(xué)者島田聰一郎認為，對中立幫助行為可罰性的判斷，應(yīng)以是否存在可替代的原因為依據(jù)。例如，明知他人意圖入室盜竊仍然向其出售扳手的，考慮到購買者也能輕易地從別處購得扳手，因而不能認為提升了正犯入室盜竊的風(fēng)險，應(yīng)否定幫助犯的成立〔8〕(假定的代替原因說)。

上述客觀說的各種觀點，無論是“國民行動自由”與“法益保護”的衡量，還是參與行為與實行行為“規(guī)范共同性”、參與者“重大幫助性”的判斷，其含義都是不明確的，無法為中立幫助行為的可罰性判斷提供一個具體的、可操作性的標準。假定的代替原因說將中立幫助行為的可罰性歸結(jié)為因果關(guān)系的問題，認為即使不存在幫助者的行為，也有其他可替代的原因介入高度蓋然性的場合，就不能將正犯行為的結(jié)果歸屬于幫助者，從而否定幫助犯的成立。這種觀點對于危險增加的判斷，具有一定的合理性。但具有假定的可替代的原因并不能成為否定現(xiàn)實中因果關(guān)系存在的理由，況且中立行為一般都是具有可替代性的，這樣幾乎是否定了所有中立幫助行為的可罰性，自不足取?？傮w而言，客觀說立足于客觀層面尋求和論證中立幫助行為可罰性的根據(jù)，在方法上是值得提倡的。

折中說綜合主客觀要素對中立幫助行為的可罰性進行限制，其內(nèi)部又有不同的觀點。德國學(xué)者韋塞爾斯與博伊爾克用社會相當性[注]在解決中立幫助行為可罰性的問題上，國內(nèi)不少學(xué)者都將社會相當性說納入到客觀說的范疇之中，但社會相當性說的基礎(chǔ)是行為無價值，對違法性的判斷不可能不考慮行為的主觀要素，為此，筆者將社會相當性說與以之作為基礎(chǔ)的職業(yè)相當性說歸于折中說的范疇。的觀點來解釋中立幫助行為的可罰性，認為只要沒有超出日常行為形態(tài)，尤其是職務(wù)行為的框架，就應(yīng)當認為是具有社會相當性的行為，不具有可罰性。例如，店員將螺絲刀賣給意圖侵入他人住宅的人，銀行工作人員按照正常的業(yè)務(wù)規(guī)則為逃稅之人辦理轉(zhuǎn)賬手續(xù)等，都屬于社會相當性范圍內(nèi)的行為，不構(gòu)成幫助犯。哈塞默在社會相當性說的基礎(chǔ)上，提出了職業(yè)相當性說，認為社會相當性的概念只有具體化到各個職業(yè)領(lǐng)域，才能發(fā)揮實際作用。職業(yè)規(guī)則是刑法規(guī)則的補充、延長和具體化，只要是遵守職業(yè)規(guī)則的業(yè)務(wù)行為，都應(yīng)當認為是具有職業(yè)相當性的行為，不構(gòu)成從犯〔10〕?？陀^歸責(zé)論的倡導(dǎo)者羅克辛認為，中立的幫助行為只有制造了法不允許的危險，才具有可罰性。在幫助者明知正犯的犯罪意圖依然提供幫助的場合(確定故意的場合)，只要幫助行為是正犯犯罪計劃的條件，且?guī)椭邔Υ艘灿兴J識，就應(yīng)當肯定“犯罪意義上的關(guān)系”，屬于制造了不被允許的危險，從而成立幫助犯。例如，五金店員明知他人意圖行竊仍然向其出售螺絲刀，出租車司機明知他人意圖趕往目的地實施犯罪仍然載之前往，銀行職員明知他人意圖逃稅仍然為其辦理資金轉(zhuǎn)賬，這些都具有犯罪意義上的關(guān)系，應(yīng)成立幫助犯。但為賣淫場所提供面包、肉類的，不具有犯罪意義上的關(guān)系，不屬于制造不被允許的危險，因而不成立賣淫中介罪的幫助犯。在幫助者只是認識到自己的幫助行為可能被正犯所利用的場合(未必故意的場合)，一般可根據(jù)信賴原則合理相信自己的行為不會被正犯所利用，從而否定客觀歸責(zé)。在這種情形下，屬于制造了允許的危險的行為，不成立幫助犯。但在正犯具有明顯的犯罪傾向時，不適用信賴原則，應(yīng)成立幫助犯。如在店前爭斗的一方突然跑進店里購買菜刀，店員對此有所認識卻仍然向其出售菜刀，即便主觀上具有未必的故意，也不能適用信賴原則阻卻幫助犯的成立[注]陳家林.外國刑法通論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009.616.。日本學(xué)者曲田統(tǒng)提出的“以印象說為基礎(chǔ)的主觀說”與上述羅克辛的觀點如出一轍。我國也有不少學(xué)者持此類似的立場[注]陳洪兵.中立的幫助行為論[J].中外法學(xué)，2008，(6)：946-948.。

在上述折中說的各種觀點中，社會相當性的概念本身是不明確的，以此作為劃分中立幫助行為是否可罰的標準，無疑會喪失法的安定性，導(dǎo)致解釋與適用的任意性。職業(yè)相當性說以具體職業(yè)領(lǐng)域的業(yè)務(wù)規(guī)范作為判斷中立幫助行為可罰性的標準，在一定程度上彌補了社會相當性說的缺陷。但其不足之處也是很明顯的：第一，職業(yè)相當性說只是為職業(yè)領(lǐng)域的中立幫助行為的可罰性提供了認定依據(jù)，并沒有為非職業(yè)領(lǐng)域的中立幫助行為的可罰性提供判斷標準，因而是不全面的；第二，認為職業(yè)規(guī)范是刑法規(guī)范的補充、延長和具體化，其依據(jù)何在，沒有進行充分地說明與論證；第三，認為只要遵守業(yè)務(wù)規(guī)范，就是不可罰的幫助行為，這無疑將所有職業(yè)領(lǐng)域的中立幫助行為劃為不可罰的范圍。許多犯罪集團都是通過設(shè)立合法組織來開展犯罪活動，將這些遵守業(yè)務(wù)規(guī)范的、披著合法職業(yè)外衣的行為認定為不可罰的幫助，是明顯不合理的，有失刑法公正。羅克辛運用客觀歸責(zé)理論來解釋中立幫助行為的可罰性問題，并通過確定故意與未必故意的劃分，分別論證了這兩種場合下中立幫助行為的客觀歸責(zé)問題，在一定程度上是值得肯定的。但這種觀點也存在著明顯的缺陷：首先，未進行客觀要素判斷之前，就先從主觀故意形式入手，以幫助者對正犯的犯罪意圖是否存在確切的認識作為判斷犯罪意義關(guān)系是否存在的依據(jù)，在方法上是有問題的，況且單從主觀方面來區(qū)分確定的故意與未必的故意，原本就是十分困難的。其次，作為過失判斷要素之一的信賴原則，為什么也能適用于故意的場合，該說并沒有給出詳細的說明與論證。

三、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性范圍的界定

(一)中立幫助行為可罰性的判斷

綜合上述學(xué)說，筆者初步認為，可以從允許的危險和客觀歸責(zé)的角度來實現(xiàn)對中立幫助行為可罰性的判斷。

允許的危險理論發(fā)展于德國19世紀末，其旨在說明并非一切具有侵害法益危險的行為都應(yīng)當予以禁止，那些對社會的存續(xù)和發(fā)展具有重要意義的危險行為，應(yīng)當在一定范圍內(nèi)允許其存在。否則，社會將難以為繼?！艾F(xiàn)代社會的方方面面都是建立在對風(fēng)險的認可之上的，從道路交通到醫(yī)療研究、供給，再到資本市場的價值體系(Wertanlagen)，無一不是如此?！盵注][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾.刑法總論教科書(第六版)[M].蔡桂生譯.北京：北京大學(xué)出版社，2015.334.正如要治療疾病就必須忍受手術(shù)的風(fēng)險，要享受高效、快捷的交通，就必須忍受高鐵、航空帶來的危險，否則，疾病將無法治療，交通將無法得到發(fā)展。菜刀可以用來切菜，也可以用來殺人，如果因為菜刀有可能被濫用為犯罪工具而禁止買賣菜刀的話，也就意味著廚房將無刀可用。在刑法理論中，允許的危險理論一般用來對過失問題進行解釋。傳統(tǒng)的舊過失論僅將過失視為責(zé)任問題，認為過失是一種主觀精神的懈怠，當客觀上造成了法益侵害結(jié)果，行為人主觀上對結(jié)果的發(fā)生具有預(yù)見可能性時，就應(yīng)當成立過失犯。但現(xiàn)代社會危險無處不在，在結(jié)果發(fā)生時，一般很難排除行為人的主觀預(yù)見可能性。這樣，舊過失論幾乎就等同于結(jié)果責(zé)任。為了限制舊過失論的處罰范圍，修正的舊過失論在維持過失作為責(zé)任要素的基礎(chǔ)上，對實行行為進行了界定，即“將實質(zhì)上不被允許的危險行為作為過失的實行行為”[注][日]前田雅英.刑法總論講義(第4版)[M].東京：東京大學(xué)出版會，2006.272.。新過失論則不僅將過失視為責(zé)任問題，更視為構(gòu)成要件、違法問題，認為即使具有預(yù)見可能性，只要行為人履行了相當?shù)慕Y(jié)果回避措施，盡了必要的謹慎義務(wù)，就不成立過失犯。隨之發(fā)展起來的信賴原則，是允許的危險理論的進一步具體化，它旨在行為人、被害人、第三人之間進行注意義務(wù)的合理分配，以共同分擔風(fēng)險。例如，遵守交通規(guī)則的機動車輛駕駛?cè)艘话愣寄芎侠硇刨囆腥艘餐瑯幼袷亟煌ㄒ?guī)則，由于行人違反規(guī)則而導(dǎo)致事故發(fā)生的，機動車輛駕駛?cè)瞬怀袚?zé)任。醫(yī)療組在進行手術(shù)治療時，各成員之間應(yīng)彼此信賴他人會按醫(yī)事規(guī)則行事，對他人未按醫(yī)事規(guī)則行事而導(dǎo)致的事故不承擔責(zé)任。

問題在于，允許的危險理論以及信賴原則是否也適用于故意犯？對此，筆者持肯定態(tài)度。首先，允許的危險理論是修正的舊過失論和新過失論的理論基礎(chǔ)，但這并不能說明允許的危險理論無法適用于故意犯。從上述過失理論的發(fā)展歷程來看，修正的舊過失論通過對實行行為的界定來限定過失犯的處罰范圍，新過失論則通過緩和結(jié)果回避義務(wù)來限定過失犯的處罰范圍，即不要求履行100分的結(jié)果回避義務(wù)，只要求履行60分的結(jié)果回避義務(wù)即可[注]張明楷.外國刑法綱要(第二版)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.238.。但無論是修正的舊過失論，還是新過失論，都是允許的危險理論在過失領(lǐng)域的具體運用。允許的危險理論是修正的舊過失論和新過失論的理論基礎(chǔ)，而并非新過失論的產(chǎn)物，那種認為允許的危險理論是新過失論的產(chǎn)物，進而否認其可以適用于故意犯的觀點[注]謝雄偉.論監(jiān)督過失的限縮：以被允許的危險為視角[J].社會科學(xué)，2016，(10)：120.其實是本末倒置，因而是不可取的。其次，允許的危險理論作為肯定對社會存續(xù)和發(fā)展具有重要意義的危險行為在一定范圍內(nèi)存在的理論，完全有可能適用于故意犯罪領(lǐng)域?！耙驗橹浦惯@種允許性風(fēng)險就要阻礙歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成，所以，盡管在注意了所有交通法規(guī)之后仍然發(fā)生了一種法益侵害，但是，這種侵害的造成也不是一種行為構(gòu)成的行為。這對過失犯罪和故意犯罪都同樣適用?！盵注][德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論(第1卷)[M].王世洲譯.北京：法律出版社，2005.252.例如，警察在執(zhí)行逮捕時，盡管對造成嫌疑人人身侵害具有明確認知，但只要履行了法定手續(xù)和執(zhí)行程序，即使事后證明嫌疑人是無辜的也不能否認這種執(zhí)行行為的合法性。在拳擊比賽中，拳手對造成對方的人身侵害是有明確認知的，但只要遵守了比賽規(guī)則，即使故意造成侵害結(jié)果發(fā)生的，也不具有可罰性[注]日本有學(xué)者甚至將允許的危險作為違法阻卻的一般原理。參見[日]西田典之.日本刑法總論[M].劉明祥,王昭武譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.104.。

客觀歸責(zé)理論的含義在于，只有在行為制造了法律所不允許的危險，而且該危險在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中得到實現(xiàn)時，才能將該結(jié)果歸責(zé)于行為人。根據(jù)客觀歸責(zé)理論，行為必須制造了法律所不允許的危險，降低危險、未造成法律上具有重要意義的危險的，即使發(fā)生了結(jié)果，也不能歸責(zé)于行為人。例如，為救小孩于大火之中而將其拋出窗外，即使造成了小孩嚴重的傷害，也不能將該結(jié)果歸責(zé)于行為人。勸說他人乘坐飛機旅游并希望他人死于飛機失事，由于沒有制造具有法律意義的重要危險，即使真的發(fā)生飛機失事，也不能進行客觀歸責(zé)[注]若行為人在勸說他人乘坐飛機之前就對整個事件的發(fā)展過程具有特殊認識(如已提前知道飛機上已安裝了定時炸彈)，則應(yīng)視為創(chuàng)設(shè)了法律所不允許的危險，具有客觀可歸責(zé)性。參見林山田.刑法通論(上冊)(增訂十版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.141-142.。向決堤的洪水倒出一盆水，并沒有使現(xiàn)有的危險得到明顯的提高，因而應(yīng)排除可歸責(zé)性[注][德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論(第1卷)[M].王世洲譯.北京：法律出版社，2005.248.。行為雖然制造了法律上的重要危險，但該危險為法律所允許時，亦不能進行客觀歸責(zé)。例如，在遵守交通規(guī)則的情況下發(fā)生交通事故的，應(yīng)視為制造了法律所允許的危險，排除客觀可歸責(zé)性。

允許的危險與客觀歸責(zé)可以說是一體的兩面，為中立幫助行為可罰性的判斷提供了根據(jù)。首先，從客觀上看，幫助行為是否制造或明顯提高了危險，未明顯增加或提高正犯行為危險的，排除正犯結(jié)果對幫助行為的可歸責(zé)性。例如，為賭場或賣淫場所提供飲食等生活用品，對正在撬門的小偷出售一瓶礦泉水，為逃犯提供短暫住宿或償還其少量債務(wù)，法官不畏恐怖分子的要挾繼續(xù)審判其同伙進而導(dǎo)致人質(zhì)被殺害，等等。這些行為并未使正犯行為的危險得到明顯的增加，因而不具有可罰性。其次，在幫助行為明顯提高了正犯行為危險的情況下，再進一步判斷是否制造了法律所允許的危險。通常情況下，中立幫助者并沒有援助他人犯罪的意圖，即使在某些場合對他人犯罪的意圖存在一定程度的推測、懷疑，也應(yīng)允許其合理信賴他人不會實施犯罪，從而對正犯的結(jié)果不負有任何注意義務(wù)。所以當正犯結(jié)果發(fā)生時，中立幫助行為并未制造法律所不允許的危險，應(yīng)排除可歸責(zé)性。但在中立幫助者對正犯的犯罪意圖具有明確認知或正犯已經(jīng)表現(xiàn)出很明顯的犯罪傾向的情況下，中立幫助行為應(yīng)視為制造了法律所不允許的危險，無法排除可罰性。例如，明知他人即將行竊而向其出售螺絲刀，明知他人具有逃稅的企圖而為其辦理資金轉(zhuǎn)賬手續(xù)，明知他人索要債務(wù)是為了購買槍支殺人卻依然向其償還債務(wù)，出租車司機明知乘客要前往指定地點實施犯罪卻依然載之前往，等等。

(二)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性范圍的界定

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為是為他人實施犯罪提供網(wǎng)絡(luò)連接、信息傳遞、資源共享、平臺交易等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為，對其可罰性范圍的界定，一方面要借鑒中立幫助行為可罰性判斷的一般原理，另一方面也要考慮網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為自身的特殊性。

盡管在客觀上為他人實施犯罪提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，但并未從實質(zhì)上提升他人實現(xiàn)該當構(gòu)成要件的法益侵害危險的，不成立可罰的幫助。例如，甲在自己的博客中發(fā)表了一篇偵破小說，乙通過上網(wǎng)閱讀后獲得犯罪靈感，并通過設(shè)計周密的計劃殺死了自己的仇人丙。在本案中，僅僅提供一篇偵破小說，并不能對乙的殺人行為產(chǎn)生實質(zhì)上的助益，因為乙“必須自行從小說當中研究發(fā)展，作創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化，提供小說已經(jīng)不是關(guān)鍵的、原始的幫助”[注]林東茂.刑法綜覽[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.179.。因此，無論是發(fā)表小說的甲，還是博客網(wǎng)站的負責(zé)人，都不成立可罰的幫助。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為在客觀上對他人實施犯罪產(chǎn)生實質(zhì)上的助益的，應(yīng)根據(jù)具體情況判斷是否存在允許的危險。一般而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為他人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之前，對他人是否會利用自己的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施犯罪并不存在明確認知，因而對他人實施犯罪造成的結(jié)果不負有注意義務(wù)，應(yīng)屬于制造了允許的危險，排除可歸責(zé)性。在這個問題的處理上，日本的“Winny軟件”案和我國的“快播”案明顯不同。在Winny軟件案中，金某研發(fā)了一種文件共享程序Winny，并將其上傳到網(wǎng)上，通過該程序，可以共享文件資源。兩名被告人利用該程序?qū)⑺讼碛兄鳈?quán)的游戲軟件公開向利用者傳播，被認定為侵害著作權(quán)罪。關(guān)于金某的行為，一審認定其構(gòu)成侵害著作權(quán)罪的幫助犯，二審卻推翻了這一判決，改判無罪[注]劉艷紅.網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實務(wù)為比較基準[J].法學(xué)評論，2016，(5)：44.。在快播案中，王某在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布了一種名叫快播的播放器軟件，可以免費播放、下載、上傳各種網(wǎng)絡(luò)視頻資源?？觳ボ浖跒榛ヂ?lián)網(wǎng)用戶分享各種視頻資源提供便利的同時，也為淫穢信息的大量傳播起到了一定的推動作用。最終，王某被認定為傳播淫穢物品牟利罪。本文認為，在互聯(lián)網(wǎng)上為不特定的用戶提供資源共享軟件是一種正常的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，不存在誘導(dǎo)他人實施犯罪的意圖，即使提供者對用戶可能會利用該軟件實施犯罪存在一定程度的認識，也不能要求其對用戶實施犯罪造成的結(jié)果負有注意義務(wù)，因而不成立可罰的幫助。在明確知曉他人的犯罪意圖的情況下，依然為其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的，無法排除可歸責(zé)性，應(yīng)成立可罰的幫助。例如，明知道他人要開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場，仍然應(yīng)其要求為其提供網(wǎng)頁制作、程序設(shè)計、系統(tǒng)維護、技術(shù)支持等服務(wù)的，應(yīng)視為制造了法律所不允許的危險，不能排除可歸責(zé)性。

問題在于，在為他人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之前并沒有明確認識到他人的犯罪意圖，在為他人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過程中發(fā)現(xiàn)他人確實在從事犯罪活動的，是否應(yīng)當停止提供服務(wù)？繼續(xù)提供服務(wù)的，是否構(gòu)成不作為的幫助犯？筆者以為，對此不可一概而論。如果停止提供服務(wù)能輕易避免犯罪結(jié)果的擴大或進一步發(fā)生，則應(yīng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人犯罪的結(jié)果負有注意義務(wù)，繼續(xù)提供服務(wù)的，應(yīng)成立不作為的幫助犯。在上述開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場的例子中，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先并不知曉他人的犯罪意圖，事后才確切地知道他人是在利用自己的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)開設(shè)賭場，應(yīng)負有停止提供相應(yīng)服務(wù)的義務(wù)，繼續(xù)提供服務(wù)的，應(yīng)成立不作為的幫助犯。如果停止提供服務(wù)并不能有效地避免犯罪結(jié)果的擴大或進一步發(fā)生，或者雖然能避免犯罪結(jié)果的擴大或進一步發(fā)生，但是卻使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者肩負了沉重的負擔，則不應(yīng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人犯罪的結(jié)果負有注意義務(wù)，繼續(xù)提供服務(wù)的，不成立不作為的幫助犯。例如，李某創(chuàng)立了一個BBS論壇，時間久了也形成了一定的影響力。有用戶開始在論壇上發(fā)布不良甚至反動信息，李某雖然采取了禁言、取消會員資格、刪除不良信息等方法，但由于發(fā)布信息用戶的不特定性，依舊無法阻止不良信息的大量傳播。對于本案中的李某，不應(yīng)認定為不作為的幫助犯。日本學(xué)者渡邊桌也指出，要求對網(wǎng)上信息進行嚴格審查，可能會使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承受過重的負擔，也會導(dǎo)致對公民表達自由的過度干涉，從而造成自由萎縮的效果?；诖耍笮畔⒌陌l(fā)布者自我答責(zé)應(yīng)是妥當?shù)腫注]陳洪兵.中立的幫助行為論[J].中外法學(xué)，2008，(6)：957.。

四、對刑法第287條之二第1款的理論解讀

刑法第287條之二第1款規(guī)定的是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。根據(jù)該款規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為其提供互聯(lián)網(wǎng)連接、網(wǎng)絡(luò)存儲、服務(wù)器托管、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持或廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金。這種立法現(xiàn)象在學(xué)界被稱為幫助行為的正犯化[注]也有學(xué)者認為該款并不是幫助行為的正犯化，只是幫助犯的量刑規(guī)則(參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，載《政治與法律》2016年第2期)。但既然刑法分則已經(jīng)將其規(guī)定為獨立的罪名，自然也就無法否認其正犯性。，即原本應(yīng)當按照刑法總則共犯原理處理的幫助行為，由于刑法分則將其規(guī)定為獨立的罪名，從而不再適用刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定。對此，學(xué)界褒貶不一。有學(xué)者認為，依照傳統(tǒng)的共犯理論無法有效實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)幫助行為的制裁與預(yù)防，將其在刑法分則中規(guī)定為獨立的罪名并設(shè)置獨立的法定刑，以擺脫刑法總則關(guān)于共犯規(guī)定的約束，應(yīng)當是一種立法趨勢[注]〔28〕于志剛.網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對[J].中國社會科學(xué)，2010，(3)：125-126.。也有學(xué)者認為，盲目地進行幫助行為正犯化，并設(shè)置幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，不僅不利于網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，也與現(xiàn)代刑事法治的基本精神相違背[注]劉艷紅.網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判[J].法商研究，2016，(3)：22.。但作為一個既定的立法事實，評價優(yōu)劣已不再是重點，如何立足于中立幫助行為理論對該款進行實質(zhì)解釋，以最大限度地發(fā)揮其社會功能，方才是目前我們必須關(guān)注的問題。正如我國著名刑法學(xué)家張明楷教授所說的，“發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并不是什么成就，將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧”[注]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，2003.6-7.。

無可否認，第287條之二第1款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)幫助行為在很大程度上體現(xiàn)為中立幫助行為。根據(jù)上文的分析，中立幫助行為有可罰與不可罰之分。對該款的解釋，首先要排除不可罰的中立幫助行為。即對他人實施犯罪并沒有明顯助益的幫助行為，或者明知他人可能會利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪卻依然提供幫助的行為，無論他人是否實施犯罪，都不能以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。

問題在于可罰的中立幫助行為是否應(yīng)適用該款的規(guī)定？即在對他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪有明確認知的情況下，仍然為其提供幫助的，能否認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪？應(yīng)該說，在他人并沒有利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的情況下，提供中立幫助的行為本身不可能對法益造成侵犯，因而不能認定為本罪。但在他人利用中立幫助行為實施了犯罪的情況下，能否認定為本罪，則還需要作進一步的分析。持肯定態(tài)度的學(xué)者往往從以下兩個方面來尋找根據(jù)：其一，網(wǎng)絡(luò)幫助行為的社會危害性一般遠遠高于傳統(tǒng)幫助行為，甚至在很大程度上還要高于實行行為，若適用刑法總則關(guān)于幫助犯應(yīng)當從輕、減輕甚至免除處罰的規(guī)定，則必然導(dǎo)致罪刑的失衡，不利于對網(wǎng)絡(luò)幫助行為的有效懲治。以獨立入罪的方式進行處理，在一定程度上可以解決這個問題〔28〕。其二，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的隱蔽性、主體的不特定性、意思聯(lián)絡(luò)的不確定性，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)實施幫助行為的人被抓獲，而具體實行犯罪的人沒有被抓獲的情況。因為無法證實實行者是否構(gòu)成犯罪，對幫助者自然也就不能根據(jù)共同犯罪的原理認定為犯罪。為了有效地打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是有必要的[注]郎勝.中華人民共和國刑法釋義[M].北京：法律出版社，2015.505-506.。

在筆者看來，上述兩個方面的根據(jù)均存在疑問。

首先，適用刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定，并不會導(dǎo)致罪刑失衡。眾所周知，我國刑法對共犯人的劃分是以作用為標準的，并在此基礎(chǔ)上設(shè)置相應(yīng)的處罰原則。也就是說，無論是正犯，還是教唆犯、幫助犯，只要是在共同犯罪中起主要作用的，就是主犯；起次要或輔助作用的，就是從犯[注]刑法第27條規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應(yīng)當從輕、減輕處罰或者免除處罰?！敝T多學(xué)者都將該條規(guī)定理解為幫助犯就是從犯，應(yīng)當依照從犯的規(guī)定進行處罰。在筆者看來，這里的“輔助作用”只是相對于主要作用而言的，其本身并不具有共犯分工的含義。將“輔助作用”解釋為幫助行為，混淆了共犯的作用分類法與分工分類法。。因此，幫助犯也有可能是主犯，不會像論者所說的那樣因為適用從犯的規(guī)定而導(dǎo)致罪刑失衡。相反，若以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處，則有可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。申言之，在他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的法定最高刑高于3年時，對幫助者以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處，可能會導(dǎo)致重罪輕刑。反之，在他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的法定最高刑低于3年時，對幫助者以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處，則可能導(dǎo)致輕罪重刑。

其次，共犯的成立，并不需要以正犯行為構(gòu)成犯罪為前提。德日刑法理論一般采取限制從屬性說，認為共犯的成立，以正犯行為符合構(gòu)成要件、違法為條件，無需再進一步具備有責(zé)性。因為有責(zé)性的判斷是個別的判斷，其本身并不影響共犯的成立。只要共犯通過正犯行為實現(xiàn)了該當構(gòu)成要件的法益侵害，就應(yīng)當具有可罰性，極端的從屬性說(即共犯的成立以正犯行為符合構(gòu)成要件、違法、有責(zé)為條件)是不可取的。我國傳統(tǒng)共同犯罪的成立條件類似于德日刑法理論中的極端從屬性說。在這種理論語境下，若無法抓捕正犯，證實其已經(jīng)構(gòu)成犯罪，也就無法認定共犯的成立。但根據(jù)限制從屬性說，即使正犯沒有被抓獲，也依然能對正犯行為的構(gòu)成要件符合性、違法性進行判斷，從而實現(xiàn)對共犯的認定[注]張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪[J].政治與法律，2016，(2)：11.。因此，只要堅持限制從屬性說，就無須以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。更何況，在無法證實正犯已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情況下，對網(wǎng)絡(luò)幫助行為一概以犯罪論處，不適當?shù)財U大了刑罰處罰范圍，有違刑法謙抑性原則。

從上述分析來看，中立的幫助行為，無論是不可罰的，還是可罰的，都不宜認定為第287條之二第1款規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。那么，這是否意味著該款沒有任何存在的意義呢？筆者認為，提供網(wǎng)絡(luò)連接、信息傳遞、廣告推廣、支付結(jié)算等技術(shù)幫助既可以是中立的幫助行為，也可以是非中立的幫助行為。例如，劉某研制了一種木馬程序，并將它上傳到互聯(lián)網(wǎng)上。通過該程序，可以輕易地獲取他人網(wǎng)上銀行支付的賬號和密碼，從而為不法分子實施網(wǎng)絡(luò)詐騙、盜竊提供了便利。本案中，劉某的行為已經(jīng)超出了中立無害的范疇，即使他人還沒有利用其提供的木馬程序?qū)嵤┓缸?，該行為也?yīng)當為法律所禁止。類似的行為還有非法上傳制造槍支、毒品的方法和流程，在特定的網(wǎng)頁建立和淫穢網(wǎng)站之間的超鏈接等，這些行為都不屬于中立的幫助行為。當然，并非任何違法行為都應(yīng)當受到刑事制裁，根據(jù)刑法謙抑性原則，行為的違法性只有達到值得科處刑罰的程度，才會被類型化為構(gòu)成要件，并科以刑罰。第287條之二第1款規(guī)定必須達到“情節(jié)嚴重”才能構(gòu)成本罪，原因即在于此。情節(jié)是否嚴重，應(yīng)從幫助行為的性質(zhì)、提供幫助的人數(shù)、次數(shù)以及對法益造成的危險程度等方面進行綜合考量。提供幫助的人數(shù)、次數(shù)多，幫助行為只可能或在極大程度上會被用于犯罪的實施的，應(yīng)當視為情節(jié)嚴重。綜上分析，為他人實施犯罪提供非中立的網(wǎng)絡(luò)幫助行為，情節(jié)嚴重的，即使他人并沒有利用該幫助行為實施犯罪，也應(yīng)當依照第287條之二第1款的規(guī)定認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪[注]為他人實施犯罪提供非中立的網(wǎng)絡(luò)幫助行為，未達到情節(jié)嚴重，而他人又利用該幫助行為實施了犯罪的情況下，只能以相關(guān)犯罪的幫助犯論處，而不能認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。理由與可罰的中立幫助行為的場合基本相同。。在他人利用該幫助行為實施相關(guān)犯罪的情況下，提供幫助者同時構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和相關(guān)犯罪的幫助犯，根據(jù)第287條之二第3款的規(guī)定，應(yīng)當按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。即在他人實施的相關(guān)犯罪的法定最高刑高于3年且?guī)椭哂譀]有減輕、免除處罰的理由時，應(yīng)按照相關(guān)犯罪的幫助犯定罪處罰；在他人實施的相關(guān)犯罪的法定最高刑低于3年，或者法定最高刑高于3年但幫助者應(yīng)當減輕或免除處罰時，應(yīng)按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰。