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        再論合同案件管轄規(guī)范中的合同履行地規(guī)則
        ——《民訴法解釋》第18條第2款規(guī)定的反思*

        2018-04-01 02:18:24劉文勇
        時代法學 2018年4期
        關鍵詞:訴訟請求所在地標的

        劉文勇

        (中國人民大學法學院,北京 100872)

        《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第18條是確定合同案件“履行地”的一般性規(guī)定,其第2款規(guī)定:“合同對履行地點沒有約定或者約定不明確,爭議標的為給付貨幣的,接收貨幣一方所在地為合同履行地;交付不動產(chǎn)的,不動產(chǎn)所在地為合同履行地;其他標的,履行義務一方所在地為合同履行地。”《民訴法解釋》已施行將近3年,對于該款的適用,司法實踐產(chǎn)生了不小的分歧,這究竟是因為《民訴法解釋》剛實施不久,此前眾多的相關司法解釋未被明確廢止而導致司法實務中適用混亂[注]王亞新,雷彤.合同案件管轄之程序規(guī)范的新展開——以《民事訴訟法》司法解釋第18條的理解適用為中心[J].法律適用,2015,(8):42.?還是該款規(guī)定本身就存在難以解決的問題?對此,有必要進行分析,只有發(fā)現(xiàn)其中存在的問題,才能對合同履行地的規(guī)定進行正確的理解并對其不足之處加以完善。本文主要是針對王亞新、雷彤的《合同案件管轄之程序規(guī)范的新展開——以〈民事訴訟法〉司法解釋第18條的理解適用為中心》一文(以下簡稱王文)的論點和基本論據(jù)展開的[注]肖建國,劉東.管轄規(guī)范中的合同履行地規(guī)則研究[J].現(xiàn)代法學,2015,(5).該文對特征履行地規(guī)則和法定履行地規(guī)則進行了探討,本文將一并展開分析。。指出王文的可商榷之處并非目的,而是希望通過對訴請義務說和特征義務說的分析和比較,加深對合同履行地確定標準的認識,促進合同履行地確定規(guī)則的研究。

        王文立足解釋論的立場,深入分析了《民訴法解釋》第18條的規(guī)定,梳理了該條施行后司法實踐中的案例,試圖對《民訴法解釋》第18條關于合同履行地的一般條款進行說明,并對該條所存在的問題提供解決方案。其文可謂是論點鮮明,論據(jù)豐富,不乏對我國民事訴訟適用現(xiàn)狀的精辟論述。但是其論述中仍存在不少問題,值得商榷與探討。

        一、實體法上合同履行地與程序法上合同履行地的關系

        《民訴法解釋》第18條的出臺明顯受到了《合同法》第61條、62條第3款[注]《合同法》第61條規(guī)定:“合同生效后,當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的,可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定?!薄逗贤ā返?2條第3款規(guī)定:“履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的,在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的,在履行義務一方所在地履行?!钡挠绊?,兩者之間聯(lián)系密切。因此,在討論《民訴法解釋》第18條的規(guī)定之前,有必要先對實體法上合同履行地和程序法上合同履行地之間的聯(lián)系與區(qū)別進行探討。實體法上的合同履行地的確定依據(jù)的是《合同法》第61條、62條第3款,根據(jù)上述規(guī)定,實體法上合同履行地應依如下順序確定:第一,當事人明確約定了合同履行地;第二,在合同對履行地沒有約定或者約定不明確時,當事人可以通過達成補充協(xié)議確定合同履行地;第三,當事人不能達成補充協(xié)議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定合同履行地;第四,通過以上方式均無法確定合同履行地的,則需要根據(jù)給付內(nèi)容來確定合同履行地。對此,又可以分為以下三種類型:其一,給付內(nèi)容為貨幣的,接受貨幣一方所在地為合同履行地;其二,給付內(nèi)容為交付不動產(chǎn)的,不動產(chǎn)所在地為合同履行地;其三,給付內(nèi)容為其他標的的,履行義務一方所在地為合同履行地。實體法上合同履行地點對締約人雙方之間分擔履行費用、轉(zhuǎn)移風險等合同事務的安排具有重要法律意義[注]韓世遠.合同法總論[M].北京:法律出版社,2011.225.。在合同法上,單務合同一般具有一個合同履行地,雙務合同則有兩個合同履行地。

        與實體法上合同履行地不同的是程序法上的合同履行地,其目的在于確定合同案件的管轄法院,其合同履行地應當具有唯一性,不因合同屬于單務合同抑或雙務合同而有所區(qū)別。因此,程序法上的合同履行地與實體法上的合同履行地不僅具有不同的功能,而且區(qū)分也是明顯的。例如,在房屋買賣合同中,確定實體法上的合同履行地首先要看合同雙方是否有明確的約定,包括達成補充協(xié)議;其次,在合同雙方不能達成補充協(xié)議的情形下,對合同有關條款和交易習慣進行考察后確定合同的履行地;最后,在以上方式均不能確定合同履行地的情形之下,買方支付房款應當在賣方住所地履行,而賣方交付房屋則應當在房屋所在地履行,此時存在兩個合同履行地。

        程序法上合同履行地的確定則只需要根據(jù)合同的特征義務或者是原告的訴訟請求等進行確定,不需要也不能適用《合同法》的相關規(guī)定。因此,即使《合同法》第62條第3款規(guī)定“履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的,在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的,在履行義務一方所在地履行”,也并不意味著在民事程序法上也需要相應規(guī)定“合同對履行地點沒有約定或者約定不明確,爭議標的為給付貨幣的,接收貨幣一方所在地為合同履行地;交付不動產(chǎn)的,不動產(chǎn)所在地為合同履行地;其他標的,履行義務一方所在地為合同履行地”(即《民訴法解釋》第18條第2款前半段)。即使實體法上和程序法上關于確定合同履行地的規(guī)則表述大體一致,其內(nèi)涵也并不相同,發(fā)揮著完全不同的功能。實體法上的合同履行地點僅具有實體行為的導向意義,并不具有確定地域管轄的程序功能[注]王德榮.地域管轄制度中合同性質(zhì)與合同履行地問題探析[A].蘇澤林.民商事審判管轄實務研究[C].北京:人民法院出版社,2006.213.。認為《民訴法解釋》關于合同履行地確定的規(guī)則實現(xiàn)了與《合同法》合同履行地確定規(guī)則的統(tǒng)一,不僅對程序法合同履行地的確定起不到應有的作用,而且可能導致對程序法上合同履行地和實體法上合同履行地概念認識和適用上的混亂。

        二、訴請義務說的觀點、論據(jù)及存在的問題

        (一)訴請義務說的觀點及其論據(jù)

        王文認為合同履行地在沒有約定或者約定不明情形下,其確定原則上應依據(jù)原告訴訟請求所指向的義務(訴請義務說)[注]該說大體上也可以稱為法定履行地規(guī)則,與之相對應的是特征履行地規(guī)則,即文中所提的特征義務說。具體可參見肖建國,劉東.管轄規(guī)范中的合同履行地規(guī)則研究[J].現(xiàn)代法學,2015,(5).,而非由合同性質(zhì)所決定的主要或者特征義務(特征義務說)來確定履行地[注]王亞新,雷彤.合同案件管轄之程序規(guī)范的新展開——以《民事訴訟法》司法解釋第18條的理解適用為中心[J].法律適用,2015,(8):42。訴請義務說的優(yōu)點在于一般條款的設置能夠整合引領合同案件的管轄,能夠推導出有關合同管轄地確定的基本邏輯和大致順序,把對此條文結(jié)構(gòu)的解釋與訴訟的動態(tài)過程中確定合同履行地的不同程序階段結(jié)合起來,為實際的程序操作提供明確的指引,以減少合同履行地管轄的爭議。關于王文的訴請義務說,其論據(jù)有以下幾點:第一,以合同履行地為典型的特殊地域管轄在解釋適用上應適當向原告傾斜,以訴請義務說來理解和適用合同履行地時,爭議標的為貨幣時,原告所在地往往成為合同履行地,因此訴請義務說符合了特殊地域管轄的價值或者政策取向。第二,相對于特征義務說高度依賴實體法的框架辨識合同的性質(zhì)或類型,并據(jù)此確定合同履行地;訴請義務說主要是從程序法的角度來確定合同履行地,能夠避免特征義務說帶來的在程序早起介入設立案件實體內(nèi)容的處境以及早起程序性裁判在合同性質(zhì)認定上與最終的實體判決相互沖突的風險,實現(xiàn)“程序的歸程序、實體的歸實體”。第三,訴請義務說從程序法的角度把握合同履行地,在操作上更加簡便,易于掌握;而依特征義務說需要對一個個具體的合同類型辨識其特征義務,結(jié)果則經(jīng)常產(chǎn)生分歧,因此陷入合同履行地確定的困境。

        針對訴請義務說在適用中可能產(chǎn)生的問題,王文提出在堅持程序法原則的同時注重實體法視角,必要時應適當結(jié)合特征義務說中的合理因素。具體可以從以下方面展開:第一,有關原告訴訟請求所指向的被告應履行的義務,識別上會產(chǎn)生一定的困難,在許多情況下合同義務作為爭議標的并不能簡單地等同于標的物。例如王文所舉的買方追究賣方的瑕疵擔保責任中,其認為無論原告的訴訟請求指向的責任承擔方式如何,被告的義務都在于履行瑕疵擔保責任,因而本案的爭議標的應為“其他標的”。與此相同,對于原告方要求被告方承擔違約責任的情形,也應當根據(jù)原告所主張的被告應當履行的實體義務來進行判斷[注]沈德詠主編.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2015.154.。此時,合同類型或者性質(zhì)的判斷能夠為識別訴請義務從而確定合同履行地起到輔助作用。第二,合同案件為形成之訴或者確認之訴時,無法通過訴請義務說確定合同履行地。對此,解決方法可以是將此類情形的爭議標的視為“其他標的”,從而根據(jù)合同性質(zhì)來確定履行地[注]另一種解決方案是在確認之訴和形成之訴中,因為沒有涉及到合同的履行,案件的主要事實沒有發(fā)生在合同履行地,因此沒有必要以合同履行地法院作為管轄法院,而應直接適用被告住所地法院。參見肖建國,劉東.管轄規(guī)范中的合同履行地規(guī)則研究[J].現(xiàn)代法學,2015,(5):134.。第三,在原告提出多個訴訟請求時,可能涉及到多種訴訟標的或指向不同的標的物,產(chǎn)生了依據(jù)哪個訴訟請求指向的“爭議標的”來確定合同履行地的問題。王文認為并列型的多個請求可以比照牽連管轄的原理,由原告選擇;主從型的多個請求則應根據(jù)主要的或基礎性的請求來確定履行地。

        此外,針對合同履行地在訴訟程序動態(tài)中的確定問題,王文認為采用訴請義務說還是依據(jù)特征義務說,將會帶來爭議的范圍大和小、爭議的焦點多和少等等明顯的區(qū)別。其認為,采用訴請義務說在管轄權爭議中的范圍比采用特征義務說會明顯更小,爭議焦點也會明顯更少;而采用訴請義務說時,管轄權異議能夠集中在原告訴請被告應承擔的義務為何、原告的多個訴請是否有主從之分或者何為主從之分等焦點問題,法院對管轄爭議的處理也將趨于穩(wěn)定、邏輯一貫和可以預期。

        (二)對訴請義務說觀點和論據(jù)的質(zhì)疑

        筆者認為,對訴請義務說觀點和所持論據(jù)的質(zhì)疑可從以下四個方面進行:第一,《民訴法解釋》第18條規(guī)定的“爭議標的”的理解;第二,訴請義務說概念的理解;第三,訴請義務說所持論據(jù)存在的問題;第四,訴請義務說難以克服的困境。

        1.關于《民訴法解釋》“爭議標的”的理解

        對爭議標的的理解,王文認為將其理解為訴請義務說更加合理,即通過原告的訴訟請求來確定合同的履行地。首先,關于爭議標的的理解,作為民事訴訟中的爭議標的,應理解為訴訟標的,即當事人所爭議的民事實體法律關系或?qū)嶓w權利[注]在我國司法實踐中,主要是以實體法律關系或?qū)嶓w權利來理解訴訟標的的,因此本文對訴訟標的的理解,均從舊實體法說展開,不涉及訴訟標的新舊的爭論。。具體到合同關系糾紛,即具體到個案的哪種類型或者性質(zhì)的合同糾紛,也就是說爭議標的的理解,涉及到合同的類型或者性質(zhì),這也是特征義務說存在的根據(jù)。其次,即使將爭議標的理解為原告的訴訟請求,其也離不開對訴訟標的的理解。因為原告的訴訟請求在個案當中都是建立在訴訟標的基礎之上的具體的請求,訴訟請求不能脫離訴訟標的而存在。

        一般認為,訴訟請求是當事人向法院提出的具體的權益請求;而訴訟標的則是當事人根據(jù)實體法的規(guī)定直接提出的較訴訟請求更為抽象的實體權利或者法律關系主張或聲明。離開了訴訟標的,當事人便不能憑空向法院提出任何具體的權益請求(訴訟請求);當然法院也通過訴訟請求去把握隱藏在其背后的訴訟標的[注]李龍.民事訴訟標的理論研究[M].北京:法律出版社,2003.12.。當事人在個案中的訴訟請求不是抽象的請求,而是具體的請求。以買賣合同為例,作為賣方的原告,其訴訟請求不是抽象的請求支付價款(給付貨幣),而應當是賣方基于買賣合同請求買方支付購房款100萬這樣具體的請求。因此,訴請義務說中所謂的原告訴訟請求,在具體個案中其本身即是建立在合同的性質(zhì)或者類型基礎之上,不存在抽象的訴訟請求,訴訟請求直接與合同的性質(zhì)或者類型相聯(lián)系。因此,訴請義務說也需要考察合同的性質(zhì)或者類型,這與特征義務說并不存在區(qū)別,兩者之間的區(qū)別僅在于訴請義務說在考察合同性質(zhì)或者類型后進一步考察的是原告的訴訟請求,而特征義務說考察的是合同的特征義務。

        2.關于訴請義務說概念的理解

        訴請義務說的含義是指“原告訴訟請求中被告應當履行的義務”,例如“接受貨幣”,按照最高人民法院的官方解釋,這里規(guī)定的“接收貨幣”是指實體合同上的義務,而非訴的聲明中的給付內(nèi)容,也不能以作為救濟的違約損害賠償金替代合同中的非金錢給付義務[注]沈德詠主編.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2015.154.。但是如果持這樣的理解,問題就出現(xiàn)了,即在合同案件中原告起訴一般是被告違約而要求其承擔違約責任,此時原告訴訟請求指向的是被告所應當承擔的違約責任,此時所謂的“給付貨幣或者交付不動產(chǎn)等”已經(jīng)不再是義務而是責任,準確來說,“給付貨幣或者交付不動產(chǎn)”是違約責任中“繼續(xù)履行”的具體表現(xiàn)形式。原告提出的訴訟請求對應的只能是被告的違約責任,而不是被告應履行的義務,訴請義務說應當稱為訴請責任說才更加準確。

        要貫徹訴請義務說,就應當以訴的聲明的給付內(nèi)容作為判斷標準,只要是以給付貨幣為表現(xiàn)形式的就應當由接受貨幣一方所在地作為合同履行地,非給付貨幣形式的都由履行義務一方所在地(一般都是被告住所地)為合同履行地,交付不動產(chǎn)情形除外。實際上按照最高人民法院的理解是以實體合同上的義務為判斷標準的話,那么不可避免的要涉及到合同的性質(zhì)或者類型,那么該規(guī)則不僅要遭遇到特征履行地所面臨的問題,并且會加劇合同管轄地判斷上的爭議。因此,訴請義務說的理解實質(zhì)上要保持其邏輯上的連貫性就必須從程序法上的訴訟請求出發(fā),不能摻雜合同實體法上義務的識別等因素。

        3.訴請義務說論據(jù)存在的問題

        上文已經(jīng)提及訴請義務說主要有三點論據(jù),可以歸納為以下兩點:第一,充分考慮到了原告方利益;第二,合同履行地的確定更加簡便易行。

        針對第一點論據(jù),筆者認為,特殊地域管轄的存在主要是因為其符合有利于當事人訴訟和法院審理、執(zhí)行的原則?!耙驗楹贤男械厥窍禒幇讣饕聦嵥诘?,以合同履行地所在地法院為管轄法院,既有利于當事人進行訴訟,又利于法院的審理和執(zhí)行,而‘兩便’原則恰恰是法院確定管轄的重要原則?!盵注]何能高,饒輝華.對合同履行地管轄的檢討與修正[A].蘇澤林.民商事審判管轄實務研究[C].北京:人民法院出版社,2006.213.特殊地域管轄向原告傾斜,只能說是其一方面的考量因素,但并非是唯一的考量因素。特殊地域管轄也要考慮被告的利益和法院的審判、執(zhí)行等多重因素。從訴請義務說出發(fā),不少案件中的合同履行地將確定為原告所在地,尤其是“爭議標的為給付貨幣”的案件,從原告在原告住所地進行訴訟可以節(jié)約應訴的時間、成本方面來說,對其是有利的。但是另一方面,法院調(diào)查取證、保全或者執(zhí)行等的風險也有所增加。簡而言之,原告進行訴訟的直接成本可能降低,但是其權利不能實現(xiàn)的風險卻可能變大。因此,筆者認為,訴請義務說僅考慮原告方的利益,其理由難謂充分。此外,原告利益保護的更優(yōu)方案可以是當事人簽訂管轄協(xié)議或者約定明確的合同履行地。

        針對第二點論據(jù),筆者認為,訴請義務說在確定合同履行地的操作上并不具備對特征義務說的特別優(yōu)勢。特征義務說遭受非難之處在于合同類型多樣,難以確定其特征,并且在訴訟早期即需要審查合同類型或者性質(zhì),往往引發(fā)爭議。筆者認為,合同類型包括有名合同、無名合同以及混合合同等,類型多樣是一個客觀事實,但是并不意味著每一個合同其主要特征都不相同,都容易產(chǎn)生爭議。根據(jù)特征義務說,在雙務合同中,當事人雙方各須向?qū)Ψ铰男辛x務,其中一方的義務通常是交付物品、提供勞務等,而另一方的義務則通常是支付金錢。一般認為,在這兩種義務的履行中,交付物品、提供勞務等的非金錢履行為特征履行,因為它們體現(xiàn)了合同的特征[注]李新天.違約責任比較研究[M].湖北:武漢大學出版社,2005.259.。因此,眾多的合同可以根據(jù)其不同的特征進行分類,例如交付物品、提供勞務、提供技術,每一個大類下的合同特征是一致的。這也可以為當事人和法院確定合同履行地提供一個較為明確的標準[注]對合同類型進行類型化劃分,以明確不同類型的合同的特征義務后,制定較為明確的合同特征的確定標準,那么合同履行地的確定也能夠較為簡便和明確。。

        關于審查合同類型或者性質(zhì)的問題,在原告起訴至法庭辯論終結(jié)前,合同的類型或者性質(zhì)始終都是需要審理的問題,不能以該問題屬于實體問題而認為在立案階段進行一定的審查即違反了程序與實體相分離的原則。筆者認為,在立案階段對合同的類型或性質(zhì)的審查進行形式審查即可,等到被告提出管轄異議后再進行更為充分的審查[注]之所以合同履行地成為管轄爭議的的焦點,很多情形并不是合同履行地理解上出現(xiàn)問題,而是被告的一種訴訟技巧或者是被告濫用管轄異議權的體現(xiàn)。。而依據(jù)訴請義務說,其也需要首先審查合同的類型或者性質(zhì),這與特征義務說并無不同。根據(jù)訴請義務說,原告也應依據(jù)合同類型或者性質(zhì)提出不同的訴訟請求。對于通過識別訴訟請求從而確定合同履行地,由于很多案件都涉及兩個或兩個以上的訴訟請求,其識別也并不容易,甚至比特征履行說在合同履行地的確定上更為復雜。

        4.訴請義務說難以克服的困境

        上文已提及以訴請義務說確定合同履行地存在一些問題,該說認為這些問題都是可以克服的,并且認為合同性質(zhì)或者類型的把握能夠發(fā)揮補充或者輔助的作用。筆者認為,訴請義務說所遭遇的困境最終均是根據(jù)合同的性質(zhì)和類型解決的,合同性質(zhì)或者類型的把握絕非僅僅起輔助作用。這也從某種程度上印證了訴請義務說是建立在對合同類型和性質(zhì)把握的基礎之上的,其本身并不具備獨立解決困境的能力。在筆者看來,訴請義務說的致命性缺陷除了其本身并不能獨立解決問題外,主要還體現(xiàn)在以下方面:第一,在訴請義務說能夠適用的范圍內(nèi),均需要通過合同類型或者性質(zhì)的把握才能最終確定合同履行地;第二,其適用范圍僅限于給付之訴,給付之訴外的確認之訴和形成之訴需要通過把握合同的類型或者性質(zhì)來確定合同履行地;第三,對于原告提出多個訴訟請求時,其合同履行地的確定需要借助合同類型或者性質(zhì)的識別。

        首先,針對合同案件的給付之訴,均是因為一方違約而另外一方請求其承擔違約責任而產(chǎn)生的。也就是說,作為合同案件的原告,其訴訟請求是要求被告承擔違約責任,被告承擔違約責任的具體方式是原告具體的訴訟請求,這是一一對應的。在王文所舉的買方追究賣方的瑕疵擔保責任的案例中,其認為無論原告的訴訟請求指向的責任承擔方式如何,被告的義務都在于履行瑕疵擔保責任,因而本案的爭議標的應為“其他標的”。那么所有的瑕疵擔保責任或者更廣泛的違約責任,都應歸屬于“其他標的”,這是因為無論原告請求交付貨幣或者不動產(chǎn),都是原告請求原告承擔違約責任的體現(xiàn),如此一來通過訴訟請求來確定合同履行地的一般規(guī)則就不復存在了。為了解決這個難題,其途徑又回到了原告請求被告履行的實體義務進行判斷,也就是說合同履行地的的確定仍然需要由合同類型或者性質(zhì)進行最終的確定。這種情形不是少數(shù),因為給付之訴中原告的訴請都是要求被告承擔違約責任,這是訴請義務說適用中很容易遇到的情形,也就是說訴請義務說表明上看似能夠解決問題。實質(zhì)上,其至多只能解決單個訴訟請求這樣簡單的問題,在訴訟請求一旦變成復數(shù),仍然需要借助于合同的類型或性質(zhì)。

        其次,合同案件除了給付之訴這一類型外,還存在確認之訴、形成之訴等類型。對于確認之訴和形成之訴,王文也承認訴請義務說根本無法適用,合同履行地的確定只能借助于合同性質(zhì)或者類型的把握。有學者提出的不依合同履行地確定確認之訴或者形成之訴類型合同案件管轄的方案,其理由在于并沒有涉及到合同的履行,案件的主要事實并不是發(fā)生在合同履行地[注]肖建國,劉東.管轄規(guī)范中的合同履行地規(guī)則研究[J].現(xiàn)代法學,2015,(5):134.。對此,筆者認為,合同是否實際履行與其是給付之訴、確認之訴抑或是形成之訴并沒有關系,也就是說給付之訴中合同可能沒有履行,相反在確認之訴或者形成之訴中合同已經(jīng)履行或者部分履行。因此該種方案并不具備充分的理由。

        復次,在涉及到原告提出多個訴訟請求、多個訴訟標的時確定合同履行地的問題,根據(jù)訴請義務說,不僅首先要識別訴訟請求,其次還要識別訴訟請求的關系,對于訴訟請求關系的識別又不得不把握合同的性質(zhì)或者類型,如此一來確定合同履行地仍然需要建立在合同類型或者性質(zhì)的把握之上,確定的程序相比只依據(jù)合同特征來確定有過之而無不及。其所舉的“并列型”例子就很好的說明了這點:長期進行交易的原被告之間存在供貨(買賣)和墊款(借貸)兩種法律關系,原告訴請被告還款并交付貨物;或者原告基于同一個合作或聯(lián)營合同訴請對方支付貨幣并為某種行為。再如,其所舉的“主從型”例子中原告訴請解除合同及退貨退款,或請求繼續(xù)履行合同并支付違約金等,其認為都應當根據(jù)合同的解除或繼續(xù)履行為何種義務來確定管轄,無須考慮退貨退款或違約金等輔助性或進一步的請求。而如果按照特征義務說,只要確定了合同的特征義務,其合同履行地即相應確定,根本無需進一步考慮訴訟請求是并列或者主從以及主從情形下誰為主誰為從的問題。此外,對于只存在一個合同法律關系的“主從型”例子,按照訴請義務說其指向的應當是某一方實體上的義務。以房屋買賣合同為例,如果賣方違約,買方要求賣方繼續(xù)履行合同或者支付違約金,實質(zhì)上其指向的是賣方交付房屋并轉(zhuǎn)移所有權的義務,此時將不動產(chǎn)所在地作為合同履行地即可,根本不需要考慮所謂的訴訟請求主從的問題。這其實就是訴請義務說邏輯上不統(tǒng)一的體現(xiàn),有時只需考慮訴訟請求,有時又需要考慮實體上的義務或者責任,反而造成適用上的困境。

        最后,針對合同履行地在訴訟程序動態(tài)中的確定問題,訴請義務說認為其在管轄權爭議中的范圍比特征義務說明顯更小,爭議焦點也明顯更少。此時,管轄權異議能夠集中在原告訴請被告應承擔的義務為何、原告的多個訴請是否有主從之分或者何為主從之分等焦點問題,法院對管轄爭議的處理也將趨于更加穩(wěn)定、邏輯一貫和可以預期。筆者認為,采用訴請義務說,其管轄權異議中的原告訴請被告應承擔的義務為何、原告的多個訴請是有主從之分或者何為主從之分等問題,這些也屬于實體性問題。并且建立在合同類型或者性質(zhì)之上的原告的多個訴請是否有主從之分或者何為主從之分也是實體上的爭議。因此,訴請義務說同樣存在在立案程序早期審查實體的問題,并且也未能夠做到程序與實體的分離。

        綜上所述,對于合同履行地的確定仍應適用特征履行地規(guī)則,特征履行地規(guī)則才是確定合同履行地的根本途徑。除了被告方使用訴訟技巧或者濫用管轄權異議造成的合同履行地確定的困難外,對合同特征履行地規(guī)則進行類型化,將能夠提供一個較為明確的確定合同履行地規(guī)則,以減少合同案件管轄權的爭議。

        三、合同履行地規(guī)則的回歸——特征履行地規(guī)則

        (一)對質(zhì)疑特征履行地規(guī)則的反駁

        持法定履行地規(guī)則的觀點認為特征履行地規(guī)則存在以下問題:第一,特征履行地規(guī)則的運用,以對合同的性質(zhì)作出認定為前提條件,有違司法規(guī)律;第二,運用特征履行地規(guī)則所確定的管轄法院,不總是當事人所爭執(zhí)義務的所在地法院;第三,在理論層面上確定合同的特征義務存在困難;第四,在實踐層面上,特征履行地規(guī)則難以適用紛繁復雜的無名合同[注]肖建國,劉東.管轄規(guī)范中的合同履行地規(guī)則研究[J].現(xiàn)代法學,2015,(5):127-128.。

        筆者認為,以上幾點質(zhì)疑并不能動搖特征履行在確定合同履行地中所具有的作用與優(yōu)勢。首先,針對特征履行地規(guī)則的運用需要以認定合同性質(zhì)為前提條件的問題。誠如所說,合同的性質(zhì)、類型需要加以認定才能適用特征履行地規(guī)則,但是對于合同性質(zhì)和類型的認定本身就存在從立案到法庭終結(jié)辯論這個動態(tài)過程。立案階段以案由確定管轄,一般進行形式審查即可。隨著訴訟的進行,對于合同性質(zhì)和類型的認識也應繼續(xù)審查,這并不違反司法規(guī)律,恰恰是符合司法規(guī)律的。即使不同訴訟階段對合同性質(zhì)或類型認識不同,也不能簡單地認為其屬于管轄錯誤,該情況的出現(xiàn)本身就是不可避免的,加之應訴管轄制度的建立,即使管轄“錯誤”,法院也取得了相應的管轄權(被告在答辯期間提出管轄權異議的除外)。

        其次,運用特征履行地規(guī)則所確定的管轄法院,大多數(shù)時候是當事人爭執(zhí)義務的所在地法院,這是基于“特征性履行是作為在一般情況下推定最密切聯(lián)系原則中連結(jié)點的一種方法而存在的”[注]李新天.違約責任比較研究[M].湖北:武漢大學出版社,2005,262.。以加工承攬合同為例,在承攬人制作完成并將標的物運送至定作人處交付使用后,定作人始發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品有瑕疵,從而起訴要求承攬人承擔不完全履行的違約責任。根據(jù)特征履行地規(guī)則,該案只能由加工行為地法院管轄,但實際上,由于標的物已經(jīng)轉(zhuǎn)移至定作人處,若再由加工行為地法院管轄,則既不方便,也不經(jīng)濟。此時,定作人完全可以選擇被告住所地起訴。而根據(jù)訴請義務說,該訴求屬于其他標的,此時承攬人住所地為合同履行地,也即被告住所地。如此一來,根據(jù)特征履行地,其只是多了一個可以選擇的法院管轄地,即使該地不適合法院管轄,原告也可以起訴至被告住所地法院。因此,特征履行地規(guī)則相對于《民訴法解釋》第18條的規(guī)定來說,并無不妥。

        復次,針對理論層面確定合同特征義務存在困難的問題。筆者認為,這正是我們亟待解決的問題,通過學界和司法實務界的努力完全可以形成一個較為明確的合同特征義務的判斷標準,不能因為確定合同特征義務存在困難就認為該規(guī)則不適合確定合同履行地。

        最后,針對無名合同等問題,無名合同履行地的認定可以參照最相類似的有名合同的履行地予以確定,這并非不可解決,而是需要在個案中進行理解和判斷,這也是處理管轄權問題的應有之義。另外,就訴請義務說,其也存在確定訴訟請求的問題,正如上文所述,訴請義務說確定合同管轄地不能離開對合同類型或者性質(zhì)的把握,如此一來特征履行地規(guī)則所需要解決的問題,訴請義務說也同樣需要面對,其并不具有相對優(yōu)勢。

        (二)特征履行地規(guī)則的構(gòu)建

        除了當事人明確約定合同履行地外,合同履行地規(guī)則主要應當依據(jù)特征履行地規(guī)則來予以確定,這也是《民訴法解釋》施行前司法解釋所采取的方式[注]鑒于合同履行地確定的眾多的司法解釋等很有必要進行清理,進一步消除相互之間所存在的沖突,以利于當事人和法院理解和掌握,減少爭議。。根據(jù)特征履行規(guī)則,每一個雙務合同中總有一方當事人的履行行為屬于特征履行行為,這就為將其作為確定合同履行地這種具有較強實踐性問題的基礎提供了可能[注]單務合同比較少,而且因為只存在一方義務,那么合同履行地的確定以履行一方義務所在地為合同履行地即可,因此爭議較少。。確定合同履行地的關鍵在于確定合同的特征義務,履行該特征義務所在地一方可以被認定為合同履行地。合同特征義務的認定與合同的類型或者性質(zhì)有關,因此可以從合同的類型或者性質(zhì)對合同的特征義務進行類型化。筆者接下來主要對合同法規(guī)定的雙務合同進行初步的分析,構(gòu)建特征履行地規(guī)則。

        第一,雙務合同包括一方給付價款,另一方轉(zhuǎn)移物的所有權的合同。此時,合同的特征義務,應該是轉(zhuǎn)移物的所有權,此時應以轉(zhuǎn)移物的所有權一方所在地為特征履行地。例如買賣合同,其特征履行地為賣方所在地。至于以信息網(wǎng)絡方式訂立的買賣合同,其合同履行地應另行規(guī)定[注]參見《民訴法解釋》第20條的規(guī)定。。

        第二,雙務合同包括一方支付報酬,另一方按照要求完成工作并交付標的物的合同,例如承攬合同和建設工程合同。對于承攬合同而言,相對于定作方支付報酬的義務,承攬人加工行為的義務是承攬合同的特征義務,此時應以加工行為地為合同履行地。至于建筑工程合同,其中建筑工程施工合同由不動產(chǎn)所在地專屬管轄[注]《民訴法解釋》第28條第2款規(guī)定建設工程施工合同糾紛適用不動產(chǎn)專屬管轄,該不動產(chǎn)所在地也即施工行為地。,勘察、設計合同則以勘察人和設計人所在地為合同履行地。

        第三,雙務合同包括一方給付價款,另外一方返還價款并且支付利息的合同,例如借款合同。此時因為一方義務相對于另一方來說并無不同,不能確定貸款義務還是還款義務為合同履行地。既然不存在合同的特征義務,合同履行地就不好確定,但是合同履行地的確定仍然可以有如下方案:一是以出借人所在地為合同履行地;二是以借款人所在地為合同履行地,三是出借人和借款人所在地均為履行地,由當事人選擇;四是原告所在地為合同履行地。不管是何種方案,都有采納的理由,也都是解決問題的方法。

        第四,雙務合同包括一方支付租金等,另一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)使用權的合同。例如財產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同等,此時其特征履行地為租賃物使用地[注]參見《民訴法解釋》第19條的規(guī)定。。

        第五,雙務合同包括一方支付價款,另一方提供勞務或者服務的合同。此時合同的特征是提供勞務服務,合同履行地應為履行勞務服務一方所在地。例如,委托合同、行紀合同、居間合同的履行地應為被委托人、行紀人和居間人所在地。至于保管合同和倉儲合同,則應以保管地和倉儲地為合同履行地[注]運輸合同也為提供服務合同,但是其具有特殊性,應另行規(guī)定,如《民事訴訟法》第227條的規(guī)定。。

        第六,其他有名合同或者無名合同等可以參照最相類似的合同,確定其合同履行地[注]《合同法》第124條規(guī)定:“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同,適用本法總則的規(guī)定,并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”。這些合同特征義務的確定既需要在理論界進一步分析,也需要在司法實踐的個案中進行具體的理解和把握。此外,針對一些特殊的合同可以特別規(guī)定其合同履行地[注]例如證券回購合同,《最高人民法院關于如何確定證券回購合同履行地問題的批復》就規(guī)定了:“凡在交易場所內(nèi)進行的證券回購業(yè)務,交易場所所在地應為合同履行地。在上述交易場所之外進行的證券回購業(yè)務,最初付款一方(返售方)所在地應為合同履行地。”。

        四、結(jié)語

        合同履行地的確定如果采取訴請義務說,只依據(jù)原告的訴訟請求來確定合同的履行地,那么其就過分強調(diào)了原告訴訟請求的意義,并不具備充分的正當性基礎,而且以訴請義務確定合同履行地,不一定符合兩便原則。如果訴請義務說確定合同的履行地需要結(jié)合合同實體上的義務,那么其在邏輯上存在不自洽的缺陷,并且適用過程中容易引發(fā)諸多問題,在操作上也并不簡單。

        合同履行地的確定本身就不是一個簡單的問題,試圖通過統(tǒng)一的合同履行地規(guī)則來對合同履行地進行確定難以實現(xiàn)。而特征履行地規(guī)則雖然在適用的過程中存在一定的困難,但是其在邏輯上是自洽的,不能因為其存在一些問題即認為該規(guī)則不適用于合同履行地的確定。相反,在絕大多數(shù)情形下,特征履行地規(guī)則的標準較為明確,步驟較為簡單,容易為當事人和法官所掌握,也與我國現(xiàn)行法律體系和訴訟程序相吻合。而且,特征履行地規(guī)則的運用,可以準確反映出合同的本質(zhì)特征,這有利于將糾紛提交到合同履行最密切聯(lián)系地的法院管轄,為法院在最大程度上收集有關的事實和證據(jù)、進行保全以及之后的執(zhí)行工作等提供了保證。因此,對于合同履行地規(guī)則的確定應當回歸其根本,以特征履行地規(guī)則作為合同履行地確定的一般規(guī)則。

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