曹 波

（貴州大學 貴州貴陽 550025）

一、問題緣起：刑事判決與刑事執(zhí)行關系總覽

刑事判決是人民法院依照刑法規(guī)定，根據(jù)查明的事實和證據(jù)，依法對被告人的行為是否構成犯罪、構成何種犯罪、應判處何種刑罰的處理結論。而刑事執(zhí)行，意指人民法院、公安機關、監(jiān)獄等執(zhí)行機關將已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事判決所確定的內(nèi)容付諸實施，以及解決實施中出現(xiàn)的執(zhí)行變更等問題而進行的訴訟活動[1]。同屬廣義的刑事法學范疇，刑法學和刑事執(zhí)行法學具有內(nèi)在一致性和延續(xù)性，連接二者的橋梁和紐帶即為刑事判決。作為刑事實體法和刑事程序法雙向并進、綜合作用之結果，刑事判決乃系刑事執(zhí)行之根據(jù)，即刑事執(zhí)行系刑事實體法和刑事訴訟法的綜合適用的必然結果，相應地，刑事執(zhí)行過程必須重現(xiàn)刑事實體法和刑事訴訟法的相關內(nèi)容。即便如此，刑法學和刑事執(zhí)行法學因研究對象和研究方法不同，而呈現(xiàn)相當差異性。刑法學是以刑法規(guī)范及其適用為對象，注重對行為人行為的評價，采用的是規(guī)范分析方法，可以通過研究者形而上的邏輯思維的演繹構建刑法學的知識譜系。而刑事執(zhí)行法學是以各種刑事措施（包括但不限于刑罰）及其執(zhí)行制度為研究對象，強調(diào)對實施犯罪行為的犯罪者的關注，采用的是社會學分析方法（其必然是一門包含法學、社會學、心理學、醫(yī)學在內(nèi)的綜合性學科），其特征在于以刑事措施執(zhí)行理念及目標的經(jīng)驗事實為基礎，推崇實證研究，注重觀察、歸納方法的運用。在這個意義上，刑法學雖然也具有一定的實踐品格，但較之于刑事執(zhí)行法學，仍不啻為一種“書齋法學”。以二者對死刑的研究為例，興許可明晰二者的關系。刑法學主要關注刑法規(guī)定之死刑適用條件及執(zhí)行制度，對死刑展開規(guī)范分析①。而刑事執(zhí)行法學主要是對死刑執(zhí)行的社會效果及死刑存在的社會基礎的論述，二者的差別是顯而易見。

或許正是二者研究對象和研究方法差異之故，由刑事判決所固定的刑法適用結果完全可能與實際執(zhí)行的具體需求相矛盾。一般認為，這種矛盾體現(xiàn)在以下兩方面：其一，由刑事判決所確定的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，但行為人的人身危險性并未實際消除，囿于刑事判決書的具體規(guī)定而不得不釋放犯罪人的情形，即“刑罰不足”的情形。其二，在實際執(zhí)行中，犯罪人在刑事判決書確定的刑期之前已經(jīng)消除人身危險性，而使在人身危險性消除之后的刑罰成為“不必要”的刑罰的現(xiàn)象，即“刑罰過?！钡那樾巍Ｓ纱吮疚男纬扇齻€問題意識：其一，“刑罰不足”與“刑罰過剩”究竟是相對于何者而言？其二，這種表面上并行不悖的“刑罰不足”與“刑罰過?！笔欠裾嬖趯嵺`中客觀并存？其三，如何恰當利用現(xiàn)行制度消除實踐中真正存在的矛盾？下文將就此展開。

二、“刑罰份量”的確定：刑罰正當化根據(jù)決定刑事判決

在主張“刑罰過剩”和“刑罰不足”論者的眼中究竟何種刑罰是既不“過?！?，也非“不足”呢？該問題必然涉及刑罰裁量，如此其便逸出刑事執(zhí)行法學的領域，而成為一個地地道道的刑法學問題。在刑罰裁量過程中決定“刑罰份量”的因素屬于刑罰正當化根據(jù)的范疇，亦即在何種意義上施以刑罰以及施以何種程度的刑罰才是正當?shù)?。不同發(fā)展階段的刑法學對該問題做出了迥然有別的回答。

刑法理論上，關于刑罰正當化根據(jù)的主張存在報應論和預防論的對立。雖然在報應論者內(nèi)部存在一定程度的分化，如有主張絕對報應刑，既有因侵害法益而主張刑罰，也有近來提得比較多的所謂的“正義補償論”[2]，但不論具體觀點有何種區(qū)別，在報應論者看來，刑罰的正當根據(jù)是存在于過去的，是存在已然的事實之中的，對于適用刑罰所產(chǎn)生的預防效果，只是刑法適用者高興見到的“附帶效果”而已。與此相對，預防論者將刑罰視為社會控制的手段，將刑法正當化的根據(jù)求諸刑罰實際產(chǎn)生的預防效果，根據(jù)預防針對的對象的差異，預防內(nèi)部又有一般預防與特殊預防的分立；另外，根據(jù)刑罰達至一般預防的效果是通過產(chǎn)生威懾效果還是通過激起人們的法忠誠意識的不同，又可以分為消極的一般預防與積極的一般預防②。值得注意的是，時至今日，絕對報應論或者單純預防論都沒有學術市場，兩種學說之間正在實現(xiàn)某種調(diào)和，而致并合主義成為主流觀點。

事實是，產(chǎn)生所謂的“刑罰不足”與“刑罰過?！钡母赐耆谟谛塘P裁量所采之標準與執(zhí)行中所采之標準存在差別，這也是刑法學與刑事執(zhí)行法學相當重大的區(qū)別之一。詳言之，刑罰裁量標準在于刑罰的正當化根據(jù)，除了絕對預防論以外的報應論及并合主義均強調(diào)“報應”（罪責、非難）在刑罰裁量中的重要作用，而被告人的人身危險性（或“預防必要性”[3]）在量刑階段只是為追求刑罰個別化而考慮的次要要素。與此不同，刑罰執(zhí)行中執(zhí)行者雖在一定程度上要發(fā)揮刑罰的報應效應，但其更為關注的是如何最大限度消除服刑人員的人身危險性以使其盡快回歸社會。一言以蔽之，刑罰裁量追求之目的在于報應及一般預防，特殊預防僅是考慮的次重點，而刑罰執(zhí)行所執(zhí)著的乃是特殊預防，報應與一般預防早已因在刑罰裁量中得以實現(xiàn)而退居次要位置。

如果認同上述論點，那么如下的論述便是理所當然的：報應思想（并非僅僅是絕對報應主義，還包括并合主義中的報應元素）將刑罰的根據(jù)委之于已經(jīng)發(fā)生的客觀犯罪事實，因而在某種意義上具有相當確定性，刑罰執(zhí)行過程中出現(xiàn)的具體情況并不是刑罰裁量時法官應該考慮的，法官考慮的重心應該是犯罪行為對法益（社會關系）抑或規(guī)范有效性的破壞程度，故只要能夠信賴法官可以依照既存事實公平公正地做出判決，那么判決中所裁定的刑罰便是正當且必要的刑罰，而不會發(fā)生所謂的“刑罰不足”或“刑罰過剩”的困惑。

之所以產(chǎn)生“刑罰不足”或者“刑罰過?！钡膯栴}，完全是將預防效果（人身危險性）作為刑罰正當化的根據(jù)的結果，這是因為，“刑罰不足”與“刑罰過剩”皆是相對于罪犯的實際改造效果而言的，是將刑事判決書所確定的刑罰與消除罪犯人身危險性所需要的時間相比較而得出的結論。具體而言，刑事執(zhí)行者在某種意義上扮演了預防論的執(zhí)行者的角色，將刑罰當作消除罪犯人身危險性和預防（犯罪者或者一般人）犯罪的工具，只要能夠消除罪犯的人身危險性的刑罰就是正當?shù)摹⒈匾?，超出預防需要的刑罰也構成刑罰濫用。為此，法官在確定犯罪人刑罰時，應該著重考慮預防必要性（人身危險性），行為人的犯罪行為僅僅是其人身危險性的表征，法官正是通過對行為人犯罪行為及其后果的綜合衡量來主觀預測行為人的再犯可能性。但是這種將刑罰的根據(jù)求諸將來沒有發(fā)生的“危險”的觀點，是存在很大問題的。因為至少僅考慮人身危險性必然得出“不確定刑”的結論，其必然違背罪刑法定原則的規(guī)定，并進而違反法治國保障人權的要求，也正是在這個意義上，才會得出所謂的“刑罰不足”或“刑法過?！?。

在本文看來，即便存在一個幾乎不可能被質疑的觀點——刑罰從來沒有治愈任何一個被侵害的法益，也不足以將刑罰與一個可能出現(xiàn)的利益——預防犯罪——相聯(lián)系。如前所述，預防犯罪包括特殊預防和一般預防③，其中特殊預防論的大前提是已經(jīng)實施犯罪行為的人也存在繼續(xù)實施犯罪行為的危險，正是在這樣一個前提之下構建特殊預防理論的大廈。但是我不禁要問這樣一個前提是必然存在的嗎？眾所周知，特殊預防理論是新派學者在對犯罪原因剖析的基礎上，提出的犯罪對策。西方“犯罪學三圣”之一的加羅法洛對此就毫不諱言，“我們信奉這一點，即對犯罪必須施以損害僅僅是因為罪犯自身所引起的危險。特殊預防應是刑罰的直接目的。”[4]姑且不論特殊預防在實踐中取得的效果，在犯罪原因（特別是再犯原因）的分析上就可以看出上述前提的缺陷。眾所周知，犯罪原因存在龍勃羅梭的一元論、李斯特的二元論、菲利的三元論等的對立，暫不論菲利和李斯特都直接強調(diào)犯罪的社會原因（或者自然原因與社會原因），就是一元論的龍勃羅梭也沒有將視野投向行為人事前的犯罪行為，而是注重遺傳因素（隔代遺傳、返祖現(xiàn)象）對犯罪的決定作用。過分注重犯罪人的生物因素固然存在其重大局限性，但是犯罪的社會原因的分析無疑具有相當?shù)恼f服力，也為本文所贊同。特別是在目前正處于經(jīng)濟社會轉型期、各種社會矛盾交織突出的中國，對社會原因的強調(diào)更能向我們展現(xiàn)犯罪的深層根源。由此可見，預防論建立的前提存在商榷余地，其所導出的結論必然是：“刑罰不足”與“刑罰過剩”都是存在商榷的余地的。

雖然根據(jù)不同的刑罰正當化根據(jù)有否認“刑罰不足”或者“刑罰過?！敝荩@恰好反映出刑罰正當化根據(jù)對決定刑罰量的重大影響，也反映出刑法學對刑事執(zhí)行法學的內(nèi)在制約。不惟如此，非但社會是流動變化的，罪犯個人不論其是在監(jiān)獄里還是社會之中也都是不斷流動變化的。在決定刑罰量的時候，很難設想在幾年以后或者是幾十年以后罪犯的改造或矯正情況，但是又不可能隨時根據(jù)罪犯的改造表現(xiàn)而隨時作出改變。一方面，人都有偽裝自己以展現(xiàn)好的一面，其內(nèi)在的人身危險性并未消除，在其趨樂避苦動機的推動下，為盡快、最大限度地擺脫當前的不利遭遇，而不得不偽裝自己，展現(xiàn)自己被改造所取得的“良好效果”。要求法官裁量的刑罰能夠真正對應于犯罪人的人身危險性是對法官的過度、甚至是過分要求。另一方面，其欠缺可操作性也是顯而易見的。由于技術條件的限制或者根本不可能測定所謂的改造效果，不可能也不應該要求矯正人員隨時隨地檢測出罪犯的改造效果或者人身危險性的消除情況。

三、“刑罰不足”的否定：罪刑法定制約刑事執(zhí)行

罪刑法定原則是近代刑法最為寶貴的財富，其作為刑法之鐵則，是不容撼動的。罪刑法定原則不僅在刑法領域必須貫徹，對行為的規(guī)范評價起著原則性限定作用，而且也必然隨著刑事判決書而流向刑事執(zhí)行領域，在刑事執(zhí)行之中發(fā)揮不可限量的意義。以罪刑法定原則為根基的適用刑法過程，便是將刑法規(guī)范的內(nèi)容固定于刑事判決之中，通過刑事判決體現(xiàn)出來。刑事判決書是刑法規(guī)范的自然延伸，執(zhí)行刑事判決的過程其實是就是真正實現(xiàn)刑法規(guī)范的過程，是刑法規(guī)范從“書本中的法”到“行動中的法”的華麗轉變。在刑事執(zhí)行領域依然要貫徹刑法規(guī)范，依然要堅持罪刑法定原則，并且要保障堅持罪刑法定原則的刑事判決書在刑罰執(zhí)行中能夠得到強有力的貫徹落實。另外，又因近代刑法客觀主義確立的罪刑法定原則之最大機能在于約束國家權力，保障公民權利，罪刑法定原則承認有利于被告人（罪犯）的形式側面，所以允許在刑事執(zhí)行過程中，可以依據(jù)改造的效果，在滿足法定條件下，減少由原判決確定的刑罰量，或者變更原判決確定的刑罰執(zhí)行方式。因此，“刑罰不足”與“刑罰過?！敝?，真正成為問題的僅是“刑罰過?！?。

同作為刑罰執(zhí)行過程中出現(xiàn)的刑罰實際需求與刑罰具體執(zhí)行之間矛盾的“刑罰不足”與“刑罰過剩”，緣何僅“刑罰過?！背蔀閱栴}的爭點？實則，“刑罰不足”無外乎有兩個人們不愿見到或者不愿承認但又必須實際面對的原因，即刑事判決書所確定的刑罰畸輕，以至于不能真正為改造犯罪人提供適當?shù)男唐?，以及刑事?zhí)行的具體程序不能在刑事判決書所確定的刑期內(nèi)真正改造犯罪人，消除犯罪人的人身危險性。前者是量刑失當，后者是改造無力。

然而，本文并不認為存在“刑罰不足”的問題。首先，可以通過嚴格規(guī)范量刑程序，綜合考量各種量刑情節(jié)，最大限度實現(xiàn)刑罰個別化；其次，如若在釋放罪犯時，罪犯依然存在人身危險性，那么便可以根據(jù)人身危險性的大小，在有保安處分制度的國家對行為人施加一定期限的保安處分；在沒有保安處分的國家或者地區(qū)中，也不必為保安處分制度的欠缺而懊惱，因為如果行為人真正具備一定程度的人身危險性的話，他一定會再度實施犯罪，進而重新置身國家的監(jiān)控中去，回到監(jiān)獄中來，這是人身危險性即再犯可能性之由；最后，“刑罰不足”現(xiàn)象既可以視為對國家權力的過度約束，也可以視為對犯罪人的一種“恩賜”。在現(xiàn)代法治國家要求限制國家權力的呼聲下，以對犯罪人的“法外施恩”換取“不當”約束國家權力，是貫徹形式法治的必然成本。再者，所謂確定改造效果——消解人身危險性，在沒有確切的科學儀器檢測之前，其是并且僅僅是人們的一種假說而已。所以，“刑罰不足”不是一個問題，或者不應該成其為一個問題。

四、消解“刑罰過?！保簻p刑假釋制度

刑罰正當化根據(jù)在決定“刑罰不足”與“刑罰過?！钡耐瑫r，也深刻影響直接針對“刑罰過?！钡臏p刑假釋制度的存在。具體而言，在絕對報應刑的時代，可能存在的只是基于統(tǒng)治者的“恩典”而縮短刑期的情況，減刑假釋制度缺乏生存的價值土壤和理論空間。而在絕對預防論那里，也沒有減刑假釋制度存在的必要，因為如果徹底貫徹特殊預防論，根據(jù)實際矯正的效果而決定是否釋放。對于沒有矯正可能性的，就應該從肉體上消滅或者流放荒島，對于有矯正可能性的，則實施矯正。其典型代表當屬李斯特無疑，李斯特在犯罪原因二元論的基礎上，將犯罪人分為機會犯和狀態(tài)犯，其中狀態(tài)犯又可分為可以改善的犯罪人和不可改善的犯罪人，對于前者應當適用教育性或矯正性處分，使其適應社會；對于后者則應將其從社會中剔除[5]。并且，預防論（不論是一般預防還是特殊預防）有一個不可回避的通病，即“在這個理論中沒有包含刑罰期間的界限”[6]，可以把一個被判刑人關押到其已經(jīng)重新社會化為止，這就導致“不確定刑”，很難想象“不確定刑”的語境中有減刑假釋制度存在的必要。由此不難得出，減刑假釋制度僅可能存在于刑罰正當化根據(jù)采并合主義的場合，這也是當代各國所普遍堅持的立場。

必須承認，減刑假釋制度具有消解“刑罰過?！钡闹匾獧C能。我國《刑法》第四章第六節(jié)和第七節(jié)分別規(guī)定了“減刑”和“假釋”的適用條件和具體程序，《刑事訴訟法》第262、263條也對減刑、假釋的具體程序做出規(guī)定，以與刑法的規(guī)定對應、協(xié)調(diào)?！皽p刑”和“假釋”不僅僅是為鼓勵犯罪人改造的制度，更是在一定意義上，根據(jù)實際改造效果，將“認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的或者有立功表現(xiàn)的”和“認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪危險的”分別通過減少原判刑罰或者附條件提前釋放的形式緩解“刑罰過剩”的問題。所以說，即便存在問題的“刑罰過?！?，也可以通過減刑和假釋制度在一定程度上得以緩解。最后，還須提及的是，減刑假釋制度的具體執(zhí)行過程也必須謹守罪刑法定原則和法治原則，因為在一定程度上，減刑和假釋都是對原判決書既判力的否定，這種否定在法治國家中只能由做出判決的法院或者是上級法院依照法定程序做出，這是在對減刑假釋制度改革過程中必須引起重視的。

五、結語

加強刑法學與刑事執(zhí)行法學的內(nèi)在聯(lián)動，必須以刑罰正當化根據(jù)和罪刑法定原則為主軸，實現(xiàn)刑事判決和刑事執(zhí)行的銜接與貫通。在刑事司法實踐中，理應清晰認識到由刑事判決所固定的刑法適用結果完全可能與刑事執(zhí)行的實際需求相矛盾，即有出現(xiàn)“刑罰不足”與“刑罰過剩”現(xiàn)象之虞。不過，刑事判決是根據(jù)刑罰的正當化根據(jù)確定的具體案件中所需判處的“刑罰份量”，但刑事判決階段追求之目的在于報應及一般預防，特殊預防僅是考慮的次重點，而刑事執(zhí)行階段追求的乃是特殊預防，報應與一般預防早已因在刑罰裁量中得以實現(xiàn)而退居次要位置。“刑罰不足”與“刑罰過?！苯韵鄬τ谧锓傅膶嶋H改造效果而言，是將刑事判決書所確定的刑罰與消除罪犯人身危險性所需要的刑罰相比較而得出的結論，完全是將預防效果（人身危險性）作為刑罰正當化的根據(jù)的結果。然而，從罪刑法定原則內(nèi)含之限制公權力與保障人權的立場出發(fā)，“刑罰不足”是因量刑失當或改造無力所致，并不能成其為真正的問題，真正成為問題的僅是“刑罰過?！?。當前，我國刑法確立的減刑假釋制度，可以根據(jù)刑事執(zhí)行過程中被執(zhí)行人人身危險性的消釋情況，減少或附條件不執(zhí)行刑事判決所確定的刑罰份量，從而消解“刑罰過?！钡膯栴}，避免不必要的刑罰執(zhí)行給被執(zhí)行者權利帶來不必要的剝奪。

[注釋]：

①必須同時指出：在刑法學中對死刑更高層次的研究一般表現(xiàn)為“死刑利弊的分析與死刑存廢的論證”。參見陳興良：《刑法的知識轉型（方法論）》，中國人民大學出版社2012年版，第27頁。

②需要注意的是，刑罰正當化根據(jù)中報應論與預防論的對立是一直流傳到現(xiàn)在的傳統(tǒng)觀點，而德國刑法學家雅各布斯教授提出了一種新觀點。在他看來，刑法保護的不是法益，而是規(guī)范適用，犯罪是破壞規(guī)范有效性的行為，刑罰是對規(guī)范有效性進行恢復與確認（雅各布斯：《刑法保護什么：法益還是規(guī)范適用？》，王世洲譯，《比較法研究》2004年第1期）。雅各布斯教授的主張逐漸成為一種有力的學說，在德國得到米夏埃爾·帕夫利克（有人稱其為“雅各布斯第二”）的追隨，在日本得到松宮孝明教授的支持，在國內(nèi)則得到馮軍教授的提倡。例如，馮軍教授在《刑法問題的規(guī)范理解》（北京大學出版社2009年版）一書中就表達了類似的觀點：犯罪是對規(guī)范的否認，刑罰是對犯罪的實在法規(guī)范性報應。在沒有否認實在法規(guī)范效力的地方，就不需要刑罰。刑罰的份量是與否認實在法規(guī)范效力的程度相適應的。

③一般預防論在當下面臨最大的指責在于將犯罪人作為預防犯罪的“工具”，進而違背了在法治國理念下人只能作為目的而不作為手段的人權觀念。不論是消極一般預防的威懾論還是積極一般預防的忠誠論都難逃上述詬病。