上海市閔行區(qū)人民檢察院課題組

(上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海 201100)

2016年7月28日，上海市閔行區(qū)公安分局接到報案，報案人稱其女兒在教師林某家補課時，被其采用強吻、摸胸部等方式猥褻。閔行區(qū)檢察院在辦理該案中首次引入了從業(yè)禁止制度，在對被告教師進行起訴的同時，建議法院對被告人處以一定年限的從業(yè)禁止，最終法院也采納了這一意見，以強制猥褻罪判處林某兩年六個月有期徒刑，并自刑罰執(zhí)行完畢之日起三年內(nèi)禁止從事教育及相關(guān)工作。該案作為上海市首例性侵類從業(yè)禁止案件而引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注。 從業(yè)禁止制度是《刑法修正案(九)》確立的一項非刑罰處罰措施，其主要目的在于防止犯罪分子利用其職業(yè)和職務(wù)之便再次犯罪，是《刑法》對法律后果的完善。但一直以來，從業(yè)禁止制度存在法律定性、適用前提等方面的爭議，再加上出臺時間不長，因而司法判決中適用從業(yè)禁止的判例并不多見。雖然閔行區(qū)的教師從業(yè)禁止判決具有開創(chuàng)性意義，但如何在未成年性侵害案件中準確適用從業(yè)禁止制度，為未成年人提供更全面的司法保護，司法實踐中仍有待進一步地探討。

一、性侵害未成年人案件的界定

1.性侵害未成年被害人的界定。根據(jù)聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的規(guī)定，兒童是指18歲以下的任何人。而在我國，兒童的范圍則要小得多。關(guān)于不同年齡段未成年人的年齡問題，兩高早在1992年就進行了界定：根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院出臺的《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴懲拐賣、綁架婦女兒童的犯罪分子的決定〉的若干問題的解答》的規(guī)定，“兒童”僅指不滿十四周歲的人，其中，不滿一歲的為嬰兒，一歲以上不滿六歲的為幼兒。與之類似的規(guī)定還出現(xiàn)在《刑法》第二百三十六條第二款，奸淫不滿十四周歲的幼女，以強奸論；第三百五十九條第二款規(guī)定，引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，處五年以上有期徒刑。從以上規(guī)定來看，在我國，兒童僅指不滿14周歲的未成年人，其中不滿14周歲的女性被稱為幼女。因此，我國與聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中“兒童”對應(yīng)的是概念應(yīng)當是“未成年人”，所有不滿18周歲的未成年人的性權(quán)利都存在遭受侵害的可能，因此性侵害未成年被害人的范圍不應(yīng)當只限于兒童，而應(yīng)包括所有的未成年人。

2.性侵害行為方式的界定。關(guān)于兒童性侵害的行為方式，理論界有多種界定。有學(xué)者認為，兒童性侵是指對兒童進行性剝削和性行為，導(dǎo)致兒童的健康或幸福受傷害或危險；有學(xué)者單從行為的角度進行了界定，將性侵害的范圍定義為任何“侵犯未成年人受到法律保護的性權(quán)利的犯罪行為”；而有的學(xué)者則著重強調(diào)了“滿足性欲的目的”，認為性侵害應(yīng)當是在此主觀目的的支配下實施的引誘兒童進行性接觸的行為。一般來講，“性侵害”指直接發(fā)生性器官接觸的性交，但出于保護兒童最大利益原則的考慮，對于“性侵害”應(yīng)當進行擴大解釋：除了性器官接觸的性交行為，還應(yīng)當包括帶有性刺激的親吻，玩弄兒童性器官，以及在兒童面前手淫、觀看色情錄像，甚至是在兒童面前暴露自己性器官的行為，都應(yīng)當視為本文所講的性侵害。此外，無論是強奸罪還是強制猥褻罪，都沒有將“滿足性欲的目的”作為該罪的主觀目的。因此只要行為人明知自己的行為會侵犯到兒童的性權(quán)利而實施了上述行為，都是滿足性侵害的主觀方面的行為。

3.性侵害未成年人犯罪的范圍。根據(jù)2013年公安部頒布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，性侵害未成年人犯罪包括《刑法》第二百三十六條，第二百三十七條，第三百五十八條，第三百五十九條，第三百六十條第二款規(guī)定的針對未成年人實施的強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪等。

二、我國當前性侵害未成年人的犯罪特點

1.易于接觸兒童的從業(yè)者作案占比高。與一般的強奸罪類似，性侵害未成年人案件中熟人作案較為容易發(fā)生。他們或是利用自己身份上的優(yōu)勢地位威逼利誘，或是用小恩小惠對兒童進行欺騙，從而成功作案。有關(guān)數(shù)據(jù)也對此予以證實：2016年全年媒體公開報道的性侵害兒童(14歲以下)案件就有433起，其中熟人作案的300起，占比69.28%。且在有明確表述的熟人關(guān)系的300起案件中，占比從高到低依次為師生(含輔導(dǎo)班等)27.33%，鄰里24.33%，親戚(含父母朋友)12%，家庭成員10%。犯罪嫌疑人利用熟人身份，更容易接近受害者并取得受害者信任，再加上自身力量及身份地位等優(yōu)勢，使得性侵害案件更易發(fā)生。由此可見，性侵害兒童案件中教師等相關(guān)職業(yè)人員正在逐漸成為主要群體，性侵者也已經(jīng)不同于以往，不再以農(nóng)民、無業(yè)人員、低學(xué)歷人員為主，而是素質(zhì)相對較高，多與兒童密切接觸的特定職業(yè)人，他們多披著偽善的外衣，以非常隱蔽的方式對未成年兒童下手，造成了嚴重的社會危害。近年來，針對兒童的性侵害類案件頻頻發(fā)生。2007至2008年，貴州習(xí)水多名教師和官員參與嫖宿幼女。2013年5月，海南省萬寧市后朗小學(xué)6名小學(xué)女生被萬寧市第二小學(xué)校長陳在鵬及萬寧市一政府單位職員馮小松帶走開房。2013年，湖北鶴峰縣鄔陽民族中學(xué)教師汪某利用班主任職務(wù)之便，強行與其所帶的畢業(yè)班至少8名女生發(fā)生性關(guān)系，并致使其中一個女生懷孕。在這一系列事件背后，都有教師等與學(xué)生密切接觸的群體參與其中。因此，在性侵害兒童的案件中，有必要對教師等群體進行重點防控。

2.性犯罪者再犯率較高。根據(jù)有關(guān)專家統(tǒng)計，案發(fā)后，能夠第一時間報告自己遭受犯罪的未成年人僅有45.3%，即使是隨著性侵害次數(shù)的增加，會有更多的被害兒童能夠及時告知他人，但這一比率最終也只是定格在60.4%。因此，很多性犯罪者正是斷定受害兒童不敢告訴他人，從而一而再再而三地實施加害，甚至導(dǎo)致犯罪成癮，也就是所謂的戀童癖。而一旦染上這種特殊的癖好，便很容易導(dǎo)致性犯罪常態(tài)化，以致于牢獄之災(zāi)也難以阻隔，甚至?xí)萦遥霆z后更加有恃無恐。也正是因為這樣，世界各地的性侵害兒童再犯率都居高不下：臺灣連續(xù)暴力性侵犯的再犯率高達95%，日本犯罪白皮書顯示，因性侵害女性而被判處有罪的人中，約有16%的人會再次因性犯罪而被逮捕。在我國，甚至出現(xiàn)了不少性犯罪者利用從業(yè)便利再次實施犯罪。例如，湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院審理的李軼強奸案中，被告人李軼在曾經(jīng)被判處奸淫幼女罪的前提下，依然頻繁出入校園，在2011年5月到6月期間，6次進入古丈縣某小學(xué)校園內(nèi)，從教室里或操場上，先后將8名小學(xué)一年級女生誘騙出來，實施奸淫行為。因此，對于有前科的被告人，學(xué)校、家長都沒有引起足夠的重視，甚至允許其頻繁進入校園，進而為再次實施性侵害提供了便利。

三、從業(yè)禁止制度與性侵害未成年人案件的契合

1.從業(yè)禁止之定位。對從業(yè)禁止制度進行司法適用前首先應(yīng)對其性質(zhì)進行定位。從非刑罰處遇的角度來看，從業(yè)禁止類似于國外的保安處分。保安處分，是指由法院按照司法程序并依據(jù)刑法，對于實施了危害行為的具有社會危險性的特殊對象，旨在預(yù)防犯罪與保護犯罪而采取的，與被適用者的社會危險性相適應(yīng)的、不定期的矯治改善或者監(jiān)禁隔離的安全措施。雖然有學(xué)者對此予以反駁，認為從業(yè)禁止制度屬于刑罰處遇措施中的資格刑，而非保安處分，但是從從業(yè)禁止制度在《刑法》條文中的位置，及其特性、設(shè)立目的、判定依據(jù)等方面來看，從業(yè)禁止制度應(yīng)當被定義為一種保安處分措施。從從業(yè)禁止的條文位置來看，在《刑法修正案(九)》頒布后，便將其規(guī)定在《刑法》第三十七條之一。由于第三十七條是有關(guān)訓(xùn)誡、責令悔過等非刑罰性處置措施，將從業(yè)禁止規(guī)定在第三十七條之后作為第三十七條之一，顯然是將其作為非刑罰性處置措施加入的。此外，《刑法》第三十三條和第三十四條規(guī)定了主刑和附加刑的種類，《刑法修正案(九)》也未對其進行修改。可見，從業(yè)禁止并非刑法修正新增的刑種，而是非刑罰的處遇措施。

2.從業(yè)禁止的預(yù)防本位。從業(yè)禁止作為一種非刑罰的處遇措施，其不同于刑罰的最本質(zhì)特征，就在于適用上的強制性。刑罰是犯罪人因其犯罪行為而受到的苦痛，從而體現(xiàn)社會對犯罪人及其人格的否定評價。在罪刑法定原則的指引下，罰當其罪是量刑的基本原則：當犯罪分子的行為達到適用刑罰的程度時，就應(yīng)當予以刑事處罰，以實現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)；但對于從業(yè)禁止等非刑罰處遇措施來說，其適用是非強制性的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，也就是說，法官也可以在量刑時不適用從業(yè)禁止，從而實現(xiàn)對個案的靈活處理。從刑罰的目的來看，刑罰的正當化根據(jù)是報應(yīng)的正當性與預(yù)防犯罪目的的合理性，即所謂的報應(yīng)刑和預(yù)防刑。根據(jù)報應(yīng)刑的觀點，刑罰應(yīng)當與罪行的輕重成正比，單純的報應(yīng)論只重視客觀層面的罪刑相當，不考慮行為人的人身危險性和再犯可能性，因而無法實現(xiàn)真正的刑罰效果，這就要求預(yù)防刑的介入。預(yù)防刑主張，刑罰本身并沒有什么意義，它并不是對既成之罪的消極報應(yīng)而是對將來犯罪的預(yù)防。因此，在綜合運用責任刑和預(yù)防刑的理念時，量刑是在法官在行為人的責任范圍內(nèi)，根據(jù)行為人的人身危險性和再犯可能性所作出的最終裁決。但對于從業(yè)禁止制度來說，其是否需要附加適用，適用的年限都與行為人本身的責任無關(guān)聯(lián)。根據(jù)《刑法》第三十七條之一的規(guī)定，從業(yè)禁止的適用應(yīng)當從促進犯罪分子教育矯正，有效維護社會秩序的角度出發(fā)。從這一角度來說，從業(yè)禁止無疑是與預(yù)防刑的理念相契合的。最高人民法院副院長張軍在談到適用刑法禁止令的問題時也指出，“對罪行雖然比較嚴重，但是幾乎沒有再犯可能的，就不需要，也不應(yīng)當決定適用禁止令?！币虼?，從業(yè)禁止制度有助于實現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的，對于具有再犯可能的犯罪人產(chǎn)生威懾力。

3.從業(yè)禁止與性侵害未成年人案件的契合。從法定刑的角度來說，我國刑法對性侵者的懲罰力度不可謂不夠：不同于世界絕大多數(shù)國家，我國在強奸罪中依然保留死刑，且將強奸行為作為拐賣婦女、兒童罪以及強迫賣淫罪的加重情節(jié)，從而加大對性侵害類犯罪的懲罰力度。在嫖宿幼女罪尚未被廢除時，該罪5年有期徒刑的起點刑使其成為我國《刑法》中起刑點最高的幾個罪名之一，由此可見立法者打擊性侵害兒童犯罪的決心。但在重刑主義之下，性侵害未成年人案件一直沒有得到有效控制，依然呈現(xiàn)高發(fā)趨勢，再犯率也居高不下。由此可見，一味的加重處罰不能夠達到控制犯罪的目的，性侵害兒童的犯罪者多有變態(tài)心理。在犯罪人群中，有的是通過向社會弱勢群體實施侵害以滿足自己卑劣的內(nèi)心需求，他們不單單對兒童實施侵害，而且還有諸多追求怪異刺激的嗜好；而另一類則完全以兒童作為侵害對象，他們在與成年人的接觸中遭遇挫折或?qū)Τ赡耆酥g的正常交往失去興趣后，就容易對兒童產(chǎn)生某種特殊而怪異的嗜好，進而實施性侵害行為。因此，單純的繩以刑法難以實現(xiàn)對性侵者的防控，對性侵害行為的預(yù)防才是更為有效的防控方式。從這一角度出發(fā)，從業(yè)禁止制度無疑可以為兒童撐起保護傘。如前所述，從業(yè)禁止制度是在刑罰實施完畢以后，對罪犯采取的禁止從業(yè)的非刑罰措施。對于教師等利用職業(yè)便利實施犯罪的人來說，禁止其從事職業(yè)并非剝奪他們擇業(yè)的權(quán)利，而是由于其利用職權(quán)實施的犯罪行為所表現(xiàn)出的人身危險性，這一情節(jié)也說明其完全具備再犯可能性。因此，從業(yè)禁止制度可以剝奪犯罪者的條件，從而最大程度上起到預(yù)防再次犯罪的目的。例如，在上海市閔行區(qū)檢察院辦理的首例性侵害類從業(yè)禁止案件中，錢某系民辦學(xué)校教師，如果沒有從業(yè)禁止制度，其在被判處有期徒刑以上刑事處罰后，雖然自動喪失教師資格，但并未喪失從事培訓(xùn)等活動的權(quán)利，他依然可以通過各種途徑進行私人教學(xué)性質(zhì)的培訓(xùn)輔導(dǎo)，從而為再次實施提供可乘之機。而《刑法修正案(九)》頒布以后，法官在對其適用從業(yè)禁止時，禁止的職業(yè)范圍從教師職業(yè)擴展到相關(guān)職業(yè)，從而剝奪了性犯罪者的再犯機會，起到禁止令以及前科制度都難以達到的社會效果。

四、從業(yè)禁止制度在性侵害未成年人案件中的適用準則

1.從業(yè)禁止制度的積極適用規(guī)則。界定從業(yè)禁止制度的預(yù)防本位，可以為該制度的適用提供正當化依據(jù)。正是由于特定職業(yè)人所從事的職業(yè)，賦予了從業(yè)者更多的責任和義務(wù)，而他們不但沒有履行義務(wù)，反而利用職業(yè)實施了犯罪。也就是說，特定職業(yè)犯罪人的違法表征體現(xiàn)為兩方面：作為和不作為。以利用教師職業(yè)實施性侵害的犯罪人為例，作為教師理應(yīng)引領(lǐng)社會道德風(fēng)尚、提升社會文化精神、培養(yǎng)優(yōu)秀接班人，但性侵者嚴重違背師德，實施違法犯罪行為，褻瀆了教師職業(yè)的操守，沒有盡到“為人師表”的示范作用，因而屬于不作為的違背師德的行為。更重要的是，性侵者將教師行業(yè)作為自己違法犯罪的工具，不但沒有盡到教師應(yīng)盡的義務(wù)，反而利用教師職業(yè)的便利，實施性侵害未成年人的行為，這種作為方式的犯罪行為更加為人所不齒。因此，對于利用職業(yè)實施犯罪行為的，完全可以適用從業(yè)禁止。從業(yè)禁止的適用對象包括生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)商、做假賬的會計從業(yè)人員、散布內(nèi)幕交易信息的證券從業(yè)人員。但如前所述，相比于上述從業(yè)人員，性侵害未成年人的教師更易于再次實施犯罪。因此，對于此類性侵者，應(yīng)當優(yōu)先考慮適用從業(yè)禁止，從而實現(xiàn)對少年兒童性權(quán)利的保護。

2.對性侵者的人身危險性進行充分考量。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，法官對利用便利實施犯罪的人員適用從業(yè)禁止的依據(jù)在于犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要。在這里，責任刑和預(yù)防刑都是重要的考量因素，但如前所述，對性侵害未成年人案件來說，預(yù)防刑的理念應(yīng)當是最需要貫徹和執(zhí)行的。因此，對于性侵者的人身危險性，應(yīng)當進行充分考量。對此，我國學(xué)者也大多認為人身危險性是應(yīng)當進行評估的，但至于評估的方法，卻顯得五花八門，甚至有學(xué)者提出，“當前我國司法工作者對人身危險性的評估，只是根據(jù)法律規(guī)定和自己的經(jīng)驗來進行，即所謂的‘直覺法’”。而“直覺法”的弊端也是顯而易見的，不同的法官具有不同的理性標準，其個人直覺也是因人而異的，因而容易造成同案不同判的情形。因此，對性侵者的人身危險性考量，應(yīng)當具有一套更為健全、科學(xué)的機制。 本課題組認為，對于行為人人身危險性的考量階段，既應(yīng)當包括犯罪前階段，又要包括犯罪后階段。前者是對行為人犯罪行為所表現(xiàn)出的人身危險性，而在這段時間，考量范圍應(yīng)當主要包括行為人的基本特征、犯罪動機、犯罪目的、犯罪實施過程的相關(guān)情況，并借助這些情況綜合考量行為的法益侵害程度以及對法秩序的反抗程度，從而為量刑提供依據(jù)。后者則是對行為人悔罪態(tài)度的度量，包括是否采取道歉、賠償損失等補救措施，有無自首、立功、坦白、配合調(diào)查等行為。在對于上述階段進行綜合考量后，才能對性侵者的從業(yè)禁止適用提供正確的參照。

3.從業(yè)禁止應(yīng)當與犯罪矯治并舉。刑罰的功能主要在于懲治，因而無法起到非刑罰處遇措施所具有的預(yù)防和矯治功能。針對性侵者，特別是專門以未成年人為對象的性侵者，一味地加大懲罰力度并非良策，再加上從業(yè)禁止制度適用年限較短，性侵者很可能再次回到教育機構(gòu)，因而犯罪矯治可以彌補從業(yè)禁止制度適用上的缺陷。但是在我國當前司法實踐中，對于性罪犯的社區(qū)矯治幾乎處于空白狀態(tài)，且大多需要借鑒域外和國外的做法。在我國臺灣地區(qū)，就有強化性罪犯假釋出獄前之過渡服務(wù)與保護，在社區(qū)支持網(wǎng)絡(luò)講習(xí)及個案咨詢服務(wù)，使得受刑人出獄后處在社區(qū)的居民監(jiān)督之下。 因此，將從業(yè)禁止制度與犯罪矯治加以結(jié)合具有其優(yōu)越性。對于性罪犯來說，心理、生理方面的缺陷嚴重影響了他們的自由意志，存在很多罪犯自己也無法原諒自己的惡行，卻因為自身缺陷而再次走上犯罪道路。因此，必要的矯正措施也有助于幫助他們恢復(fù)人格；對于社會公眾來說，性侵害兒童是世界各地暴力犯罪中最悲劇的一種形式，也是公眾最為難以忍受的犯罪方式，此類犯罪對公眾道德底線的挑戰(zhàn)甚至超過了故意殺人、搶劫等嚴重暴力犯罪。因此，性罪犯往往難以回歸到社會，即使通過監(jiān)獄內(nèi)的改造，也難以再次為公眾所接受。因此，從業(yè)禁止還應(yīng)當與社會矯治相結(jié)合，實現(xiàn)更好的預(yù)防與改造效果。

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