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一、問題的提出

在民事侵權(quán)法或者產(chǎn)品責(zé)任法的領(lǐng)域，生產(chǎn)者、銷售者對(duì)于既已投入流通的“缺陷產(chǎn)品”①《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)?！必?fù)有召回義務(wù)，這一點(diǎn)已經(jīng)被我國實(shí)證法明確認(rèn)可。②參見《侵權(quán)責(zé)任法》（2010年）第46條?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（2013年修正）、《食品安全法》（2015年修正）等法律中也存在相關(guān)規(guī)定。盡管民法上已經(jīng)明確規(guī)定了相應(yīng)的補(bǔ)救義務(wù)，但是生產(chǎn)者、銷售者也可能會(huì)因?yàn)楦鞣N利益的權(quán)衡而缺乏采取補(bǔ)救措施的動(dòng)力，甚至可能在發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品缺陷后故意隱瞞、放任危害發(fā)生。③例如，20世紀(jì)七八十年代，美國福特公司生產(chǎn)的Pinto小型汽車一度非常流行，但是后來發(fā)現(xiàn)其位于后座的油箱存在問題，在少數(shù)碰撞情況下，油箱會(huì)爆炸并導(dǎo)致人員重傷或死亡。在案件調(diào)查過程中，人們發(fā)現(xiàn)福特公司很早以前就已經(jīng)知道油箱存在缺陷，但是公司做了成本效益分析：對(duì)每部Pinto汽車進(jìn)行安全性改造所需費(fèi)用11美元，所有車輛總計(jì)1.37億美元；如果不召回，結(jié)合事故發(fā)生概率進(jìn)行計(jì)算，需要承擔(dān)的人身損害賠償和汽車修理費(fèi)用約為5千萬美元，反而可以節(jié)省8千7百萬美元，因此福特公司沒有采取召回措施。后來印第安納州法院對(duì)其判處了懲罰性賠償金。See：Frank J. Vandall, Criminal Prosecution of Corporations for Defective Products, 12 Int’l Legal Prac. 66, 72 (1987).那么，缺陷產(chǎn)品的召回義務(wù)是否能夠成為刑法上的一項(xiàng)義務(wù)，亦即，在本來能夠通過采取召回措施防止缺陷產(chǎn)品的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)害結(jié)果的情況下，相關(guān)主體是否可能因其不召回的行為而承擔(dān)某種刑事責(zé)任（構(gòu)成犯罪），則成為問題。④例如，交通運(yùn)輸部令2015年第23號(hào)《鐵路專用設(shè)備缺陷產(chǎn)品召回管理辦法》第31條規(guī)定：“生產(chǎn)企業(yè)未按規(guī)定召回缺陷產(chǎn)品，未采取措施消除缺陷的，國家鐵路局應(yīng)當(dāng)責(zé)令其改正，拒不改正的，國家鐵路局應(yīng)當(dāng)責(zé)令其改正，拒不改正的，按下列規(guī)定處罰……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！逼渲械摹白肪啃淌仑?zé)任”是否是指“不召回”而導(dǎo)致的刑事責(zé)任？

關(guān)于缺陷產(chǎn)品不召回的刑事責(zé)任問題，國外學(xué)說的討論和爭議主要體現(xiàn)為兩個(gè)層次：

首先，對(duì)于此類問題，應(yīng)采取何種理論模式（過失犯模式或是不作為犯模式）分析解決。20世紀(jì)90年代以來，德國和日本相繼出現(xiàn)了相關(guān)判例，對(duì)不召回缺陷產(chǎn)品的行為追究了刑事責(zé)任，罪名主要涉及過失傷害罪、業(yè)務(wù)過失致死傷罪等傷害型犯罪。但是，兩國的裁判理由卻呈現(xiàn)出兩種不同的論證思路：德國有關(guān)判例主要是根據(jù)不真正不作為犯的理論認(rèn)定被告人具有先前行為的“保證人地位”，進(jìn)而需要對(duì)未實(shí)施召回的“不作為”承擔(dān)責(zé)任；①M(fèi)arcus D. Dubber & Tatjana H?rnle, Criminal Law: A Comparative Approach, 296 (1st ed. 2014).而日本的有關(guān)判例則是從過失犯中的注意義務(wù)的角度，論證被告人負(fù)有采取召回措施等防止事故進(jìn)一步發(fā)生的業(yè)務(wù)上的“注意義務(wù)”。②[日]甲斐克則：《缺陷車輛制造與刑事過失：以三菱自工貨車輪胎脫落事故的最高裁決定為契機(jī)》，《北九州市立大學(xué)法政論集》2013年第4號(hào)，第57頁。由此可見，產(chǎn)品召回義務(wù)究竟應(yīng)當(dāng)從不作為犯中的作為義務(wù)進(jìn)行論證，還是過失犯中的注意義務(wù)的角度加以理解，也不無疑問。

其次，如果認(rèn)為需要從不真正不作為犯的視角解釋產(chǎn)品召回義務(wù)，那么作為義務(wù)的來源（保證人地位的根據(jù)）何在？對(duì)于這一問題的理解，可謂眾說紛紜、爭議重重，例如，危險(xiǎn)物品支配說往往面臨這樣的質(zhì)疑：當(dāng)產(chǎn)品已經(jīng)進(jìn)入流通領(lǐng)域乃至消費(fèi)者手中時(shí)，是否還能夠認(rèn)定生產(chǎn)者、銷售者存在支配？而先前行為說面臨的困難是：在單位內(nèi)部人事變更的情況下，如何妥當(dāng)?shù)卣f明繼任者的作為義務(wù)？

其實(shí)，我國也曾出現(xiàn)對(duì)缺陷產(chǎn)品未予召回的案件。在2008年的“三鹿奶粉事件”中，三鹿集團(tuán)相關(guān)負(fù)責(zé)人在調(diào)查得知其嬰幼兒系列奶粉中含有三聚氰胺的情況下，非但沒有采取召回措施，反而繼續(xù)生產(chǎn)、銷售問題奶制品。③參見河北省高級(jí)人民法院刑事裁定書：《石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司及相關(guān)責(zé)任人員生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案》，《最高人民檢察院公報(bào)》2009年第4號(hào)（總第111號(hào)）。然而，“不召回”的問題在當(dāng)時(shí)并未成為該案的焦點(diǎn)，法院是根據(jù)“繼續(xù)生產(chǎn)、銷售”的行為，追究了被告單位及相關(guān)人員生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的責(zé)任。盡管如此，問題奶粉導(dǎo)致嬰幼兒患病甚至死亡的結(jié)果，因證據(jù)不足的原因而未能歸屬給被告人“繼續(xù)生產(chǎn)、銷售”的行為。但是如果能夠?qū)ⅰ安徽倩亍钡南嚓P(guān)事實(shí)也納入評(píng)價(jià)范圍，理論上則有可能將部分傷害或死亡結(jié)果歸屬給被告人，這樣能夠?qū)崿F(xiàn)更加全面的評(píng)價(jià)。而且，隨著科學(xué)技術(shù)尤其是人工智能的發(fā)展，人類所面臨的新型產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)層出不窮，產(chǎn)品責(zé)任問題也變得更為復(fù)雜。近年來，自動(dòng)駕駛引發(fā)的交通事故被接連報(bào)道，便可以作為一種體現(xiàn)。④特斯拉公司于2016年7月1日通報(bào)了一起交通事故致死事件，參見https://www.tesla.cn/blog/tragic-loss，特斯拉公司網(wǎng)站，2017年10月30日訪問。但據(jù)媒體報(bào)道，關(guān)于特斯拉自動(dòng)駕駛的交通事故致死事件，更早的一起于2016年1月在我國境內(nèi)發(fā)生：“23歲的高姓車主在部隊(duì)從事司機(jī)工作，并有上萬公里的安全行駛記錄。但據(jù)事故后行程記錄儀中的視頻分析，事故發(fā)生時(shí)，特斯拉處于“定速”的狀態(tài)，并未能識(shí)別躲閃而撞上前車?，F(xiàn)場(chǎng)交警調(diào)查，碰撞發(fā)生前，涉車禍特斯拉并沒有進(jìn)行任何躲避和減速，保持車速撞上前方正在施工作業(yè)的道路清掃車尾部?！钡撌鹿手钡酵?月份才見諸報(bào)道，參見《央視曝特斯拉自動(dòng)駕駛事故 國內(nèi)首次致死：不減速撞前車》，http://tech.sina.com.cn/it/2016-09-14/doc-ifxvukhv8402791.shtml，新浪科技網(wǎng)，2017年10月30日訪問。因此，探討如何能夠從不作為犯的角度追究“不召回缺陷產(chǎn)品”的刑事責(zé)任，以及產(chǎn)品召回義務(wù)在刑法上的成立根據(jù)何在等問題，具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

二、缺陷產(chǎn)品刑事責(zé)任的現(xiàn)有處理模式

關(guān)于缺陷產(chǎn)品刑事責(zé)任的問題，結(jié)合域內(nèi)外司法實(shí)踐及學(xué)說觀點(diǎn)來看，現(xiàn)有的處理思路大體上可以分為三種模式，即故意的作為犯模式、過失犯模式以及不作為犯模式。

（一）故意作為犯模式

所謂故意的作為犯模式，是指以產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售等行為作為主要的規(guī)制對(duì)象。例如，我國《刑法》第3章第1節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”中的各個(gè)罪名，基本都屬于故意的作為犯。進(jìn)一步地，故意的作為犯模式中還有可能存在“抽象危險(xiǎn)犯+結(jié)果加重犯”類型的犯罪，例如，生產(chǎn)、銷售假藥罪（《刑法》第141條），生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪（《刑法》第144條）。這種類型的作為犯，在邏輯上能夠?qū)⒁徊糠值牟徽倩匦袨楦爬ǖ卦u(píng)價(jià)在內(nèi)。

誠然，故意生產(chǎn)、銷售缺陷產(chǎn)品的，完全可以通過生產(chǎn)、銷售偽劣商品相關(guān)犯罪對(duì)其進(jìn)行處罰；過失生產(chǎn)、銷售偽劣商品，對(duì)他人生命健康和公共安全造成侵害的，也存在構(gòu)成過失致人死亡罪、過失危害公共安全相關(guān)犯罪的空間。盡管相對(duì)而言，故意生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為仍然是我國刑法重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象，但現(xiàn)代科技在推動(dòng)產(chǎn)品日新月異發(fā)展的同時(shí)，也埋下了各種新型的未知風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)于事后發(fā)現(xiàn)的產(chǎn)品缺陷，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)消除風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)，違反義務(wù)者將承擔(dān)何種責(zé)任，終究是無法回避的問題。如果忽視不召回這一不作為的獨(dú)立意義，只追究生產(chǎn)、銷售行為的責(zé)任的話，便可能無法使事實(shí)得到充分評(píng)價(jià)，至少在以下3個(gè)方面會(huì)存在疑問：

第一，缺陷產(chǎn)品所導(dǎo)致的危害結(jié)果，并非在所有情況下都能夠歸咎于輸出產(chǎn)品的“作為”。在缺陷產(chǎn)品最初的生產(chǎn)、銷售階段，行為人可能并不存在故意或過失，例如，產(chǎn)品投入流通時(shí)，依照當(dāng)時(shí)科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在，但隨著產(chǎn)品的實(shí)際使用和科技的進(jìn)步，該缺陷在事后才被發(fā)現(xiàn)。如此一來，生產(chǎn)、銷售的行為無法成立相應(yīng)的故意作為犯，不召回的不作為也就無法被一體評(píng)價(jià)。而無論在生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品時(shí)是否存在故意或過失，在產(chǎn)品缺陷能夠被及時(shí)發(fā)現(xiàn)并得到補(bǔ)救的情況下，法律也不可能對(duì)此完全放任不管。尤其是在信息傳播更加便利和高效的當(dāng)今社會(huì)，即便是事后才發(fā)現(xiàn)已經(jīng)流通的產(chǎn)品存在缺陷，如果及時(shí)采取公告、警示、召回等措施，仍然能夠有效地降低或消除缺陷產(chǎn)品所帶來的危險(xiǎn)，并防止危險(xiǎn)進(jìn)一步演變?yōu)閷?shí)害。

第二，即便能夠認(rèn)定先前的生產(chǎn)、銷售行為存在過失，但發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品缺陷后的“不作為”的責(zé)任程度比過失更重的情況，也并非毫無存在的可能。例如，事后發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在缺陷，明知會(huì)產(chǎn)生致人死亡的危害結(jié)果，仍然隱瞞危險(xiǎn)情況不予召回，就他人的死亡結(jié)果而言，生產(chǎn)、銷售行為的主觀責(zé)任可能只是過失，而不召回的主觀責(zé)任則有可能是故意。此時(shí)如果僅考慮生產(chǎn)、銷售行為的過失責(zé)任，會(huì)導(dǎo)致評(píng)價(jià)不夠全面。

第三，實(shí)施生產(chǎn)、銷售行為的主體與負(fù)責(zé)召回的主體可能并不一致。例如，缺陷產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售之后，企業(yè)負(fù)責(zé)人發(fā)生變更，對(duì)后任的負(fù)責(zé)人難以以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論罪；如果后任者有義務(wù)采取召回措施而未予召回，其不作為責(zé)任也就無法依附于相應(yīng)的作為犯，而需要單獨(dú)考察。

以下將結(jié)合“三鹿奶粉案”進(jìn)行具體說明。本案中，法院判決認(rèn)為，被告單位三鹿集團(tuán)，被告人田文華、王玉良在得知奶粉中含有三聚氰胺以后繼續(xù)進(jìn)行生產(chǎn)和銷售，同時(shí)符合生產(chǎn)、銷售有毒食品罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件，依法應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。但是，“因現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)被告單位及各被告人在2008年8月1日得知其產(chǎn)品中含有三聚氰胺以后，繼續(xù)生產(chǎn)、銷售的奶制品流入市場(chǎng)造成了危害結(jié)果”，所以無法適用生產(chǎn)、銷售有毒食品罪的加重法定刑；但是由于銷售金額巨大，能夠適用生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的加重法定刑，故最終論以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪處罰，其中處罰最重的被判處了無期徒刑，最輕的被判處了5年有期徒刑。①參見《石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司及相關(guān)責(zé)任人員生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案》，河北省高級(jí)人民法院刑事裁定書，《最高人民檢察院公報(bào)》2009年第4號(hào)（總第111號(hào)）。判決將繼續(xù)進(jìn)行生產(chǎn)和銷售的行為以作為犯論處，在這一點(diǎn)上，可以說和德國聯(lián)邦最高法院在“皮革噴霧劑案”中認(rèn)定作為犯部分的思路是大致相同的。盡管這樣的處罰結(jié)果已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于一般的過失致人重傷或死亡，但是本案重判的法律依據(jù)仍然是銷售金額，而并非已造成的死傷結(jié)果。換言之，“三鹿奶粉案”中的被告人并不是在為眾多嬰幼兒的傷亡的結(jié)果負(fù)責(zé)。

不得不說，本案中“不召回”的問題未能得到充分的評(píng)價(jià)。一方面，三鹿集團(tuán)及相關(guān)責(zé)任人員由于在2008年8月1日之前對(duì)奶粉質(zhì)量問題欠缺認(rèn)識(shí)，難以成立生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，死傷結(jié)果也難以歸責(zé)于此前的生產(chǎn)、銷售行為；另一方面，現(xiàn)有證據(jù)又難以證明死傷結(jié)果與2008年8月1日之后的生產(chǎn)、銷售行為存在因果關(guān)系。那么，本案中的死傷結(jié)果真的無法得到歸責(zé)嗎？其實(shí)不然，至少在2008年5月初步懷疑奶粉中含有三聚氰胺時(shí)，三鹿集團(tuán)便可通過召回措施避免事故進(jìn)一步擴(kuò)大；更何況其于2007年12月便已經(jīng)陸續(xù)接到相關(guān)投訴，卻時(shí)隔半年之久才正式展開調(diào)查。如果根據(jù)傷亡嬰幼兒的病例、所服用奶粉的生產(chǎn)日期等證據(jù)，將死傷結(jié)果歸咎于三鹿集團(tuán)的“不召回”，也并非毫無可能。

（二）過失犯模式

過失犯模式將產(chǎn)品事故中的“作為”和“不作為”統(tǒng)攝為過失犯中的“違反注意義務(wù)”。亦即，在產(chǎn)品不召回的問題上，過失犯模式將產(chǎn)品召回義務(wù)解釋為過失犯中的注意義務(wù)。如果行為人被認(rèn)定為負(fù)有召回的注意義務(wù)而未采取召回措施，最終因產(chǎn)品缺陷造成他人傷亡的，則行為人將構(gòu)成相應(yīng)的過失犯罪（例如過失致人死亡罪）。日本的“藥害艾滋案”“三菱貨車輪胎脫落案”“開水器一氧化碳中毒案”等產(chǎn)品致害案件中，均是通過過失犯的注意義務(wù)來說明被告人負(fù)有采取召回措施的義務(wù)，并未直接論及不真正不作為犯的問題。例如，“三菱貨車輪胎脫落案”中，三菱汽車市場(chǎng)品質(zhì)部負(fù)責(zé)人在得知已發(fā)生若干起輪胎脫落事故的情況下，仍未對(duì)問題貨車實(shí)施召回；之后，相同原因的事故再度發(fā)生，造成一人死亡、兩人受傷。對(duì)此，日本最高裁判所主要從過失犯中違反注意義務(wù)角度，論證其構(gòu)成業(yè)務(wù)過失致死傷罪：“根據(jù)兩名被告人的地位、職責(zé)和權(quán)限，應(yīng)當(dāng)肯定其負(fù)有采取以實(shí)施召回等改善措施為目的的必要措施、避免因輪轂強(qiáng)度不足造成的輪胎破損事故進(jìn)一步發(fā)生的業(yè)務(wù)上之注意義務(wù)。”①“三菱貨車輪胎案”于2002年起訴，2012年作出最終決定。參見[日]谷井悟司：《刑事判例研究：最高裁第三小法庭平成24.2.8決定》，《法學(xué)新報(bào)》2015年第3-4號(hào)，第339頁。在此之前，日本還發(fā)生過“藥害艾滋案”，該案于1996年起訴，綠十字公司負(fù)責(zé)人、厚生省相關(guān)行政官員分別于2002年、2008年受到終審裁決。參見[日]山中敬一：《刑事制造物責(zé)任論中作為義務(wù)的根據(jù)》，《關(guān)西大學(xué)法學(xué)論集》2011年第5號(hào)，第999-1071頁。

對(duì)于判例的做法，有學(xué)者持肯定態(tài)度。稻垣悠一教授便認(rèn)為，不真正不作為犯是故意犯里面才需要專門探討的問題，在過失犯中并沒有討論不作為的必要；制造物的刑事責(zé)任問題，憑借過失犯的理論本身即可予以解決。其理由在于：其一，在產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售階段，認(rèn)定作為行為的過失即可。其二，在產(chǎn)品進(jìn)入流通領(lǐng)域之后的階段，可根據(jù)“監(jiān)督過失”或者“行為基準(zhǔn)”的判斷使問題得到解決，沒有必要再引入保證人地位。其三，在規(guī)范構(gòu)造上，過失犯的行為樣態(tài)本身就同時(shí)包括了作為和不作為，沒有必要討論不真正不作為犯的等價(jià)值性問題。②[日]稻垣悠一：《刑事過失責(zé)任與不作為犯論——以刑法上的制造物過失相關(guān)事例為中心》，張光云譯，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015年第2期。

然而，有力觀點(diǎn)認(rèn)為在過失犯罪中仍然必須嚴(yán)格區(qū)分注意義務(wù)和作為義務(wù)。③[日]神山敏雄：《過失不真正不作為犯的構(gòu)造》，載《福田平·大塚仁博士古稀祝賀——刑事法學(xué)的綜合檢討（上）》，有斐閣1993年版，第46頁。轉(zhuǎn)引自[日]北川佳世子：《缺陷制品回收義務(wù)與刑事責(zé)任》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》（第一卷），成文堂2006年版，第182頁。筆者也認(rèn)為，將過失的不作為消解在純粹的過失犯理論中的做法，其依據(jù)的理由并不能成立；即便是在過失犯中，也仍然有必要專門討論不作為問題。

在生產(chǎn)、銷售階段的過失，根據(jù)“輸出產(chǎn)品”的行為認(rèn)定成作為即可，無需通過不作為犯的模式進(jìn)行解決，稻垣教授的這一論點(diǎn)值得贊同。只要產(chǎn)品還在生產(chǎn)商或銷售商手中，尚未進(jìn)入下一個(gè)流通環(huán)節(jié)，缺陷產(chǎn)品的危險(xiǎn)就尚未輸出，因此無需考慮不作為的可罰性。①這涉及到多重含義舉止的問題，例如“山羊毛案”中交付未消毒羊毛的行為，如果沒有交付羊毛的行為，也就不存在“未消毒”的問題。參見呂翰岳：《作為與不作為之區(qū)分的目的理性思考——以德國判例與學(xué)說為借鏡》，《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第4期。汽車制造過程中究竟在哪一道工序時(shí)必須安裝安全氣囊，是行業(yè)技術(shù)規(guī)范的問題，這在刑法看來并不重要；刑法上的要求應(yīng)該是，只要其在出廠時(shí)是安全、完好的就可以了。如果汽車出廠時(shí)對(duì)“未安裝”安全氣囊所導(dǎo)致的危害結(jié)果具有預(yù)見可能性，那么討論“產(chǎn)品輸出”的作為的可罰性即可。

但是，用行為基準(zhǔn)或者監(jiān)督過失來解釋產(chǎn)品召回的“注意義務(wù)”，不能有力地說明召回義務(wù)的成立根據(jù)。

其一，如后所述，與“不得制造和輸出危險(xiǎn)”的消極義務(wù)不同，召回義務(wù)實(shí)際上是一種要求行為人付出力量去消除危險(xiǎn)的積極義務(wù)。消極義務(wù)可以普遍地適用于每一個(gè)人，但積極義務(wù)的成立則需要特殊的理由。將積極義務(wù)與消極義務(wù)不加區(qū)分地統(tǒng)合到“注意義務(wù)”之中，實(shí)質(zhì)上容易導(dǎo)致“積極義務(wù)”的范圍被不當(dāng)擴(kuò)大。例如，稻垣悠一教授在說明制造業(yè)者的“行為基準(zhǔn)”時(shí)，便進(jìn)行了這樣的表述：“在與消費(fèi)者的社會(huì)生活關(guān)系上，制造業(yè)者就負(fù)有這樣的義務(wù)——在制造物被按照規(guī)定使用的情況下，留意不使其產(chǎn)生任何危害?！雹赱日]稻垣悠一：《刑事過失責(zé)任與不作為犯論——以刑法上的制造物過失相關(guān)事例為中心》，張光云譯，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015年第2期。可見其本質(zhì)上是把產(chǎn)品的召回義務(wù)歸結(jié)到“社會(huì)生活關(guān)系”上。用本身就不明確的社會(huì)生活關(guān)系來肯定“刑法上”更加并不明確的積極作為義務(wù)，會(huì)使作為義務(wù)的范圍變得模糊。刑法規(guī)范所調(diào)整的本身就是社會(huì)生活關(guān)系，從這個(gè)意義上來說，社會(huì)生活關(guān)系恐怕只是刑法規(guī)范的同義反復(fù)。

其二，以社會(huì)一般人為標(biāo)準(zhǔn)的行為基準(zhǔn)說，主要是用于判斷行為人是否存在“過失”，而不是用以說明積極義務(wù)的成立根據(jù)。雖然在不作為犯中也存在過失的問題，但是如果沒有充分論證行為人的積極義務(wù)而將其在過失的認(rèn)定中一體把握，則是對(duì)國民行動(dòng)自由的忽視。如果用“行為基準(zhǔn)說”代替了積極義務(wù)的論證，最終就很有可能導(dǎo)致這樣的結(jié)果：以社會(huì)一般善良之人的標(biāo)準(zhǔn)，去處罰一個(gè)相對(duì)沒有那么善良的人，盡管他并沒有“作惡”。

其三，“監(jiān)督過失”同樣不能完全替代作為義務(wù)的判斷。監(jiān)督過失的邏輯是，危險(xiǎn)雖然是因第三人的行為而設(shè)定，但由于怠于行使對(duì)第三人的監(jiān)督管理權(quán)限，因而追究監(jiān)督上的過失責(zé)任。但“怠于監(jiān)督”本質(zhì)上仍然是對(duì)危險(xiǎn)不阻止的“不作為”，從這個(gè)意義上說有點(diǎn)類似于監(jiān)督型保證人的構(gòu)造；而不作為犯論意圖解決的主要問題之一正是如何限制和明確保證人的范圍。

其四，刑法條文對(duì)于行為樣態(tài)的描述，也不能成為過失犯中忽視不作為問題的理由。稻垣悠一教授一方面承認(rèn)故意犯中需要討論等值性的問題，另一方面卻以過失犯條文的行為樣態(tài)中既包括作為也包括不作為為由，認(rèn)為過失犯不需要討論等值性的問題。這未免有些矛盾，至少無法用于解釋我國刑法的情況。因?yàn)槟撤N犯罪的行為樣態(tài)（是純粹結(jié)果犯還是舉止關(guān)聯(lián)犯），與故意犯或過失犯本身沒有必然聯(lián)系。故意犯中當(dāng)然有純粹結(jié)果犯（例如故意殺人罪），過失犯中也當(dāng)然存在舉止關(guān)聯(lián)犯（例如過失投放危險(xiǎn)物品質(zhì)罪）。如果認(rèn)為故意犯中需要討論不真正不作為犯的問題，那么在過失犯中也沒有理由予以忽視。作為義務(wù)屬于客觀要素，而故意或過失是主觀要素，不作為犯中的作為義務(wù)問題不因故意或過失而有所不同。

總而言之，一般的不作為在法益危害結(jié)果的因果進(jìn)程中所起到的作用，與作為犯并不相同。并非所有刑法條文中都清楚地包含著命令規(guī)范，刑法上并非對(duì)所有人都科以了積極的作為義務(wù)，也并非所有不作為都符合刑法分則某一條文的構(gòu)成要件，因而在不真正不作為犯中需要特別討論保證人地位、等值性等問題，以避免處罰范圍過大。更何況刑法本身以處罰過失犯和不作為犯為例外，那么過失的不作為犯則應(yīng)當(dāng)是例外的例外，更加需要限制處罰范圍。將不作為犯的問題堙沒在純粹的過失犯中，不利于使過失不作為犯的處罰范圍得到明確。

（三）不作為犯模式

不作為犯模式，顧名思義，所針對(duì)的主要是“不召回”等不作為，其關(guān)注重點(diǎn)在于缺陷產(chǎn)品輸出之后、實(shí)害結(jié)果發(fā)生之前的階段，將產(chǎn)品輸出后的“不作為”也納入刑法評(píng)價(jià)的范疇。不作為犯模式中又包括真正不作為犯和不真正不作為犯。關(guān)于兩者的區(qū)分，理論上一般采取的是形式區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即某種“不作為”被刑法分則明文規(guī)定為某個(gè)犯罪的構(gòu)成要件要素的，是真正不作為犯；刑法分則沒有明文規(guī)定，但行為人“以不作為方式實(shí)施通常由作為實(shí)施的構(gòu)成要件行為的”，則屬于不真正不作為犯。①張明楷：《不作為犯中的先前行為》，《法學(xué)研究》2011年第6期。

1.真正不作為犯模式

真正不作為犯，由于是刑法本身對(duì)特定類型的“不作為”及相關(guān)構(gòu)成要件要素進(jìn)行了明文規(guī)定，其作為義務(wù)存在實(shí)定法依據(jù)，因而通常不會(huì)招致違反罪刑法定原則的非難。在處理產(chǎn)品不召回的問題上，真正不作為犯相對(duì)來說是一種較為理想的模式。然而，我國刑法典中的真正不作為犯主要見于安全事故類犯罪與瀆職類犯罪②白建軍：《論不作為犯的法定性與相似性》，《中國法學(xué)》2012年第2期。，例如《刑法》第138條（教育設(shè)施重大安全事故罪）中的“不采取措施或不及時(shí)報(bào)告”，第402條（徇私舞弊不移交刑事案件罪）中的“不移交”；其中尚無相關(guān)條款可以直接適用于生產(chǎn)者、銷售者不召回缺陷產(chǎn)品的情形。

2.不真正不作為犯模式

不真正不作為犯模式下，不作為犯與作為犯適用同一條款進(jìn)行處罰。發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在缺陷后，如果能夠及時(shí)采取召回措施而未予召回，并導(dǎo)致他人傷亡的結(jié)果，則有可能論以過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪，甚至可能構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪。

盡管一直有學(xué)者對(duì)不真正不作為犯的處罰提出違反刑法定罪原則的質(zhì)疑，而且我國刑法典也沒有像德國刑法典那樣設(shè)置了處罰不真正不作為犯的總則性條款，但司法實(shí)務(wù)與學(xué)界通說均認(rèn)可對(duì)不真正不作為犯的處罰。事實(shí)上，全面否定不真正不作為犯的想法也不切實(shí)際。誠然，從保障行為自由的立場(chǎng)出發(fā)，會(huì)認(rèn)為刑法上的義務(wù)原則上應(yīng)當(dāng)都是消極義務(wù)，即不侵害他人的義務(wù)，這一點(diǎn)從約翰·密爾關(guān)于傷害原則的那句法諺中便可得到體現(xiàn)。根據(jù)傷害原則，刑法原則上只能要求一個(gè)人不給外界造成傷害，而不能強(qiáng)制要求一個(gè)人給外界帶來好處。但是，如果從功利主義的立場(chǎng)出發(fā)，就完全有可能以“利他”為理由要求一個(gè)人為此付出或犧牲自己的力量，德國刑法典第323c條的“不救助罪”便是一個(gè)例證。而且，真正不作為犯的存在，表明刑法對(duì)于不作為這種特殊的“因果力”予以了肯定，不然我們就無法理解“逃逸致人死亡”這種表述，也無法理解教育設(shè)施重大安全事故罪的罪狀中，“不及時(shí)報(bào)告”為什么能夠“致使”發(fā)生重大傷亡事故。只是，對(duì)于某一個(gè)具體發(fā)生的危險(xiǎn)，刑法并不是廣泛地對(duì)每一位公民都附加了積極義務(wù)，只有特定一部分人才需要為法益侵害結(jié)果的發(fā)生承擔(dān)不作為的責(zé)任。

由于作為義務(wù)（保證人義務(wù)）的重點(diǎn)在于防止結(jié)果發(fā)生，而防止結(jié)果發(fā)生的手段通常不止一種，所以作為義務(wù)的內(nèi)容也是因具體情形而異的。具體到缺陷產(chǎn)品的情形，召回義務(wù)只能是一種泛稱，其重點(diǎn)主要在于防止產(chǎn)品因缺陷問題而對(duì)他人的生命或健康造成損害。因此，警示、公告也好，召回、修理也好，無論采取哪種方法，只要足以將缺陷產(chǎn)品所造成的危險(xiǎn)予以“消除”或者“隔離”即可，而不僅僅限于狹義上的召回。只不過，生產(chǎn)者、銷售者根據(jù)民事法律的規(guī)定通常需要對(duì)缺陷產(chǎn)品采取召回措施，于是在刑事責(zé)任問題的討論中也列舉性地使用了“召回義務(wù)”這個(gè)概念，在整體上用于指代將缺陷產(chǎn)品的危險(xiǎn)進(jìn)行消除或者隔離的“作為義務(wù)”。①另外需要說明的是，產(chǎn)品召回義務(wù)不等于事故發(fā)生后的救助義務(wù)。在一般的不真正不作為犯的案件中，我們通常所討論的情形之一是：已經(jīng)存在一種傷害結(jié)果，行為人沒有實(shí)施救助，進(jìn)而產(chǎn)生更加嚴(yán)重的死亡結(jié)果。與之不同的是，在產(chǎn)品不召回的情形中所討論的，主要是截止到事故發(fā)生時(shí)、在此之前的階段上的不作為。至于事故發(fā)生后何者負(fù)有救助的義務(wù)，則是另外一個(gè)問題。

三、關(guān)于產(chǎn)品召回義務(wù)的現(xiàn)有學(xué)說

在生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪等作為犯的處罰范圍有限，過失犯理論難以解釋積極義務(wù)，而真正不作為犯又有賴于立法規(guī)定的情況下，采用不真正不作為犯的模式來處理缺陷產(chǎn)品不召回的問題，應(yīng)屬相對(duì)合理的選擇。在不作為犯模式下，召回義務(wù)實(shí)質(zhì)上就是一種作為義務(wù)。而作為義務(wù)依據(jù)什么而成立，哪些主體負(fù)有作為義務(wù)，也是不作為犯的理論中最為復(fù)雜、爭議最多的問題。關(guān)于作為義務(wù)來源，學(xué)說上幾乎是各執(zhí)一詞，這一現(xiàn)象也同樣體現(xiàn)在產(chǎn)品召回義務(wù)的問題上。

德國學(xué)者許內(nèi)曼教授曾經(jīng)對(duì)產(chǎn)品召回義務(wù)持全面否定態(tài)度，認(rèn)為對(duì)于既已進(jìn)入流通領(lǐng)域的缺陷產(chǎn)品，生產(chǎn)者或銷售者已經(jīng)失去支配，根據(jù)其主張的結(jié)果原因支配說則無法歸入到任何一種保證人類型之中，除非構(gòu)建一種新的保證人類型；所以，生產(chǎn)者和銷售者最多只負(fù)有德國刑法第323c條所規(guī)定的一般保證人義務(wù)。②[德]許內(nèi)曼：《德國不作為犯學(xué)理的現(xiàn)況（下）》，陳志輝譯，《軍法?？?003年第6期。日本的堀內(nèi)捷三教授也基于其主張的“事實(shí)承擔(dān)說”得出了類似的結(jié)論。③[日]堀內(nèi)捷三：《制造物缺陷與刑事責(zé)任》，《研修》1993年第546號(hào)，第8頁。但是，許內(nèi)曼教授后來又改變了之前的觀點(diǎn)，其根據(jù)一種保護(hù)型保證人推導(dǎo)出了召回義務(wù)。目前的絕大多數(shù)觀點(diǎn)也幾乎都是對(duì)召回義務(wù)的存在持肯定態(tài)度，并為其尋找實(shí)質(zhì)上的成立根據(jù)。確實(shí)，就實(shí)際個(gè)案而言，肯定召回義務(wù)的成立并非毫無可能，重要的是依據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)。在肯定產(chǎn)品召回義務(wù)的觀點(diǎn)中，主要有以下幾種：一是難以歸入傳統(tǒng)類型的“效率性說”；二是基于結(jié)果原因支配說中的保護(hù)型保證人的“保護(hù)功能承擔(dān)說”；三是基于二元機(jī)能說或者結(jié)果原因支配說中的監(jiān)督型保證人的“危險(xiǎn)源監(jiān)督說”；最后是“先前行為說”。

（一）效率性說

日本學(xué)者鎮(zhèn)目征樹認(rèn)為，作為義務(wù)的成立需要同時(shí)符合兩個(gè)條件：第一，行為人能夠最有效率地采取結(jié)果回避措施④參見[日]鎮(zhèn)目征樹：《刑事制造物責(zé)任中不作為犯論的意義與展開》，《本鄉(xiāng)法政紀(jì)要》1999年第8卷，第366-368頁。；第二，為了在事前保障行為人的行為選擇自由，不作為之前的階段，還需要行為人基于自己的意思，使其自身和實(shí)現(xiàn)結(jié)果的危險(xiǎn)之間，存在一種“減少了第三者的介入可能性”的特殊關(guān)系。⑤同注④，第369-370頁。效率性說的積極意義在于，不是從物理上的支配關(guān)系，而是從對(duì)產(chǎn)品的安全性信息的獨(dú)占性出發(fā)，并結(jié)合“基于自己的意思而使他人的介入可能性減少”這一點(diǎn)考慮生產(chǎn)者和銷售者的作為義務(wù)。同時(shí)，在企業(yè)內(nèi)部人事變動(dòng)、行政官員的作為義務(wù)方面，也能夠自圓其說。但是，該說在理論基礎(chǔ)上，尤其是“效率性”方面，存在如下問題：

其一，事實(shí)上的效率性不能證成法規(guī)范上的義務(wù)性。能夠最有效率地采取結(jié)果避免措施，只是說明行為人有很大的作為可能性，即作為的容易性，這雖然能夠更好地起到法益保護(hù)作用，但正由于其本身的功利主義色彩，有可能導(dǎo)致給無關(guān)第三人賦予過重的義務(wù)，同時(shí)又放縱了真正應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人。正如山中敬一教授所指出的，根據(jù)效率性說，對(duì)于溺水的兒童，在一旁看到并能夠馬上實(shí)施救助的路人，由于不符合“行為選擇自由的事前保障”而不具有保證人地位；帶小孩去河邊玩耍但不知其溺水的保姆，由于欠缺效率性也不具有保證人地位，這樣的結(jié)果恐怕是難以令人接受的。①[日]山中敬一：《刑事制造物責(zé)任論中作為義務(wù)的根據(jù)》，《關(guān)西大學(xué)法學(xué)論集》2011年第5號(hào)，第58頁。

其二，是否掌握產(chǎn)品危險(xiǎn)性相關(guān)信息，是預(yù)見可能性的問題，而與效率無關(guān)。其實(shí)，對(duì)產(chǎn)品銷售渠道、產(chǎn)品流向、消費(fèi)者聯(lián)系方式等信息的掌握情況，才會(huì)對(duì)召回措施效率的高低產(chǎn)生影響。對(duì)產(chǎn)品危險(xiǎn)狀況不了解，至多是欠缺對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)，和效率的高低并無直接關(guān)系。否則，根據(jù)其觀點(diǎn)，售后服務(wù)工作不完善、對(duì)產(chǎn)品危險(xiǎn)狀況絲毫不予關(guān)注的生產(chǎn)者或銷售者，則不符合效率性要件，反而可以逃避責(zé)任，這并不合理。

其三，第二個(gè)要件中，所謂“基于自己的意思使第三人的介入可能性減少”，其含義也不夠明確；與之前的先前行為說、事實(shí)承擔(dān)說或者排他性支配說相比，實(shí)際上也并沒有增加新的內(nèi)容。

（二）保護(hù)功能承擔(dān)說

許內(nèi)曼教授原本認(rèn)為，生產(chǎn)者或銷售者對(duì)于已經(jīng)流入市場(chǎng)的產(chǎn)品至多負(fù)有德國刑法第323c條所規(guī)定的一般救助義務(wù)。但之后，許內(nèi)曼教授又根據(jù)“保護(hù)功能的承擔(dān)”這一“保護(hù)性支配”類型，重新肯定了生產(chǎn)者或銷售者的召回義務(wù)。其理由在于，現(xiàn)代社會(huì)中，消費(fèi)者沒有能力來檢驗(yàn)商品存在的潛在危險(xiǎn)，因而不得不信賴生產(chǎn)者遵守了所有的安全標(biāo)準(zhǔn)，并且相信生產(chǎn)者會(huì)將事后發(fā)現(xiàn)的危險(xiǎn)及時(shí)告知消費(fèi)者；消費(fèi)者對(duì)生產(chǎn)者的信賴，“與病人面對(duì)家庭醫(yī)生或者汽車主人面對(duì)修車廠時(shí)沒有兩樣，他把保證產(chǎn)品不具有危險(xiǎn)性的任務(wù)……放在了生產(chǎn)者的手中”。②轉(zhuǎn)引自[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第2卷：犯罪行為的特別表現(xiàn)形式）》，王世洲譯，法律出版社2013年版，第586-587頁。許內(nèi)曼教授的這種思路也得到了羅克辛教授的基本贊同。

保護(hù)功能承擔(dān)說的積極意義在于，它說明了消費(fèi)者系基于對(duì)生產(chǎn)者的合理信賴，而陷于對(duì)產(chǎn)品危險(xiǎn)性的無知狀態(tài)，并由此肯定了生產(chǎn)者對(duì)于結(jié)果原因（即消費(fèi)者的對(duì)于危險(xiǎn)情狀的知和無知）的支配作用。③[德]許內(nèi)曼：《德國不作為犯的學(xué)理現(xiàn)況（上）》，陳志輝譯，《軍法?？?003年第5期。而且，該說還有如下優(yōu)勢(shì)：因?yàn)檫@種“保護(hù)功能的承擔(dān)”，主要來源于行為人在企業(yè)中所承擔(dān)的具體職責(zé)，而不是輸出商品的先前行為，所以即使企業(yè)內(nèi)部發(fā)生了人員調(diào)動(dòng)，也能夠認(rèn)定繼任者的保證人地位。但是，保護(hù)功能承擔(dān)說最重要的缺陷是，僅能說明生產(chǎn)者對(duì)“消費(fèi)者”的保護(hù)義務(wù)，難以說明消費(fèi)者之外的其他人是否屬于被保護(hù)的對(duì)象。因?yàn)?，與“危險(xiǎn)源特定、保護(hù)對(duì)象（潛在受害者）不特定”的監(jiān)督型保證人不同，保護(hù)型保證人的特征就在于，其產(chǎn)生的根據(jù)是與特定對(duì)象的特定關(guān)系，保證人需要保護(hù)的對(duì)象也限于這種特定關(guān)系之內(nèi)。盡管能夠基于消費(fèi)者與生產(chǎn)者之間的信賴關(guān)系，將消費(fèi)者作為保護(hù)的對(duì)象，但消費(fèi)者之外的人由于和生產(chǎn)者之間不存在特殊關(guān)系，因而被遺漏在保護(hù)范圍之外。同樣是缺陷產(chǎn)品招致的損害，在刑法上沒有理由只保護(hù)消費(fèi)者而忽視其他受害者，否則便不當(dāng)?shù)鼐窒蘖朔ㄒ姹Ｗo(hù)的范圍。

（三）危險(xiǎn)源監(jiān)督說

1.危險(xiǎn)物品支配說

德國學(xué)者布拉姆森（Brammsen）認(rèn)為，制造者對(duì)于危害他人健康的產(chǎn)品負(fù)有召回義務(wù)，這種義務(wù)來源于對(duì)物品的一種有形的、現(xiàn)實(shí)的支配關(guān)系，但這種支配關(guān)系并不取決于產(chǎn)品是在企業(yè)手中還是在消費(fèi)者手中。①參見姚詩：《先前行為問題研究》，清華大學(xué)2010屆博士學(xué)位論文，第143頁。即使在商品銷售出去之后，也能夠肯定生產(chǎn)者對(duì)于該商品存在著一種監(jiān)督義務(wù)；因?yàn)樵诳紤]監(jiān)督型保證人地位的成立基礎(chǔ)時(shí)，不僅要考慮純粹的事實(shí)支配關(guān)系，也需要考慮法律上的影響乃至處分關(guān)系。②轉(zhuǎn)引自[日]神例康博：《德國法中的刑事制造物責(zé)任》，《松山大學(xué)論集》2003年第5號(hào)，第146頁。日本的松原芳博教授也提出了類似的觀點(diǎn)。針對(duì)“藥害艾滋案”③具體案情參見[日]稻垣悠一：《刑事過失責(zé)任與不作為犯論——以刑法上的制造物過失相關(guān)事例為中心》，張光云譯，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015年第2期。，松原芳博教授認(rèn)為，雖然血液制劑在物理上已經(jīng)脫離了綠十字公司的掌握，但藥劑不同于一般商品，制藥公司對(duì)于供給醫(yī)院使用的藥劑仍然掌控著銷售渠道；而且，由于醫(yī)生對(duì)制劑危險(xiǎn)性不具有充分的了解和判斷能力，也不能期待醫(yī)師會(huì)停止使用。因此，能夠認(rèn)定綠十字公司對(duì)屬于“危險(xiǎn)物品”的藥劑存在“排他性支配”。④[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第77頁。

亦即，該說認(rèn)為對(duì)危險(xiǎn)物的支配不僅要考慮純粹的事實(shí)支配關(guān)系，也需要考慮法律上的影響乃至處分關(guān)系。但是，如何理解其所說的“法律上的影響乃至處分關(guān)系”，仍有較大的疑問。

首先，在產(chǎn)品已經(jīng)出售、完全處于他人的實(shí)際占有之中的情況下，仍然肯定生產(chǎn)者存在“支配”，這恐怕已經(jīng)超出了上述理由能夠解釋的范圍。至少在消費(fèi)者基于對(duì)物品的所有權(quán)而享有事實(shí)上的支配的情況下，似乎難以想象，其他主體在此基礎(chǔ)之上還可以對(duì)該“物品”建立一種怎樣的支配。如果認(rèn)為生產(chǎn)者對(duì)于自己制造的所有產(chǎn)品在整體上都存在一種支配的話，這種支配至少是經(jīng)過了相當(dāng)程度的緩和和抽象。對(duì)于已經(jīng)出售的產(chǎn)品，生產(chǎn)者在法律上是否還存在某種權(quán)限，不無疑問；盡管生產(chǎn)者實(shí)際上可以向消費(fèi)者“召回”從而重新取得占有，但這本質(zhì)上仍然是民法施加的義務(wù)，而不是賦予生產(chǎn)者這種權(quán)限。

其次，基于對(duì)銷售渠道的掌握、對(duì)危險(xiǎn)信息的了解等因素而肯定生產(chǎn)者的“排他性支配”，存在著與前述“效率說”相同的問題。亦即，對(duì)危險(xiǎn)信息的掌握，是預(yù)見可能性的表現(xiàn)；而對(duì)銷售渠道的掌握，是作為可能性較高的表現(xiàn)，況且在信息傳播越來越便利的情況下，是否掌握銷售渠道對(duì)于避免損害的發(fā)生來說，已經(jīng)沒有那么重要，通過公告的方式將危險(xiǎn)告知給社會(huì)公眾，甚至要更加高效和便捷。

2.危險(xiǎn)源安全義務(wù)說

日本學(xué)者山中敬一基于二元機(jī)能說中的“危險(xiǎn)源監(jiān)督型”保證人，在產(chǎn)品的作為義務(wù)問題上提倡“危險(xiǎn)源（制造物）安全義務(wù)說”。結(jié)合組織體責(zé)任的理念，山中教授在分析既有判例的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將該種類型的作為義務(wù)的成立條件歸納為以下4個(gè)：（1）法律上的期待狀況；（2）具體的危險(xiǎn)狀況的發(fā)生的認(rèn)識(shí)（缺陷或事故信息的收集）；（3）所負(fù)責(zé)機(jī)關(guān)的職責(zé)與事實(shí)上的管轄；（4）組織體機(jī)關(guān)內(nèi)部的地位與職能的繼承。⑤參見[日]山中敬一：《刑事制造物責(zé)任論中作為義務(wù)的根據(jù)》，《關(guān)西大學(xué)法學(xué)論集》2011年第5號(hào)，第64頁。

危險(xiǎn)源安全義務(wù)說的主要優(yōu)勢(shì)在于最后兩點(diǎn)，即借鑒了組織體責(zé)任的理念，以組織體（企業(yè)）的機(jī)關(guān)作為安全保障義務(wù)的載體，因而無論是后任者是否存在危險(xiǎn)前行為，都可能根據(jù)其在組織體內(nèi)的地位和職能而肯定其作為義務(wù)，這有利于解決企業(yè)內(nèi)部人員變更情況下作為義務(wù)的認(rèn)定。

但是，該說也存在著若干問題。

首先，在安全保障義務(wù)的根據(jù)上，該說要求存在法律上的期待狀況，在本質(zhì)上還是沒有脫離“社會(huì)期待說”的窠臼。因?yàn)?，產(chǎn)品召回義務(wù)在成立根據(jù)上的首要問題仍然是，哪一部分人、基于什么原因而負(fù)有防止缺陷產(chǎn)品造成危害結(jié)果的義務(wù)，例如為什么是生產(chǎn)者而不是其他人。其雖然把握住了危險(xiǎn)源監(jiān)督型保證人的特征，但是在說明為什么生產(chǎn)者需要對(duì)已經(jīng)出售的產(chǎn)品進(jìn)行“監(jiān)督”時(shí)，只是將其歸結(jié)于法律的期待，這種說法未免有些形式化。

其次，將“對(duì)具體的危險(xiǎn)狀況的認(rèn)識(shí)”也作為召回義務(wù)的成立要件之一，實(shí)際上是將預(yù)見可能性的問題混入到作為義務(wù)的問題中，本文認(rèn)為并無此必要。危險(xiǎn)狀況的“存在”本身是客觀要素，而且是作為義務(wù)發(fā)生的前提性事實(shí)；而對(duì)危險(xiǎn)狀況的認(rèn)識(shí)，顯然是主觀要素， “情報(bào)的掌握”這種客觀的描述，也只是體現(xiàn)其主觀認(rèn)識(shí)或者預(yù)見可能性的證據(jù)材料。對(duì)危險(xiǎn)狀況是否具有現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)，不影響作為義務(wù)的成立。例如，在池塘邊的父親由于過于專心釣魚，而沒有察覺到年幼的兒子跌落水中的事實(shí)；但只要父親符合了保證人地位的其他條件，就能夠肯定其作為義務(wù)，不會(huì)因其欠缺認(rèn)識(shí)而在法律上得到免除。否則的話，就會(huì)導(dǎo)致一個(gè)人越是疏忽大意，反而越容易使自己免于承擔(dān)作為義務(wù)，進(jìn)而逃避責(zé)任。因?yàn)?，?duì)客觀危險(xiǎn)事實(shí)欠缺認(rèn)識(shí)，只是不知道法益面臨危險(xiǎn)狀況而需要被救助，這雖然能夠阻卻行為人的主觀故意，但仍然有可能肯定過失的責(zé)任。

綜上，當(dāng)危險(xiǎn)狀況客觀存在時(shí)，原則上就需要一個(gè)“作為”的介入來避免結(jié)果的發(fā)生；如果等到對(duì)危險(xiǎn)狀況具有現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)才肯定作為義務(wù)的成立，不僅使保證人的范圍大大縮小，對(duì)法益的保護(hù)也為時(shí)過晚。

（四）先前行為說

在皮革噴霧劑案的判決中，德國聯(lián)邦最高法院根據(jù)先前行為肯定了產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者負(fù)有召回義務(wù)。①本案中，生產(chǎn)、銷售商的負(fù)責(zé)人在得知消費(fèi)者使用產(chǎn)品后患肺水腫的若干事件后，由于在科學(xué)實(shí)驗(yàn)上尚未能確認(rèn)產(chǎn)品中含有致害成分，于是董事會(huì)認(rèn)為暫時(shí)沒有必要停售或者召回，進(jìn)而使噴霧劑繼續(xù)流通并引發(fā)了更多消費(fèi)者患病。德國聯(lián)邦最高法院以公司董事會(huì)作出不召回決定的時(shí)點(diǎn)為界，區(qū)分了作為的責(zé)任和不作為的責(zé)任：該次董事會(huì)召開之后繼續(xù)生產(chǎn)和銷售出廠的產(chǎn)品，所導(dǎo)致的傷害結(jié)果應(yīng)歸責(zé)于生產(chǎn)和銷售的“作為”；而在此時(shí)點(diǎn)之前已經(jīng)投入市場(chǎng)但尚未銷售到消費(fèi)者手中的產(chǎn)品，由于出廠時(shí)并不存在故意或過失，因此所造成的傷害結(jié)果僅有可能歸責(zé)于“不作為”。針對(duì)“不召回”的事實(shí)，德國聯(lián)邦最高法院最終根據(jù)不真正不作為犯的理論，認(rèn)定其同樣構(gòu)成過失傷害罪和危險(xiǎn)傷害罪。判決認(rèn)為，被告人把能夠損害他人健康的噴劑投入市場(chǎng)的先前行為，給他人制造了危險(xiǎn)，客觀上違反了義務(wù)，這是其保證人地位的依據(jù)；先前行為需要具備客觀的義務(wù)違反性，但并不要求主觀不法，因此被告人的先前行為是否具有“過失”，在所不問。 See Marcus D. Dubber & Tatjana H?rnle, Criminal Law: A Comparative Approach, 296 (1st ed. 2014).根據(jù)先前行為說，能夠通過因果鏈條快速鎖定先前行為人，進(jìn)而篩選出保證人。如果將其適用到產(chǎn)品缺陷的案件中，不僅能夠肯定生產(chǎn)者的召回義務(wù)，也有可能比較容易地肯定銷售者的召回義務(wù)。但是，如果危害結(jié)果發(fā)生的時(shí)點(diǎn)向前追溯的話，形式上必然存在著很多個(gè)先前行為；如果不對(duì)其范圍加以限制，先前行為說仍然無法擺脫較強(qiáng)的形式色彩。正是因此，該說引起的爭議也最大。關(guān)于先前行為的爭議至少包含3個(gè)層面：

首先，雖然多數(shù)觀點(diǎn)仍然肯定先前行為能夠成為作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)②也有學(xué)者將先前行為歸入“對(duì)危險(xiǎn)源的支配”的類型中，并認(rèn)為不作為、具有阻卻違法事由的行為、過失犯罪行為、故意犯罪行為均可能成為先前行為。參見張明楷：《不作為犯中的先前行為》，《法學(xué)研究》2011年第6期。另有學(xué)者認(rèn)為，先前行為是作為義務(wù)的唯一來源，“處罰作為犯是因?yàn)樾袨橹圃觳?shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，處罰不作為犯是因?yàn)槠湎惹暗男袨槭狗ㄒ嫦萑腼L(fēng)險(xiǎn)”，所謂其他類型的作為義務(wù)，也是在先前行為造成危險(xiǎn)時(shí)才有討論的空間。參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第113頁。，但同時(shí)也存在一種有力的觀點(diǎn)認(rèn)為，先前行為不能成為作為義務(wù)的根據(jù)。主張結(jié)果原因支配說的許內(nèi)曼教授和山口厚教授均持此觀點(diǎn)。山口厚教授指出，先前行為人只是在危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)階段對(duì)危險(xiǎn)源存在支配，但難以認(rèn)為這種支配在危險(xiǎn)已經(jīng)產(chǎn)生后還仍然存在。例如駕車將他人撞傷之后，在被害人傷情繼續(xù)惡化的過程中，汽車駕駛?cè)说淖饔门c在場(chǎng)的其他路人并無不同，因而難以認(rèn)定其存在支配。①[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第93頁。

其次，在肯定先前行為的觀點(diǎn)中，關(guān)于先前行為是否需要具有義務(wù)違反性，也存在相互對(duì)立的觀點(diǎn)，由此在產(chǎn)品召回義務(wù)的問題上又可能得出不同的結(jié)論。一方面，少部分學(xué)者（德國學(xué)者雅各布斯、弗洛伊德等）認(rèn)為，先前行為不必具有義務(wù)違反性，其重點(diǎn)在于其是否“提高”或“加重”了風(fēng)險(xiǎn)；即使是被允許的風(fēng)險(xiǎn)，也可能產(chǎn)生作為義務(wù)。②張麗卿：《臺(tái)灣地區(qū)缺陷食品刑事責(zé)任之探討》，載梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編：《中德刑法學(xué)者的對(duì)話(二)——刑法體系與客觀歸責(zé)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第192頁。我國亦有學(xué)者持類似觀點(diǎn)，指出“承認(rèn)先前行為是作為義務(wù)的來源，有利于解決產(chǎn)品召回責(zé)任的問題”，而且，先前的生產(chǎn)、銷售行為并無過失時(shí)，也能夠產(chǎn)生作為義務(wù)。③張明楷：《不作為犯中的先前行為》，《法學(xué)研究》2011年第6期。類似看法參見呂英杰：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的產(chǎn)品刑事責(zé)任》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2011年第6期。但另一方面，德國的多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，先前行為具有義務(wù)違反性時(shí)，才能夠成為作為義務(wù)的來源。據(jù)此，制造商在生產(chǎn)產(chǎn)品時(shí)如果已經(jīng)盡到審慎義務(wù)，那么對(duì)于流通之后才發(fā)現(xiàn)的產(chǎn)品缺陷，則難以肯定其作為義務(wù)。盡管德國聯(lián)邦最高法院在“皮革噴霧劑案”中，將義務(wù)違反性理解為無需考慮主觀要素的“客觀的義務(wù)違反性”，但相當(dāng)多的學(xué)者對(duì)此提出了反對(duì)意見。反對(duì)意見認(rèn)為，聯(lián)邦最高法院在本案中不應(yīng)將“義務(wù)違反性”和“過失”割裂開來，一個(gè)沒有創(chuàng)設(shè)法不容許風(fēng)險(xiǎn)的先前行為不具有過失不法，也就不具有義務(wù)違反性，因此不能產(chǎn)生作為義務(wù)。④[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第2卷：犯罪行為的特別表現(xiàn)形式）》，王世洲譯，法律出版社2013年版，第584頁。

最后，即便認(rèn)為先前行為不需要義務(wù)違反性，或者僅需要客觀層面上的義務(wù)違反性，將其運(yùn)用到產(chǎn)品召回義務(wù)上時(shí)，也存在一個(gè)難題：企業(yè)的相關(guān)負(fù)責(zé)人離任的情況下，如何認(rèn)定離任者和繼任者的作為義務(wù)？根據(jù)先前行為說，可能會(huì)得出離任者負(fù)有作為義務(wù)、繼任者沒有作為義務(wù)的結(jié)論；尤其是，如果認(rèn)為先前行為是唯一的作為義務(wù)來源的觀點(diǎn)，也無法通過其他類型來肯定繼任者的作為義務(wù)。如此一來，根據(jù)先前行為而建立的產(chǎn)品召回義務(wù)就很容易落空——離任者由于失去權(quán)限而實(shí)際上難以履行召回義務(wù)，繼任者又因?yàn)椴淮嬖谙惹靶袨槎回?fù)有召回義務(wù)。即便是在設(shè)立了單位犯罪制度的我國，也不能貿(mào)然地說完全不存在這一問題。因?yàn)槲覈皇遣糠址缸锊盘幜P單位，倘若以不真正不作為犯的模式處罰不召回的行為，通常也只限于故意傷害罪、過失致人死亡罪等自然人犯罪。因此，若要借助單位犯罪制度實(shí)現(xiàn)作為義務(wù)的繼承，也存在一定的障礙。

綜上所述，先前行為類型的作為義務(wù)，雖然受到國內(nèi)學(xué)說的廣泛接受和認(rèn)同，但形式意義上的先前行為畢竟只是一個(gè)線索，最終仍必須通過實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。至于如何把握其實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，才是疑問所在。如果對(duì)先前行為作過于形式的理解，就有可能導(dǎo)致因果鏈條上每個(gè)環(huán)節(jié)的人都負(fù)有作為義務(wù)。因而實(shí)質(zhì)作為義務(wù)論下的各種學(xué)說，對(duì)先前行為產(chǎn)生作為義務(wù)的條件進(jìn)行了一定程度的限制。

四、排他支配設(shè)定說的選擇

如果要處罰不真正不作為犯，而且是與作為犯適用同一條款處罰，那么不作為的不法和有責(zé)的程度，也需要和相應(yīng)條款的法定刑相協(xié)調(diào)。然而，由于不作為犯與作為犯在因果力（不法層面）存在差異，若對(duì)兩者適用同一條款進(jìn)行處罰，則需要特殊的理由。從因果論的角度來看，如果結(jié)合因果流程中的其他事實(shí)要素（例如特定空間、他人介入的可能性等），則并非所有的不作為都具有同等意義。值得受到刑法處罰的，理應(yīng)是那些和作為犯那樣，能夠左右因果進(jìn)程方向的不作為。那么進(jìn)一步的任務(wù)，就是篩選出后面這一類不作為。于是，討論作為義務(wù)的問題，也可以說是在探討不作為的因果關(guān)系問題。基于上述想法，筆者認(rèn)為應(yīng)選擇“排他支配設(shè)定說”，從對(duì)“因果進(jìn)程”的排他性支配設(shè)定著手，進(jìn)一步對(duì)產(chǎn)品召回義務(wù)進(jìn)行說明。需要說明的是，本文所理解的“排他性支配”，是指與作為犯中的“作為”程度相當(dāng)?shù)闹洌⒉灰欢ㄒ蠼^對(duì)的、完全的排他。

（一）從因果論角度填補(bǔ)不作為犯的結(jié)構(gòu)空隙

不作為犯的因果力不同于作為犯。要理解作為犯和不作為犯的結(jié)構(gòu)差異，首先需要明確作為和不作為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于作為與不作為如何區(qū)分，存在著不同的見解。本文認(rèn)為，較有意義的觀點(diǎn)主要有以下3種：（1）能量投入說，即以在特定方向是否有能量投入為標(biāo)準(zhǔn)，在特定方向上有能量投入的是作為，在特定方向上沒有投入能量的是不作為。①參見呂翰岳：《作為與不作為之區(qū)分的目的理性思考——以德國判例與學(xué)說為借鏡》，《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第4期。（2）規(guī)范類型說，即以行為違反的是禁止性規(guī)范還是命令性規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，違反禁止性規(guī)范的是作為，違反命令性規(guī)范的是不作為。（3）法益因果關(guān)系說，即根據(jù)在法益狀態(tài)變化的因果進(jìn)程中所起的作用進(jìn)行區(qū)分，使法益狀態(tài)得到惡化的是作為，而對(duì)法益惡化的事態(tài)進(jìn)程不予阻止的行為是不作為。②[日]曾根威彥：《交通事犯與不作為犯》，黃河譯，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第6期。其實(shí)，制造風(fēng)險(xiǎn)就是使法益狀態(tài)得到惡化，放任既有風(fēng)險(xiǎn)也就是對(duì)法益惡化的事態(tài)進(jìn)程不予阻止，兩者只是分別從起因和結(jié)果的角度進(jìn)行了不同描述，其背后的含義是相同的。 筆者認(rèn)為，不真正不作為犯問題產(chǎn)生的根源，正在于不作為對(duì)法益的危害結(jié)果的原因力（因果關(guān)系）上，因此，“法益因果關(guān)系說”更有說服力。上述3種觀點(diǎn)雖然看似不同，但從“刑法的根本目的在于保護(hù)法益”這一立場(chǎng)出發(fā)，三者只是側(cè)重于不同角度進(jìn)行了描述，實(shí)際上可以通過“法益保護(hù)”建立起共通的聯(lián)系。

首先，能量投入說的關(guān)鍵點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)了“特定方向”，所謂的能量投入與否是需要結(jié)合“特定方向”進(jìn)行判斷的；從刑法的角度來理解，“特定方向”就應(yīng)當(dāng)是指向法益侵犯或者法益保護(hù)的方向。

其次，規(guī)范類型說只是形式上的同義反復(fù)和循環(huán)論證，而且混淆了“作為”和“作為犯”的概念；因?yàn)樽鳛榧扔锌赡苁乔址噶朔ㄒ?，也有可能是保護(hù)了法益，只有在侵犯法益的情況下才能說是違反了規(guī)范。但其積極意義在于強(qiáng)調(diào)了罪刑法定原則，即無論是對(duì)作為還是不作為的追責(zé)，都應(yīng)當(dāng)以存在相應(yīng)的規(guī)范基礎(chǔ)為前提。既然刑法規(guī)范的目的在于保護(hù)法益，那么某種作為之所以受到規(guī)范的禁止，是因?yàn)槠鋸臒o到有地創(chuàng)設(shè)了針對(duì)法益的危險(xiǎn)；某種作為之所以為規(guī)范所期待，是因?yàn)槠溆兄谙蚪档头ㄒ嫠媾R的危險(xiǎn)。

最后，從自然意義上看，作為是對(duì)事態(tài)進(jìn)程的積極介入，并能夠造成或好或壞的影響；而刑法正是關(guān)注到人的“能量投入”對(duì)于因果流程所起到的作用，才會(huì)在一定限度下對(duì)人的行為作出強(qiáng)制性要求（即禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范）。為了保護(hù)法益，刑法一方面要禁止對(duì)法益狀態(tài)的惡化起到促進(jìn)作用的“作為”，另一方面也會(huì)在一定范圍內(nèi)要求對(duì)既有的危險(xiǎn)進(jìn)行消除或降低的“作為”，后者便衍化出了不作為類型的犯罪。

由此可見，在作為犯的結(jié)構(gòu)中，可以“通過鎖定行為來鎖定具體的行為人”①楊緒鋒：《條件說的困境與結(jié)果歸責(zé)的類型化》，《中國刑事法雜志》2015年第4期。；而不作為犯則恰恰相反，在其因果進(jìn)程中，行為人只要“什么都不管”地不加介入，危害結(jié)果就能夠發(fā)生了。所有“不作為”的人“在侵害或者威脅法益的客觀表現(xiàn)上”并無區(qū)別，問題僅在于誰需要為此承擔(dān)責(zé)任。②黎宏：《不作為犯罪研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第96頁。重視自由的學(xué)者，往往會(huì)把密爾的傷害原則作為限制處罰的理由，即“權(quán)力能夠違背個(gè)人意志而正當(dāng)?shù)叵蛭拿鞴餐w的任何成員行使的唯一目的，便是防止對(duì)他人造成損害”③John S. Mill: On Liberty, 80 (David Bromwich and George Kateb ed., 2003). 轉(zhuǎn)引自勞東燕：《危害性原則的當(dāng)代命運(yùn)》，《中外法學(xué)》2008年第3期。。亦即，刑法原則上只能要求一個(gè)人不給外界造成傷害，而不能強(qiáng)制要求行為人給外界帶來好處。而刑法究竟是否可以為了“給他人帶來好處”而發(fā)動(dòng)制裁，顯然不是傳統(tǒng)意義上的傷害原則所能解決的。那么，什么樣的人基于何種原因而負(fù)有“給他人帶來好處”的義務(wù)，成為需要進(jìn)一步明確的問題。的確，孤立地看，所有的單純“不作為”，在表面上對(duì)結(jié)果的發(fā)生都沒有促進(jìn)作用。但是，如果結(jié)合因果流程中的其他事實(shí)要素（例如特定空間、他人介入的可能性等）來看，并非所有的不作為都具有同等意義。值得受到刑法處罰的，理應(yīng)是那些和作為犯那樣，能夠左右因果進(jìn)程方向的不作為。

（二）排他支配設(shè)定與產(chǎn)品召回義務(wù)

排他支配設(shè)定說認(rèn)為，作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于“行為人主動(dòng)設(shè)定了對(duì)法益的排他性支配”。在危險(xiǎn)發(fā)展為對(duì)法益的現(xiàn)實(shí)侵害的因果進(jìn)程中，無論是在行為人制造了面向法益的危險(xiǎn)的場(chǎng)合（例如交通肇事的情形），還是在行為人主動(dòng)介入因果進(jìn)程的場(chǎng)合（例如醫(yī)生接手救治病人的情形），均需要行為人對(duì)因果進(jìn)程具有排他性的支配，否則不能成立不真正不作為犯。④黎宏：《結(jié)果本位刑法觀的展開》，法律出版社2015年版，第107頁。

在行為人親自設(shè)定了對(duì)因果進(jìn)程的排他性支配時(shí)，法益的存續(xù)實(shí)際依賴于行為人，危害結(jié)果是否發(fā)生，現(xiàn)實(shí)地取決于行為人是否實(shí)施相應(yīng)的作為；此時(shí)，行為人的不作為對(duì)事態(tài)的發(fā)展，起著與作為同等程度的支配作用。就像鐵路岔道口的扳道工一樣，通過支配自己是否扳動(dòng)扳手，決定著火車能夠開往哪個(gè)方向。因此，僅僅存在先前行為或者介入行為，并不能肯定作為義務(wù)，還需要能夠左右“危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化”的過程。

在產(chǎn)品召回義務(wù)的問題上，也可以借由排他支配設(shè)定說得到解釋。首先，這種支配，主要是指對(duì)“產(chǎn)品處于流通領(lǐng)域并隨時(shí)可能引發(fā)事故”這一危險(xiǎn)狀態(tài)的支配。生產(chǎn)者通過左右消費(fèi)者對(duì)缺陷產(chǎn)品危險(xiǎn)性的認(rèn)知，而使自己處于支配地位。這是因?yàn)?，產(chǎn)品缺陷在通常情況下都是“看不見”的，安全事故也都是使用者在對(duì)危險(xiǎn)處于無知的狀態(tài)下造成的。如果使用者明知產(chǎn)品存在缺陷，例如明知汽車制動(dòng)系統(tǒng)存在問題仍然駕駛上路，那么就可以基本否定生產(chǎn)者對(duì)因果進(jìn)程的支配了，因?yàn)榇藭r(shí)汽車制造商并沒有左右汽車司機(jī)對(duì)汽車缺陷的認(rèn)知。司機(jī)在已對(duì)危險(xiǎn)性有所認(rèn)識(shí)的情況下，仍基于自己的意志將危險(xiǎn)擴(kuò)散到其他場(chǎng)所，這已經(jīng)不是生產(chǎn)者能夠支配的了。其次，在企業(yè)負(fù)責(zé)人變更的情況下，對(duì)于后來的繼任者，可以認(rèn)為是通過中途介入的方式，親自設(shè)定了這種支配。以下將從“創(chuàng)造并支配危險(xiǎn)”和“中途介入因果進(jìn)程”兩個(gè)方面進(jìn)行說明。

1.創(chuàng)造并支配危險(xiǎn)的情形

創(chuàng)造并支配危險(xiǎn)，是指行為人通過其先前行為而創(chuàng)造了面向法益侵害的危險(xiǎn)源，并且左右了危險(xiǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)侵害的因果進(jìn)程，即行為人主動(dòng)設(shè)定了對(duì)因果進(jìn)程的排他性支配。此處關(guān)注的重點(diǎn)并不在于“創(chuàng)造”危險(xiǎn)過程，而是后續(xù)的危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的過程。只是，由于先前行為和之后的支配通常是連續(xù)存在的，所以能夠通過先前行為快速地鎖定問責(zé)對(duì)象。

首先，創(chuàng)造危險(xiǎn)的先前行為是否違反了注意義務(wù)，在所不問。在類似于皮革噴霧劑案的情形中，即便產(chǎn)品中有害物質(zhì)的成分均符合了有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，但該產(chǎn)品的實(shí)際使用的確會(huì)造成人體傷害，所以仍然能夠認(rèn)為，生產(chǎn)并銷售缺陷產(chǎn)品的行為屬于創(chuàng)造危險(xiǎn)的行為。由此，只要能夠?qū)⑽：Y(jié)果發(fā)生的原因歸咎于產(chǎn)品本身的問題（例如消費(fèi)者已經(jīng)按照規(guī)定方法用于合理用途，不存在濫用的情況），就可以認(rèn)為生產(chǎn)者實(shí)施了一種創(chuàng)造危險(xiǎn)的先前行為。實(shí)際上“缺陷”一詞本身就涵蓋了這層意思，即系產(chǎn)品本身對(duì)他人的生命健康存在一種不合理的危險(xiǎn)。

其次，對(duì)因果進(jìn)程的支配，不需要行為人物理性地支配著危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的每一個(gè)環(huán)節(jié)，能夠在重要的環(huán)節(jié)上左右危險(xiǎn)的發(fā)展方向即可。因?yàn)榧词乖谧鳛榉傅囊蚬P(guān)系中，也不需要行為人的作為物理性地支配著因果進(jìn)程的每個(gè)環(huán)節(jié)。之所以說生產(chǎn)者支配了 “產(chǎn)品處于流通領(lǐng)域并隨時(shí)可能引發(fā)事故”這一危險(xiǎn)狀態(tài)，是因?yàn)楫a(chǎn)品在社會(huì)生活中本身就是為了被使用，消費(fèi)者在對(duì)缺陷產(chǎn)品的危險(xiǎn)性毫不知情的情況下，對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行正常使用是自然而然的事情。這就好比實(shí)行終了的作為犯，在實(shí)行終了之后的階段，行為人雖然沒有現(xiàn)實(shí)具體地支配著因果進(jìn)程，但是也不需要再進(jìn)行額外的介入，只要等待結(jié)果的發(fā)生就好了。例如妻子在準(zhǔn)備好的飯菜中下毒，等待丈夫日常下班后回家食用。盡管是丈夫自己把飯菜送入口中，我們還是會(huì)認(rèn)為是妻子支配著整個(gè)事件的因果進(jìn)程。類似的道理，對(duì)于產(chǎn)品在消費(fèi)者手中被使用的環(huán)節(jié)，生產(chǎn)者不需要存在物理性的支配，因?yàn)樵诋a(chǎn)品被銷售出去的那一刻，就幾乎注定會(huì)被使用了。由此也可以解釋，在產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致的安全事故已經(jīng)發(fā)生后，較輕的傷害結(jié)果轉(zhuǎn)化為更重的傷害結(jié)果甚至死亡結(jié)果時(shí)，生產(chǎn)者并不負(fù)有救助的作為義務(wù)。因?yàn)?，?duì)于之后這一階段的因果流程，生產(chǎn)者并不存在排他性支配。而根據(jù)先前行為說，則有可能得出生產(chǎn)者也負(fù)有救助義務(wù)的結(jié)論，這恐怕并不妥當(dāng)。進(jìn)一步地，消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品的使用，前提是基于對(duì)產(chǎn)品安全性的信賴。生產(chǎn)者恰恰是在這個(gè)重要環(huán)節(jié)上，決定了消費(fèi)者是否會(huì)實(shí)際使用產(chǎn)品，這種決定作用在根本上是因?yàn)樯a(chǎn)者因掌握產(chǎn)品信息而具有的優(yōu)勢(shì)地位。對(duì)于產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、構(gòu)造、原料、成分，以及個(gè)別事故發(fā)生的具體原因，都不可能要求消費(fèi)者有清楚的了解。盡管可能有個(gè)別媒體或?qū)＜覍?duì)產(chǎn)品提出質(zhì)疑，部分消費(fèi)者可能會(huì)因此放棄使用，但是也不可能期待所有消費(fèi)者都完全相信媒體或者專家的推斷。在不能確信產(chǎn)品存在缺陷的情況下，消費(fèi)者仍然會(huì)基于其對(duì)產(chǎn)品安全性的信賴?yán)^續(xù)使用。能夠破除這種信賴的只有作為產(chǎn)品生產(chǎn)者的企業(yè)本身，或者一個(gè)有公信力的政府。另一方面，也不能因?yàn)榻Y(jié)果可以通過其他力量的介入得到避免，就否認(rèn)生產(chǎn)者的支配。因?yàn)樗形：Y(jié)果在普遍意義上都有可能因其他因素的介入得到避免，排他并不要求是絕對(duì)地排除他人介入的可能性，而是與作為犯程度相當(dāng)?shù)嘏潘?/p>

最后，生產(chǎn)者是否掌握了一定數(shù)量的關(guān)于產(chǎn)品危險(xiǎn)性的信息，不是作為義務(wù)成立的前提，而是判斷其對(duì)危險(xiǎn)狀況是否存在認(rèn)識(shí)的資料。由于缺陷產(chǎn)品一經(jīng)售出，就有極大的可能性被投入使用，危險(xiǎn)狀況已經(jīng)客觀存在，此時(shí)就能夠肯定生產(chǎn)者的召回義務(wù)。至于生產(chǎn)者是否實(shí)際地掌握了產(chǎn)品危險(xiǎn)性的相關(guān)信息，是否有能力發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品缺陷，是預(yù)見可能性的問題。不能因?yàn)樯a(chǎn)者沒有了解到危險(xiǎn)狀況，就直接排除其作為義務(wù)，否則就會(huì)造成越不負(fù)責(zé)義務(wù)越少的局面。因此，即使生產(chǎn)者對(duì)產(chǎn)品安全性的監(jiān)測(cè)、跟蹤極不重視，進(jìn)而沒有認(rèn)識(shí)到客觀危險(xiǎn)狀況的存在，也有可能因?yàn)榇嬖陬A(yù)見可能性而肯定其過失責(zé)任。

2.中途介入因果進(jìn)程的情形

中途介入因果進(jìn)程的情形，是指行為人基于自己的意思而介入因果進(jìn)程，并對(duì)后續(xù)的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)具有支配作用。此時(shí)的介入，并不要求行為人出于防止結(jié)果發(fā)生的目的，這種情形主要用于說明企業(yè)負(fù)責(zé)人變更之后的作為義務(wù)問題。

盡管我國存在單位犯罪制度，但對(duì)于缺陷產(chǎn)品不召回的行為，仍然難以作為單位犯罪進(jìn)行處罰。一方面，難以將“不召回”解釋為不作為的生產(chǎn)或銷售行為，因而無法適用生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等罪名；另一方面，可能考慮適用的故意傷害罪、過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪等罪名，其中又不存在單位犯罪的相關(guān)規(guī)定。所以，通過單位的“先前行為”和單位的“作為義務(wù)”解釋離任者和繼任者的作為義務(wù)的方案①呂英杰：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的產(chǎn)品刑事責(zé)任》，《法律科學(xué)》2011年第6期。，存在理論上的障礙。在沒有規(guī)定可以由單位構(gòu)成的犯罪中，或許有可能承認(rèn)“單位行為”或者認(rèn)可單位存在作為義務(wù)，亦即相關(guān)行為本來也有可能由單位實(shí)施，只是刑法不想在這個(gè)罪名上追究單位的責(zé)任。即便理論上存在這種可能，但如果根據(jù)單位的先前行為而肯定繼任者的作為義務(wù)，繼任者的作為義務(wù)根據(jù)就不是其自身的先前行為，而是他人的先前行為，這恐怕并不是先前行為說原本的含義。因此，對(duì)于繼任者的作為義務(wù)，還是需要再尋找另外的根據(jù)。排他支配設(shè)定說中的“中途介入因果進(jìn)程”，則能夠較好地說明上述問題。因?yàn)槿毕莓a(chǎn)品不召回的情形中，支配的存在與否，是與其在企業(yè)中的地位和權(quán)限密切相關(guān)的。離任者對(duì)于企業(yè)之后所掌握的信息并不了解，也沒有權(quán)限再代表企業(yè)作出任何決定，實(shí)際上失去了作為可能性。在此之后，消費(fèi)者仍然由于沒有認(rèn)識(shí)到缺陷產(chǎn)品的危險(xiǎn)性而繼續(xù)使用產(chǎn)品，使產(chǎn)品的危險(xiǎn)暴露于流通領(lǐng)域中，對(duì)后一階段的因果進(jìn)程的支配，就轉(zhuǎn)移到繼任者手中了。

和之前的離任者一樣，繼任者同樣是基于其在任期間的地位和權(quán)限而享有對(duì)因果進(jìn)程的支配。繼任者在接管職位的同時(shí)，也接管了該職位所享有的信息優(yōu)勢(shì)地位和決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)等權(quán)限，并且據(jù)此支配著產(chǎn)品流通和被使用的狀態(tài)。雖然危險(xiǎn)狀態(tài)不是因繼任者的先前行為而產(chǎn)生的，但是繼任者的接管行為使其取代了離任者的地位而成為了新的支配者，且系出于其自愿，因此可以說繼任者是主動(dòng)介入并設(shè)定了對(duì)因果進(jìn)程的排他性支配。

（三）等價(jià)性及從寬處罰問題

排他支配設(shè)定說從不作為的因果力角度，為作為義務(wù)的成立提供根據(jù)。在肯定作為義務(wù)成立之后，還可能存在進(jìn)一步的等價(jià)性判斷，以及是否從輕或減輕處罰的問題。

關(guān)于等價(jià)性問題，現(xiàn)有的討論內(nèi)容至少包括兩個(gè)層面：

一是從實(shí)質(zhì)的角度理解作為義務(wù)與等價(jià)性的關(guān)系，討論如何用作為義務(wù)論去填補(bǔ)不作為與作為在結(jié)構(gòu)上的差異。等價(jià)性問題可以追溯到德國學(xué)者考夫曼針對(duì)“保證人說”提出的批評(píng)。在保證人說看來，保證人的不作為與作為犯中的作為，同樣都是違反了禁止規(guī)范（禁止構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生）的行為，因而可以做相同的處理。但考夫曼、韋爾策爾等人則強(qiáng)調(diào)：不真正不作為犯不作為無法與作為犯適用相同的理論，因?yàn)閮烧咴诮Y(jié)構(gòu)上存在本質(zhì)差異——不作為對(duì)結(jié)果的發(fā)生沒有原因力，不能包括在“行為”的概念之中；但如果能夠“在違法性、有責(zé)性領(lǐng)域里，通過對(duì)不真正不作為犯和作為犯進(jìn)行等價(jià)值性判斷，就會(huì)承認(rèn)不真正不作為犯具有可罰性”②[日]日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第31-32，77頁。。20世紀(jì)70年代，日本的日高義博教授對(duì)等價(jià)性問題進(jìn)行了介紹和研究，對(duì)當(dāng)時(shí)試圖通過主觀要件解決等價(jià)問題的觀點(diǎn)（利用意思說）進(jìn)行了批評(píng)，并進(jìn)一步提出“構(gòu)成要件等價(jià)值”的理論，主張以犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素、該行為事實(shí)、不作為人的原因設(shè)定等客觀要素來填補(bǔ)不真正不作為犯在結(jié)構(gòu)上的空隙。但在自然現(xiàn)象、被害人或第三人的故意、過失的情形下，不作為人沒有設(shè)定原因，不成立不真正不作為犯。例如在交通肇事后逃逸致人死亡的，肇事者的不作為與作為的殺人具有等價(jià)性；妻子不小心落水而丈夫不予救助的情形，丈夫的不作為則與作為殺人不等價(jià)。①[日]日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第112-114頁。我國學(xué)者也指出，“不真正不作為犯的場(chǎng)合，不是處罰所有的不作為，如果只是處罰從價(jià)值上能夠與作為同樣程度看待的不作為，那就不違反罪刑法定的旨趣?！雹隈R克昌：《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)2002年版，第171頁。

這種對(duì)“不作為能夠與作為同樣程度看待”的要求，也是我國通說所理解的等價(jià)性。而且較多觀點(diǎn)認(rèn)為，等價(jià)性是對(duì)不真正不作為犯提出的一般性要求，是對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋的指導(dǎo)原理，并不是一個(gè)單獨(dú)的要件；而實(shí)質(zhì)作為義務(wù)論的觀點(diǎn)，實(shí)際上是將等價(jià)性的問題內(nèi)化在作為義務(wù)的判斷中了。例如，日本學(xué)者松原芳博認(rèn)為，等價(jià)性實(shí)際上是將作為義務(wù)本身予以具體化的指導(dǎo)原理，以便能夠“恰如其分地選出能與作為包攝于共同的構(gòu)成要件之中的不作為”③[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第73頁。。從這層意義上說，作為義務(wù)問題也是等價(jià)性問題的一個(gè)側(cè)面。

二是從形式的角度，以構(gòu)成要件行為的類型化來限制不真正不作為犯的處罰范圍。行為造成了特定的法益侵害結(jié)果，即便能夠肯定因果關(guān)系的成立，也并不能直接得出犯罪成立的結(jié)論。要構(gòu)成相應(yīng)的犯罪，還需要通過特定的方式、手段實(shí)施相應(yīng)行為，即符合構(gòu)成要件行為。不同的方式、手段也意味著不同的不法類型，例如同樣是非法占有他人財(cái)物，但行為類型可能是盜竊、詐騙或者侵占，據(jù)此，如果是以特定行為方式實(shí)施的犯罪，能否由相應(yīng)的不作為構(gòu)成，則需要在刑法各論中根據(jù)具體犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷。例如在不作為的傳播淫穢物品的場(chǎng)合，要判斷不作為是否和積極的“傳播”行為具有等價(jià)性；在不作為的猥褻的場(chǎng)合中，要判斷的是不作為是否和積極的“猥褻”行為具有等價(jià)性。而缺陷產(chǎn)品不召回的行為，并不是以不作為的方式實(shí)施了生產(chǎn)、銷售行為，難以認(rèn)為其與生產(chǎn)、銷售的作為行為等價(jià)，因而難以符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件。

此外，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為犯在性質(zhì)上比作為犯輕，因此在處罰上也通常比作為犯更輕。④同注①，第13頁。然而，如果不真正不作為犯的成立真的都符合了上述等價(jià)性要求，只處罰和作為“同等價(jià)值”的不作為，那么不作為犯的處罰力度也理應(yīng)和作為犯基本相當(dāng)。那么，又該如何理解不作為犯的處罰比作為輕的主張呢？關(guān)于該問題，我國有學(xué)者介紹了德國刑法的情況：德國刑法典中并沒有采取等價(jià)性的用語，而是設(shè)置了“相當(dāng)于”條款，而且主要適用于舉止關(guān)聯(lián)犯中，這與減輕條款并不矛盾；況且，減輕條款在德國也需要根據(jù)案件具體事實(shí)決定是否適用，并非普遍適用。亦即，“相當(dāng)于”條款的作用主要是檢驗(yàn)“不作為”的樣態(tài)是否與具體罪名中的構(gòu)成要件行為相當(dāng)，防止過于實(shí)質(zhì)的解釋造成對(duì)罪刑法定原則的突破；是否減輕處罰也要根據(jù)案件具體情節(jié)，減輕條款也并非必然地適用于每個(gè)個(gè)案。⑤呂翰岳：《作為與不作為之區(qū)分的目的理性思考——以德國判例與學(xué)說為借鏡》，《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第4期。

根據(jù)本文的見解，對(duì)不真正不作為犯從輕或者減輕處罰的理由原本在于，不作為的原因力和作為不同，作為犯違反的是消極義務(wù)，而不作為犯違反的是積極義務(wù)；處罰作為犯只是要求行為人不要對(duì)外界造成傷害，而處罰不作為犯其實(shí)是要求一個(gè)人付出力量去消除既有的風(fēng)險(xiǎn)。整體而言，與違反消極義務(wù)的作為犯相比，違反積極義務(wù)的不作為犯在不法和責(zé)任方面相對(duì)更輕。然而，在排他支配設(shè)定說的判斷之下，不真正不作為犯的成立范圍已經(jīng)大幅縮小，只有對(duì)因果進(jìn)程的支配達(dá)到與作為犯相當(dāng)程度的不作為犯才值得處罰，故而原則上也應(yīng)適用與作為犯相當(dāng)程度的刑罰。只不過作為犯中也存在情節(jié)較輕的情況，這些理由同樣也有可能適用于不作為犯。因此，無需再單憑其屬于不作為犯這一理由進(jìn)行從輕或者減輕處罰。當(dāng)然，也更不應(yīng)該因?yàn)椴蛔鳛榉冈谑聦?shí)上處罰都比較輕，而主張擴(kuò)大或者緩和不真正不作為犯的成立范圍。

五、結(jié) 論

在處理缺陷產(chǎn)品不召回的問題上，不真正不作為犯模式應(yīng)當(dāng)是當(dāng)前較為合理的一種選擇。故意作為犯模式能夠涵蓋的范圍有限，尤其是在缺陷產(chǎn)品出售之前的階段并無故意或過失的情況下，對(duì)于已經(jīng)出售的產(chǎn)品所造成的危害如何處理的問題，故意作為犯模式則顯得束手無策。而過失犯模式的主要問題在于，以注意義務(wù)的判斷代替作為義務(wù)的判斷，容易導(dǎo)致處罰范圍過寬；而且在故意不作為的情形下，該模式不能自洽。在我國尚未在產(chǎn)品召回方面設(shè)立真正不作為犯模式的處罰條款的情況下，應(yīng)借助不真正不作為犯的理論進(jìn)行分析，為缺陷產(chǎn)品不召回的處罰限定范圍。在不真正不作為犯模式下，需解決的首要問題是召回義務(wù)的成立根據(jù)。效率性說、社會(huì)期待說、保護(hù)功能承擔(dān)說、危險(xiǎn)源監(jiān)督說以及先前行為說等觀點(diǎn)在解釋產(chǎn)品召回義務(wù)時(shí)都存在一定的局限性：要么難以說明消費(fèi)者之外的其他人是否屬于被保護(hù)的對(duì)象，要么難以回答企業(yè)內(nèi)部人事變動(dòng)情況下繼任者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)召回義務(wù)，要么難以妥當(dāng)?shù)亟忉屔a(chǎn)者對(duì)缺陷產(chǎn)品如何“支配”。不過，上述幾種觀點(diǎn)在“結(jié)果原因支配”“組織體責(zé)任”等理念方面的闡釋，具有一定的啟發(fā)意義。因此，應(yīng)當(dāng)在借鑒這些學(xué)說觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步為召回義務(wù)尋找合理根據(jù)。

排他支配設(shè)定說從對(duì)因果進(jìn)程設(shè)定排他性支配的角度，來限定不真正不作為犯的成立范圍。該說也能夠較好地解釋產(chǎn)品召回義務(wù)：其一，生產(chǎn)者是通過左右消費(fèi)者對(duì)缺陷產(chǎn)品危險(xiǎn)性的認(rèn)知，而主動(dòng)設(shè)定了對(duì)“缺陷產(chǎn)品處于流通領(lǐng)域進(jìn)而引發(fā)安全事故”這一因果進(jìn)程的支配；其二，企業(yè)內(nèi)部發(fā)生人事變更的情況下，繼任者是根據(jù)其任職期間的地位和權(quán)限，以中途介入的方式對(duì)因果進(jìn)程的發(fā)展方向起到支配作用；而且，產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致?lián)p害的因果進(jìn)程并不指向特定的消費(fèi)者，因而無論是親自購買產(chǎn)品的消費(fèi)者還是其他第三人，都應(yīng)當(dāng)在保護(hù)范圍之內(nèi)。進(jìn)一步地，結(jié)合對(duì)等價(jià)性的理解，缺陷產(chǎn)品不召回的行為并不是以不作為的方式實(shí)施了生產(chǎn)、銷售行為，因而難以認(rèn)為其與生產(chǎn)、銷售的作為行為等價(jià)；但是，在缺陷產(chǎn)品出售之后，如果生產(chǎn)者對(duì)“產(chǎn)品繼續(xù)處于流通領(lǐng)域進(jìn)而引發(fā)安全事故”這一因果進(jìn)程具有支配作用，則有可能將“不召回”視為不作為形式的傷害或致死行為，進(jìn)而認(rèn)定其成立故意傷害罪、過失致人重傷罪或過失致人死亡罪，并根據(jù)具體情節(jié)處以與作為犯相當(dāng)程度的刑罰。此外，國家工作人員的責(zé)任，可以通過玩忽職守罪解決。由于一般均認(rèn)為玩忽職守罪的行為方式包括“不履行職責(zé)”，因而可以認(rèn)為該罪在構(gòu)成要件中本身就包括了不作為，亦即對(duì)于“不履行職責(zé)”中的不作為，刑法條文本身已經(jīng)設(shè)定了處罰依據(jù)。當(dāng)然，“不履行職責(zé)”同時(shí)也可能表現(xiàn)為作為；但就不作為的部分，仍然可以說是真正不作為犯。至于最終是否構(gòu)成玩忽職守罪，仍需結(jié)合該罪的其他要件進(jìn)行判斷。