穆隨心

圍繞《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)修改問題引發(fā)的理論界以及實務(wù)界的激烈討論以至爭論，反映出對勞動管制與自治的不同立場。共識性的結(jié)論是：對于我國當前勞動力市場，管制與自治均不可少；分歧性的論爭是：嚴格抑或放松管制。然而，對爭論焦點的分析會發(fā)現(xiàn)，無論嚴格管制還是放松管制，多是一種“情緒化爭論”式[注]董保華：《我國勞動關(guān)系解雇制度的自治與管制之辨》，《政治與法律》2017年第4期。的“板塊思維”。究其深層原因，這種“板塊思維”，無差別、整齊劃一地適用一種權(quán)利—義務(wù)設(shè)置，來規(guī)制多維立體的勞動力市場。其缺陷在于：忽視了勞動力市場結(jié)構(gòu)性矛盾及其對勞動法治精準化要求，很大程度上導致勞動法治精準化缺失。基于此，本文擬以我國勞動力市場結(jié)構(gòu)性矛盾的解決為中心，分析我國勞動法治的失衡與完善，從而實現(xiàn)精準勞動法治，促進和諧勞動關(guān)系的形成。

一、精準勞動法治生成與證成法理

“勞動關(guān)系及其調(diào)整模式的現(xiàn)代化、法治化，即勞動法治，涉及分配公平、社會公正與經(jīng)濟發(fā)展模式等重大問題?！盵注]陳步雷：《勞動法治應(yīng)注重保護勞動基本權(quán)利》，《人民日報》2015年2月12日。勞動法治是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，其基本內(nèi)核在于，國家對勞動關(guān)系的調(diào)整，既承認一定范圍的自治，又奉行一定程度的管制。而管制與自治的內(nèi)在平衡，亦即精準勞動法治，成為勞動法治的關(guān)鍵。當前我國勞動力市場的結(jié)構(gòu)性矛盾，就是我國勞動法治直接面對的現(xiàn)實的較深層次問題,[注]在筆者看來，與之對應(yīng)的“更深層次問題”，在當下中國，應(yīng)是勞動法治基本理念、理論、法治文化與法治意識對勞動法治管制與自治的良性“嵌入”與引領(lǐng)。其決定了勞動管制與自治最佳契合點的形成的范圍、方式、強度和效果等，對其準確把握,是實現(xiàn)精準勞動法治之基礎(chǔ)。

(一)勞動法治的基本內(nèi)核：對勞動關(guān)系既奉行自治又堅持管制

自由資本主義時期，西方國家對于勞動關(guān)系采取了“自由放任”的不干預(yù)政策。勞動關(guān)系完全被視為平等關(guān)系和經(jīng)濟財產(chǎn)關(guān)系，交由私(民)法來調(diào)整，奉行“私法自治原則”這一私(民)法的“帝王”原則，將勞動合同自由推向絕對化、神圣化。但是這種“意思自治”“契約自由”是以生產(chǎn)資料資本主義私有制和雇傭勞動制度為基礎(chǔ)的，其結(jié)果必然是勞資關(guān)系緊張。對此，西方國家開始運用行政和法律手段關(guān)注勞動等問題，沖破私(民)法理念和制度的束縛，尋求國家、社會的積極介入。這種努力的根本目的在于，通過國家積極介入，保障勞動者生存權(quán)，對其進行傾斜保護，求得相對實質(zhì)平等。這就促使了既承認自治(自由權(quán))又奉行管制(社會權(quán)、生存權(quán))的現(xiàn)代勞動法治的出現(xiàn)，并最終在20世紀20年代以法國勞動法典為標志，勞動法治得以正式確立。此后，勞動法治不斷發(fā)展完善。盡管在發(fā)展演進中，勞動法治相應(yīng)的一些具體制度因應(yīng)時代歷經(jīng)反復，[注]這其中包括第二次世界大戰(zhàn)、石油危機、全球化金融危機對西方國家勞動法治的影響以及社會主義國家勞動法治的變遷等。但理念與本質(zhì)屬性從未動搖。

(二)勞動法治的關(guān)鍵：精準勞動法治視野下觀照管制與自治的內(nèi)在平衡

勞動法治的產(chǎn)生演變過程清晰地呈現(xiàn)出，一部勞動法治的發(fā)展史，實質(zhì)就是一部處理勞動管制與自治關(guān)系的歷史。自勞動法治伊始，一方面為了維持市場經(jīng)濟的自律性，另一方面為了維護社會的穩(wěn)定，保護社會公共利益，西方國家開始積極地介入勞動力市場和勞動關(guān)系領(lǐng)域，利用國家這個“總資本家”的力量進行干預(yù)和調(diào)節(jié)：堅決奉行“沒有管制的自治是盲目的”“沒有自治的管制是空洞的”等理念，有機聚合國家的經(jīng)濟、社會、政治、法律功能，科學采用“自治和管制兩手并重”的措施，并以此為頂層設(shè)計，最終輔以“指標化”“量化”的勞動法治具體制度安排及制度實施，力求克服市場、政府、社會的“三項失靈”的缺陷，[注]黃 建：《社會失靈：內(nèi)涵、表現(xiàn)與啟示》，《黨政論壇》2015年第2期。合理地尋找政府干預(yù)與勞動力市場運行之間的最佳契合點。而把握最佳契合點的總體要求,就是既要實現(xiàn)勞動管制目標，又要給勞動力市場主體留下充分的自治空間。這樣，有效地緩解了西方國家勞資矛盾，有力地促進了西方國家經(jīng)濟社會的穩(wěn)定發(fā)展。

(三)精準勞動法治實現(xiàn)之基：把握勞動力市場結(jié)構(gòu)性矛盾

精準勞動法治的實現(xiàn)，一般而言，從社會法的角度觀之，應(yīng)當遵循以下基本原則：第一，對立統(tǒng)一原則。作為勞動法治頂層制度設(shè)計的兩大元素，管制與自治二者相互制衡，相互依賴，是一種對立統(tǒng)一的矛盾體。第二，自治主導原則。自治是這對矛盾的主要方面，勞動力市場首先是私法上的關(guān)系，屬于自治領(lǐng)域，是自律性地展開的，勞動力市場主體應(yīng)當自我選擇，自我決定，自我行為，自我負責。所以，自治是這對矛盾的主要方面，也是管制的前提性基礎(chǔ)。在提及勞動管制時，絕不意味著對勞動自治的替代和剝奪，勞動自治始終是主旋律。此所謂“沒有自治的管制是空洞的”的理念。第三，管制補充原則。管制是這對矛盾的次要方面，管制的本質(zhì)是通過國家積極介入，矯正勞資實力的懸殊，保障勞動者的生存權(quán)：勞動法的“主要目的在于保護勞資關(guān)系中處于弱勢地位的工人權(quán)利”。[注][意]T.特雷烏：《意大利勞動法與勞資關(guān)系》，劉藝工等譯，北京：商務(wù)印書館，2012年，第12頁。管制是一種變量，決定變量的因素愈多，管制的程度愈難掌握，但它應(yīng)以利益平衡為目標。與自治不同，管制存在一種介入和退出機制，是這對矛盾的次要方面。在提及勞動自治時，絕不意味著勞動自治的恣意橫行和濫用，其底線是要保障勞動者生存權(quán)，必然要求管制對其修正。此所謂“沒有管制的自治是盲目的”的理念。可以說，上述三原則構(gòu)成了一般市場經(jīng)濟條件下精準勞動法治的“通用條款”原則，基本上解決了勞動管制與自治的最佳契合點的形成“合法性”問題。至于勞動管制與自治的最佳契合點的形成“合理性”(“有效性”)問題，還進一步需要本土化原則這一“專用條款”原則來解決。本土化原則決定和衡量著勞動管制與自治這對矛盾解決的效力。管制與自治立足各國實際乃是勞動法治之本，各國國情構(gòu)成了檢驗這對矛盾處理的根本因素，此所謂“管制與自治必須立足各國國情”的理念。

當前，我國實行的是社會主義市場經(jīng)濟，市場在資源配置中起決定性作用，所以，我國勞動力市場自然屬于一般市場經(jīng)濟條件下的勞動力市場范疇，這樣決定了我國精準勞動法治的實現(xiàn)適用“通用條款”原則。但與此同時，我國勞動力市場并非“鐵板一塊”，在勞動力構(gòu)成、就業(yè)方式、就業(yè)的市場性質(zhì)以及就業(yè)的企業(yè)形態(tài)等方面均存在著較為突出的結(jié)構(gòu)性矛盾，呈現(xiàn)出獨特的內(nèi)在屬性，這構(gòu)成了我國勞動力市場的基本國情，決定了我國精準勞動法治的實現(xiàn)適用本土化原則。而要做到管制與自治平衡，必須從我國勞動力市場的基本國情出發(fā)，堅持“問題”導向，不斷發(fā)現(xiàn)、分析、解決“問題”,尤其是“真問題”，準確反映和體現(xiàn)所調(diào)整的勞動力市場的客觀規(guī)律，這里的“問題”“真問題”與“客觀規(guī)律”，集中體現(xiàn)在我國勞動力市場的結(jié)構(gòu)性矛盾上。一言以蔽之，我國勞動力市場的結(jié)構(gòu)性矛盾，決定了勞動管制與自治最佳契合點的形成的范圍、方式、強度和效果等，對其準確把握是實現(xiàn)精準勞動法治之基。

二、精準勞動法治視域下我國勞動法治之檢討

當前我國勞動力市場在勞動力構(gòu)成、就業(yè)方式、就業(yè)的市場性質(zhì)以及就業(yè)的企業(yè)形態(tài)等方面均存在著較為突出的結(jié)構(gòu)性矛盾。對此矛盾及其勞動法治精準化要求認識不足，是我國勞動法治直接面對的較深層次問題。但這一“真問題”在勞動法治中長期被忽視，[注]需要說明的是，“忽視”一詞表明，絕大多數(shù)情況下，對勞動力市場結(jié)構(gòu)性矛盾及其勞動法治精準化要求認識不足是無意的。但這并不排除一些情況下是有意地“漠視”“無視”。成為引發(fā)管制與自治的法律失衡與勞動法治精準化缺失的重要原因。

(一)管制與自治的法律失衡引發(fā)勞動法治精準化缺失

從1995年《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)到2017年《中華人民共和國職業(yè)病防治法》的修改以及諸多配套法規(guī)規(guī)章等的制定與實施，無不充分體現(xiàn)出我國勞動法治的日益完善。毋庸諱言，由于“強國家、弱社會”的強大慣性，“強資本、弱勞工”的客觀必然，尤其是我國真正發(fā)展社會主義勞動力市場也不過短短二三十年，對社會主義勞動力市場以及勞動關(guān)系的內(nèi)在屬性及規(guī)律的把握運用，時時處處存在這樣那樣的問題，也就是我國勞動法治依然存在精準化缺失問題。主要表現(xiàn)就是：第一，該管制的用自治。忽視勞動力市場主體的結(jié)構(gòu)性差別，[注]這一點，實際上主要指用人單位、勞動者內(nèi)部的法律調(diào)整缺乏層次性。但囿于本文主題，這里主要指對作為勞動力市場特殊主體的農(nóng)民工群體、非典型用工勞動者群體等規(guī)制乏力。針對勞動法的適用對象，采取板塊推進，在工作時間與休息休假、工資形式與工資構(gòu)成、社會保險等權(quán)利—義務(wù)設(shè)置上，采取無差別的整齊劃一的調(diào)整方法，簡單演繹了民事雇傭關(guān)系法律調(diào)整的老路子，造成大量作為特殊主體的勞動者的權(quán)利—義務(wù)設(shè)置的空白，造成了事實上的對最需要保護的流動性群體的勞動法律規(guī)范的“放任”，該管的沒有管。從《勞動法》到《勞動合同法》，基本都延續(xù)了這種方法。第二，管制不足。國有企業(yè)在勞動法上缺乏對勞動者尤其是“體制外”勞動者的特別義務(wù)，甚至起了反向作用，該管的沒有管好。我國國有企業(yè)對員工的社會責任應(yīng)該比私營企業(yè)、外商投資企業(yè)更高，但是，勞動法對此缺乏特別規(guī)定。第三，以管制替代自治。欲扶持弱者而適得其反，欲收緊流動性而使得流動性更強。市場經(jīng)濟的本質(zhì)是自由，自20世紀90年代至今，西方國家在新自由主義的倡導和推動下，放松勞動力市場管制，培育市場主體自治行為愈發(fā)彰顯和迫切。[注]林佳和：《勞動與法論文集》，臺北：元照出版公司，2014年，第270頁。但我國《勞動合同法》上并沒有體現(xiàn)出這一趨勢變化，恰恰相反，繼續(xù)簡單化走向強管制之路，干預(yù)之手過多地伸向非公共領(lǐng)域的私人空間，不該管的管了，造成勞動力市場資源配置過于“剛性”等不良后果。[注]鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，北京：中國政法大學出版社，2008年，第41頁?？偠灾斍拔覈鴦趧臃ㄖ稳狈Πl(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的針對性與實效性，未能準確把握勞動管制與自治范圍、方式、強度和效果等，勞動法治在很大程度上被架空。

(二)對勞動力市場結(jié)構(gòu)性矛盾及其勞動法治精準化要求認識不足

我國當前勞動力市場，可謂是一部現(xiàn)實版“歷史穿越劇”，西方勞動力市場歷史上和當期存在的矛盾，在當代中國都有不同形式、不同程度的呈現(xiàn)，并多具中國特色。與成熟勞動力市場相較,當前我國勞動力市場結(jié)構(gòu)性矛盾較為突出。從勞動力構(gòu)成看，農(nóng)民工群體的就業(yè)表現(xiàn)出較強的二元勞動力市場分割特征；從就業(yè)方式看，有典型(標準)就業(yè)與非典型(非標準)就業(yè)之分；從就業(yè)的市場性質(zhì)看，內(nèi)外部勞動力市場并存；從就業(yè)的企業(yè)形態(tài)看，包括公部門與私部門等。[注]謝德成：《轉(zhuǎn)型時期的勞動關(guān)系：趨勢與思維嬗變》，《四川大學學報》(哲學社會科學版)2016年第6期。然而，對勞動力市場結(jié)構(gòu)性矛盾及其勞動法治精準化要求的認識，在我國勞動法治中一直被忽視。這樣必然引發(fā)管制與自治的法律失衡，“越位”“錯位”“失位”時有發(fā)生，最佳契合點難以形成，導致勞動法治過于注重宣示性、鼓勵性、原則性，缺乏必要的可操作性和可執(zhí)行性等特點。

1.對勞動力構(gòu)成及其勞動法治精準化要求認識不足

我國勞動力市場現(xiàn)實表明，相對于“城鎮(zhèn)勞動者”，農(nóng)民工群體的就業(yè)結(jié)構(gòu)具有單一性與低端性，而且勞動強度大，保障性差，同時缺乏穩(wěn)定性與公平性，表現(xiàn)出較強的二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)特征。近年來，我國對農(nóng)民工群體的保護力度很大，但往往屬于黨和政府的政策，甚至是非法律手段的行政推進。例如，“總理討薪”、每逢年終的“清欠風暴”，并沒有形成精準化的勞動法治。主要表現(xiàn)在：第一，對針對農(nóng)民工群體的就業(yè)歧視管制不夠，影響著農(nóng)民工群體的公平就業(yè)，呈現(xiàn)出明顯的“階層固化”現(xiàn)象：農(nóng)民工勞動合同類型固化、解雇對象固化以及勞動待遇固化。第二，我國的勞動基準具有板塊規(guī)定的特征，所依據(jù)的勞動關(guān)系存在于一個封閉的國內(nèi)市場，在國內(nèi)市場中，又是以城市勞動者為主導，形成了事實上的對農(nóng)民工群體的勞動基準適用的“放任”，該管的沒有管。第三，農(nóng)民工群體主要是在私營企業(yè)就業(yè)，私營企業(yè)的工會組建、運行及集體合同的簽訂等存在諸多突出問題，但勞動立法、執(zhí)法對此規(guī)制乏力。

2.對就業(yè)方式及其勞動法治精準化要求認識不足

20世紀80年代開始，伴隨著經(jīng)濟全球化，多種靈活性就業(yè)方式不斷出現(xiàn)。非全日制、勞務(wù)派遣、兼職勞動、借調(diào)勞動以及自雇勞動等在用工中的比例不斷上升。例如，以長期雇傭模式著稱的日本，非正規(guī)勞動者的比例已經(jīng)不斷上升，[注][日]荒木尚志：《日本勞動法》，李坤剛等譯，北京：北京大學出版社，2010年，第15～16頁。而美國“非典型勞動關(guān)系之發(fā)展，無法逆轉(zhuǎn)”。[注]謝棋楠：《二十一世紀初期美國勞動法制之發(fā)展趨勢》，載《社會法學研究》，北京：法律出版社，2014年，第2頁。盡管《勞動合同法》有別于根本未涉及非典型就業(yè)的《勞動法》，對非典型就業(yè)進行了一定的規(guī)制，但是并沒有形成精準化的勞動法治。主要表現(xiàn)在：第一，《勞動合同法》針對的用工形式，主要是典型就業(yè)。這從標準工作時間的法律規(guī)定，休息休假的制度安排，工資的構(gòu)成與形式即可看出。同時，《勞動合同法》對勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包、借調(diào)、兼職以及其他非典型勞動關(guān)系的判斷標準及保護均未作規(guī)定。例如，當靈活就業(yè)者適用社會保險法時，就出現(xiàn)了障礙。這就使大量的非典型就業(yè)者游離于勞動法保護之外，形成了勞動法律規(guī)范的“放任”，該管的沒有管。第二，對非全日制用工管制“僵化”。我國非全日制用工的特點是用工成本低，法律界定單一。與全日制用工相比，在合同形式、社會保險、經(jīng)濟補償、終止條件上顯著低于全日制勞動者，這些規(guī)定大大迎合了用人單位的需要。非全日制用工法律規(guī)制雖看似靈活，但實則僵化。現(xiàn)實中假如每周超過24小時總額，應(yīng)屬于全日制抑或非全日制？如果屬于全日制，會急劇抬升用工成本；如屬于加班加點，則目前又無加班加點的限制和報酬的標準。另外，沒有從崗位性質(zhì)上對非全日制用工進行約束，極易導致用人單位對非全日制的濫用，該管的沒有管好。第三，勞務(wù)派遣仍存在許多問題。我國以管制(輔助性崗位、較長期限合同以及派遣的比例)收縮靈活性，不該管的管了，造成無論是勞動合同制用工還是派遣制用工，均向穩(wěn)定性看齊，導致勞務(wù)派遣靈活性不足，其結(jié)果是用人單位以大量的方法規(guī)避法律的適用。第四，并未對數(shù)字經(jīng)濟、共享經(jīng)濟背景下的新型用工形態(tài)進行合理法律規(guī)制。數(shù)字經(jīng)濟、共享經(jīng)濟用工模式與工業(yè)時代用工模式相比較，是一種全新的形態(tài)。但是，現(xiàn)有的勞動法律法規(guī)多是以工業(yè)時代為背景而制定的，因而引發(fā)一系列問題。[注]唐鑛等：《共享經(jīng)濟企業(yè)用工管理與〈勞動合同法〉制度創(chuàng)新》,《中國勞動》2016年第7期。

3.對就業(yè)的市場性質(zhì)及其勞動法治精準化要求認識不足

內(nèi)外部勞動力市場的存在與相互轉(zhuǎn)化是所有市場經(jīng)濟國家的普遍現(xiàn)象。由于我國的勞動力市場深受長期以來的經(jīng)濟社會二元體制的影響，內(nèi)外部勞動力市場的分割現(xiàn)象更為突出。基本事實是，外部勞動力市場靈活過度，內(nèi)部勞動力市場僵化依舊。勞動者在內(nèi)外部勞動力市場的轉(zhuǎn)換比例很低。這主要是基于我國遺留的制度性問題，包括：第一，身份構(gòu)成內(nèi)外部勞動力市場勞動者群體固化的隱形標準。第二，用人單位性質(zhì)差異是內(nèi)外部勞動力市場流動的結(jié)構(gòu)性障礙。這樣，導致大量的包括農(nóng)民工在內(nèi)的非典型就業(yè)者長期作為外部員工，無法成為企業(yè)的正式員工，形成了外部與內(nèi)部各自循環(huán)的不良勞動力市場秩序，勞動力市場的資源配置作用大打折扣。但是，一方面，我國基本上沒有對內(nèi)外部勞動力市場互動進行管制，形成了勞動法律規(guī)范的“放任”，該管的沒有管。另一方面，僅有的一些管制，由于制度設(shè)計的問題，該管的沒有管好，不該管的管了，實施效果不佳，甚至適得其反。例如，按照交易習慣，繼續(xù)性工作應(yīng)該獲得職業(yè)穩(wěn)定保護，[注][德]Harald Schliemann：《中德勞動合同法——勞資協(xié)定法之比較》，載《中德勞動與社會保障法：比較法文集》，北京：中信出版社，2003年，第88頁。而非繼續(xù)性工作解雇應(yīng)該更趨靈活，但法律并未對此作出區(qū)別對待，一律實行統(tǒng)一的解雇條件，導致外部勞動力市場更加松動，內(nèi)部勞動力市場更加封閉。這樣，精準化的勞動法治難以形成。

4.對就業(yè)的企業(yè)形態(tài)及其勞動法治精準化要求認識不足

從世界范圍看，國有企業(yè)經(jīng)濟地位和政治地位明顯優(yōu)于普通企業(yè)，自應(yīng)承擔對勞動者更多的法律義務(wù)。比如，在勞動力市場上，國有企業(yè)應(yīng)該遵守平等法則，禁止就業(yè)歧視；適用特別比例，承擔更多的促進就業(yè)職能；在推進同工同酬、工作時間和帶薪年休假、勞動安全衛(wèi)生方面，應(yīng)特別規(guī)范；在經(jīng)濟性裁員上，適用更小的解雇比例和更多的保護措施；在集體協(xié)商方面，推進更多的協(xié)商內(nèi)容等。然而，我國勞動法律對此缺乏特別規(guī)定，這樣，精準化的勞動法治難以形成。

三、精準勞動法治:以勞動力市場結(jié)構(gòu)性矛盾的解決為中心

廓清我國勞動法治精準化缺失成因，必然要求以勞動力市場結(jié)構(gòu)性矛盾的解決為中心，努力找尋管制與自治之間的最佳契合點。不管我國當前的勞動力市場結(jié)構(gòu)性矛盾如何，其依然屬于勞動力市場范疇。所以，依法解決勞動力市場結(jié)構(gòu)性矛盾，應(yīng)當放在勞動力市場法治的大背景下。勞動力市場法治的“共性”，構(gòu)成了勞動力市場基礎(chǔ)勞動法治；勞動力市場法治的“差異性”，構(gòu)成了勞動力市場專項勞動法治，二者一起構(gòu)成完整的勞動力市場法治。我們應(yīng)當在“共性”與“差異性”中準確把握勞動管制與自治范圍、方式、強度和效果等。反就業(yè)歧視法律制度、勞動基準法律制度、集體協(xié)商法律制度不可或缺，這三者屬于勞動力市場基礎(chǔ)勞動法治。反就業(yè)歧視法律制度既是雇傭階段的管制和自治的前提性條件，本身也屬于管制范疇；勞動基準法律制度的目的，是通過規(guī)制勞動力市場主體的雇主一方，確保勞動力市場主體的勞動者一方的最低勞動條件和勞動待遇，體現(xiàn)的是國家與雇主之間的管制與被管制的關(guān)系；要強化自治，就要充分發(fā)揮社會(工會、雇主團體)、市場主體(雇主、勞動者)的作用，就要構(gòu)建集體協(xié)商機制。[注]自治機制應(yīng)當包括勞動合同機制(體現(xiàn)的是勞動力市場主體的個體自治)和集體合同(協(xié)商)機制(體現(xiàn)的是勞動力市場主體的集體自治)。本文在此只以集體合同(協(xié)商)機制為例闡釋自治機制。勞動力市場基礎(chǔ)勞動法治構(gòu)成了勞動力市場專項勞動法治的基礎(chǔ)和前提。相較于勞動力市場基礎(chǔ)勞動法治的“基礎(chǔ)性”，勞動力市場專項勞動法治更具有直接意義，其客體對象是我國勞動力市場的結(jié)構(gòu)性矛盾這一內(nèi)在屬性,針對性、操作性、實效性更強。

(一)優(yōu)化勞動力市場基礎(chǔ)勞動法治建設(shè)，強化精準勞動法治制度安排與制度實施

1.嵌入管制理念，構(gòu)建反就業(yè)歧視的完備法律體系

反就業(yè)歧視制度是國際勞工組織推出時間最短，但發(fā)展最快的國際勞工法基本制度，其精神正是反映了自由權(quán)向社會權(quán)保障的飛躍。國際勞工組織是推進消除一切形式就業(yè)歧視的組織者和倡導者。除《1958年(就業(yè)和職業(yè))歧視公約》(第111號公約)外，在消除種族歧視、性別歧視、弱勢群體保護等方面都有公約。2000年歐盟頒布《種族平等指令》與《就業(yè)框架指令》。美國、加拿大、挪威等在反就業(yè)歧視方面有較成熟的立法和執(zhí)法體系。我國在宣布批準第111號公約后，《中華人民共和國就業(yè)促進法》(以下簡稱《就業(yè)促進法》)首次將就業(yè)歧視納入法律救濟。但我國反就業(yè)歧視法律體系至今仍未建立。主要表現(xiàn)在：第一，對就業(yè)歧視種類采取了列舉式立法，與先進法治國家相比，種類少且缺乏一般性概括標準。第二，從就業(yè)歧視立法的適用范圍看，只調(diào)整就業(yè)領(lǐng)域、只針對用人單位的行為，目前現(xiàn)實中反映強烈的同工不同酬行為缺少法律救濟依據(jù)，這說明立法仍未突破現(xiàn)實瓶頸。第三，就業(yè)歧視屬于特殊職業(yè)侵權(quán)，但法律(包括侵權(quán)責任法)沒有對就業(yè)歧視的構(gòu)成要件、歸責原則、救濟原則等一系列適用規(guī)則作出規(guī)定，使得這一制度缺少核心因素。第四，我國目前只有簡單的司法救濟路徑。與西方國家的反歧視多機制并存仍有一定的差距。在勞動監(jiān)察機構(gòu)的職責范圍上，沒有涉及對同工不同酬的檢查，沒有設(shè)立專門的反就業(yè)歧視機構(gòu)。另外，在工會會員資格、解雇保護制度、不公平調(diào)崗等規(guī)定中，也缺乏對反就業(yè)歧視的規(guī)定。所有這些，就提出了嵌入管制理念，構(gòu)建反就業(yè)歧視的完備法律體系的要求。

2.加強勞動基準彈性，提高勞動基準立法位階

我們首先需要思考我國目前勞動基準的合理性如何？這直接涉及現(xiàn)在爭論的勞動力市場是從嚴管制還是適度放松。我國的勞動基準具有板塊規(guī)定的特征。由于發(fā)祥于20世紀90年代中期，基準所依據(jù)的勞動關(guān)系存在于一個封閉的國內(nèi)市場，國內(nèi)市場又是以城市勞動者為主導的市場?；鶞手饕?guī)范典型勞動關(guān)系且安全生產(chǎn)法與勞動關(guān)系關(guān)聯(lián)性小。[注]《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》在立法主體范疇上，并不是以用人單位對勞動者的法律義務(wù)展開。而且，也沒有對應(yīng)勞動法上的重要法律概念。在基準的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上，立法位階普遍不高，存在大量的政策性規(guī)定；制度之間缺乏內(nèi)在聯(lián)系；立法者設(shè)計基準時，只從個別勞動關(guān)系的現(xiàn)狀出發(fā)，對應(yīng)當強制規(guī)定或者可以通過集體協(xié)商確定的勞動條件事項研判不足，過度倚重個別強制。在《勞動合同法》的程序干預(yù)中也暴露出這種傾向。因此，基準的板塊特征和單一價值，既使得非典型勞動關(guān)系適用存在困境，也存在勞動基準寬嚴不平衡。筆者以為，首先，應(yīng)該逐步提高立法位階，增強基準的權(quán)威性和行政司法的依據(jù)性。其次，增強工作時間彈性，特別應(yīng)對特殊工時制適用范圍進行擴大。法律應(yīng)該設(shè)計一個加班幅度，由勞資雙方通過集體協(xié)商確定延長工作時間的長度。修改現(xiàn)有的過高的加班加點工資，確定一個加班工資幅度，由勞資雙方集體協(xié)商確定標準。再次，修改現(xiàn)有工資規(guī)定，對實行薪酬制的中下層勞動者進行規(guī)范和保護。最后，立法與執(zhí)法相濟，各自發(fā)揮職能。

3.強化自治，分類推進集體協(xié)商

集體協(xié)商(談判)制度是集體勞動關(guān)系中最具有特色和最具有活力的制度。在一些國家，集體勞動關(guān)系法成了勞動法的代名詞。進入21世紀后，工會力量雖有所削弱，但集體談判仍不失為一種協(xié)調(diào)勞資矛盾的重要機制。但我國長期以來缺乏集體勞權(quán)的理念和實踐，個別勞動關(guān)系的法律調(diào)控，至今仍占有絕對的比重。

當前個別勞動關(guān)系向集體勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型，是勞動關(guān)系各方利益博弈的最終結(jié)果。推動勞動關(guān)系集體化轉(zhuǎn)型的內(nèi)在力量是自我保護的權(quán)利訴求。但集體勞動關(guān)系仍然存在法律上與運行中的若干困境。主要表現(xiàn)在，第一，缺乏最基本的法律作為集體協(xié)商依據(jù)?！吨腥A人民共和國工會法》雖有工會代表職工集體協(xié)商的規(guī)定，但在協(xié)商程序的發(fā)起、協(xié)商內(nèi)容、雇主的不當勞動行為責任、利益爭議解決途徑、集體停工抗辯權(quán)行使等方面，存在法律缺失，亟須推出《集體合同法》或者《集體協(xié)商法》。第二，集體協(xié)商是更高級的勞工自治機制，但我國集體協(xié)商在一定意義上是黨的政策與政府積極推動的結(jié)果，某種程度上成為政績工程。[注]常 凱：《勞動關(guān)系的集體化轉(zhuǎn)型與政府勞工政策的完善》，《中國社會科學》2013年第4期。第三，集體協(xié)商在企業(yè)之間很不平衡，國有及國有控股企業(yè)簽訂率高，而私營與外商投資企業(yè)簽訂率低。這需要我們反思集體協(xié)商的真正效果。

集體協(xié)商運行中的以上問題解決，需要一個過程，也需要重新規(guī)劃目標，但主要是勞資雙方自治意識與能力的培育。筆者以為，對集體協(xié)商應(yīng)該在國企與私企、外商投資企業(yè)之間分類推進：對國有企業(yè)，重在集體協(xié)商的品質(zhì)，應(yīng)該確定勞動條件的增長幅度，共享企業(yè)發(fā)展成果。在消除體制內(nèi)外差異上，特別是推進同工同酬上達成一致規(guī)則；而對私營企業(yè)，應(yīng)加大政策引導力度，重點在程序規(guī)則的協(xié)商一致、爭議途徑的解決機制。對勞動條件的協(xié)商，應(yīng)以鞏固勞動基準為重心，在企業(yè)守法上與勞動基準、規(guī)章制度一起，形成多重標準疊加，維護職工基本權(quán)益；對外商投資企業(yè)，重視程序規(guī)則，推動工會和協(xié)商代表的民主化，勞動條件以國際勞工標準和跨國公司企業(yè)社會責任為目標，確立逐步實現(xiàn)的程序策略。這些都是符合國情的合理化選擇。

(二)規(guī)范勞動力市場專項勞動法治建設(shè)，確保精準勞動法治實效達成

1.完善管制：“多法”聚力保護農(nóng)民工群體

農(nóng)民工與中國城鎮(zhèn)化、一元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、社會安全網(wǎng)的構(gòu)建等社會發(fā)展緊密相關(guān)。從某種意義上看，農(nóng)民工問題的解決程度，影響甚至決定著以上各問題的推動程度。應(yīng)該選擇就業(yè)優(yōu)先保障、職業(yè)培訓立法規(guī)范、平等對待等，將其納入社會安全制度體系。

(1)就業(yè)優(yōu)先保障。這一結(jié)論由生存權(quán)導出，在我國尤其具有現(xiàn)實意義。制度導致的就業(yè)二元體制與用人偏見仍然根深蒂固。勞動者職業(yè)素養(yǎng)不高與忠誠義務(wù)的弱化，加劇了就業(yè)中的供求矛盾。因此，促進就業(yè)在此意義上更應(yīng)體現(xiàn)為一種具體的政府管制。我國《就業(yè)促進法》雖規(guī)定了一系列的政府職責和保障機制，但存在著將所有勞動者“整體化”對待、缺少“差別化”促進的不足。從政府的長期就業(yè)策略看，農(nóng)民工群體應(yīng)該是促進就業(yè)政策的主導性人群，并應(yīng)與消除就業(yè)區(qū)域(行業(yè))限制、戶籍制度改革、城市房地產(chǎn)政策、城市教育資源分配制度等相協(xié)調(diào)。

(2)職業(yè)培訓立法規(guī)范。我國至今沒有頒布《職業(yè)培訓法》，缺乏對職業(yè)培訓的整體法律規(guī)定。在城市化進程與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整中，這一問題尤顯重要。在勞動法中，至今沒有明確用人單位的職業(yè)培訓屬于用人權(quán)還是勞動者的職業(yè)培訓權(quán)，政府提供職業(yè)培訓也沒有以義務(wù)的法律內(nèi)容出現(xiàn)。這樣的立法現(xiàn)實與建立創(chuàng)新型社會很不協(xié)調(diào)，對企業(yè)內(nèi)部勞動力市場的形成不利。國際勞工組織提出了成員國應(yīng)該保障勞動者教育以及終身教育的權(quán)利。日本的《雇傭?qū)Σ叻ā芬约?001年修改的《職業(yè)能力開發(fā)促進法》都強調(diào)，要在職業(yè)生活的全過程中，通過有體系的、分階段的培養(yǎng)，提高勞動者的職業(yè)能力，來實現(xiàn)其“能力權(quán)”。[注]田思路，賈秀芬：《日本勞動法研究》，北京：中國社會科學出版社，2013年，第36頁。目前，在推動職業(yè)培訓立法的同時，應(yīng)該先制定企業(yè)職業(yè)能力教育和開發(fā)規(guī)劃，為企業(yè)集體協(xié)商提供參考。對農(nóng)民工群體，應(yīng)由政府提供主要經(jīng)費支持，建立政府監(jiān)督、培訓機構(gòu)實施、企業(yè)與培訓機構(gòu)互動的職業(yè)培訓機制。通過立法，最終形成個人創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新與職業(yè)培訓相協(xié)調(diào)的法律制度。

(3)農(nóng)民工納入可持續(xù)的社會安全體系。社會安全體系主要是社會保險體系。目前一個不爭的事實是，農(nóng)民工參保率并不高。因此，應(yīng)建立一種分類設(shè)置的社會保險機制，對靈活就業(yè)者采用強制繳納方式，從而形成一種可持續(xù)的社會保險法律制度。日本《勞動基準法》規(guī)定，只要雇主屬于《勞動基準法》適用的行業(yè)，則非全日制勞動者就享有該法規(guī)定的與社會保險有關(guān)的權(quán)利。[注][日]菅野和夫，江頭憲治郎等：《ポケット六法》，東京都：有斐閣，2007年，第1680-1690頁。我國臺灣地區(qū)也大致如此。農(nóng)民工可持續(xù)的社會保險體系的形成，還需要突破目前社會保險權(quán)救濟的瓶頸，使傾斜保護原則在農(nóng)民工社會保險權(quán)實現(xiàn)上得到充分體現(xiàn)。

2.適度“靈活”：規(guī)范非典型用工

非典型用工在我國《勞動合同法》中有所體現(xiàn)，勞動力的流動性和靈活性也主要是由這些形式帶來的。在非典型用工相關(guān)法律規(guī)定上，應(yīng)當適度“靈活”。第一，發(fā)揮勞務(wù)派遣的功能。絕大多數(shù)發(fā)達國家，勞務(wù)派遣的適用崗位主要是以定期勞動合同所適用的臨時性、季節(jié)性、替代性崗位，以此彌補和增加用工靈活性。[注]鄭愛青：《限制固定期限合同的應(yīng)用》，《中國勞動》2006年第2期。而我國以管制(輔助性崗位、較長期限合同以及派遣的比例)收縮靈活性，造成無論是勞動合同制用工還是派遣制用工均向穩(wěn)定性看齊，其結(jié)果是用人單位以大量的方法規(guī)避法律的適用。所以，勞務(wù)派遣應(yīng)通過修法回歸非繼續(xù)性崗位，取消輔助性崗位的適用。第二，防止用人單位對非全日制的濫用。非全日制的特征表現(xiàn)為工作時間上的短期性、職務(wù)行為上的兼職性、工作內(nèi)容上的臨時性。因此，應(yīng)將其規(guī)定在定期合同的崗位上，與勞務(wù)派遣相同。為了節(jié)省用工成本，用人單位會將大量的全日制崗位或者繼續(xù)性崗位，通過互換雇員的方式，形成虛假兼職，以非全日制的成本，解決全日制的工作。因此，在非全日制的進一步修法中，應(yīng)該科學合理界定非全日制的邊界；應(yīng)把非全日制用工適用于非繼續(xù)性的臨時性、季節(jié)性、替代性崗位上；應(yīng)該在勞資雙方之間找到一個平衡點：設(shè)定非全日制用工轉(zhuǎn)化為全日制用工的臨界點等。另外，還需以適度“靈活”的理念對數(shù)字經(jīng)濟、共享經(jīng)濟背景下的新型用工形態(tài)進行合理法律規(guī)制。

3.目標明晰：課以國有企業(yè)特別義務(wù)

基于我國國有企業(yè)的特殊地位，在勞動法上應(yīng)課以特別的義務(wù)。主要包括：第一，消除體制與身份歧視的義務(wù)。目前，體制與身份所帶來的就業(yè)不平等，既是歧視的重點也是根源。比如在一些國企內(nèi)，將勞動者分排在不同的合同類型中，依次工資福利和勞動關(guān)系穩(wěn)定程度逐步降低，形成嚴重歧視。第二，穩(wěn)定勞動關(guān)系的義務(wù)。在行業(yè)危機、企業(yè)經(jīng)營方向調(diào)整、企業(yè)購并等方面，除應(yīng)遵守一般法律規(guī)定外，還應(yīng)減少裁員與解雇比例，并應(yīng)當優(yōu)先招用解雇人員。第三，同工同酬的義務(wù)。同工不同酬在我國主要表現(xiàn)為體制導致的同工不同酬、男女同工不同酬、派遣員工與合同制員工的同工不同酬。而這幾種現(xiàn)象中，最普遍和嚴重的當屬體制導致的同工不同酬。但我國采取了先易后難的立法思路，目前只針對勞務(wù)派遣中的差別對待。而勞務(wù)派遣員工的不同酬問題解決步履維艱，原因在于勞務(wù)派遣員工的薪酬歧視主要在國有企業(yè)內(nèi)，主要的原因仍是體制引起的。因此，筆者主張，應(yīng)首先出臺同工不同酬的法律認定標準，并將體制因素作為構(gòu)成侵權(quán)的要件之一，先從國有企業(yè)做起。第四，把擴大勞動條件逐步納入職工民主管理程序的范圍?？v觀各地頒布實施的企業(yè)民主管理法規(guī)政策，在勞動條件的民主化監(jiān)督程序上范圍很窄，主要是工資和福利，其他的如勞動安全衛(wèi)生條件、社會保險(企業(yè)年金、補充醫(yī)療保險)、勞動紀律、勞動定額、職業(yè)培訓等均未納入，這亟須改進。

4.良性互動：構(gòu)建內(nèi)外部勞動力市場轉(zhuǎn)化機制

內(nèi)外部勞動力市場轉(zhuǎn)換不暢，在制度層面，主要是因體制與身份歧視造成的。因此，作為勞動力市場的基礎(chǔ)法律思維和法律構(gòu)建，反歧視法應(yīng)是重點之一，此乃強化管制之要求。除反歧視制度外，內(nèi)外部勞動力市場的良性互動勞動法律制度，也是需要思考和改進的問題。我們應(yīng)當在精準分析我國內(nèi)外部勞動力市場轉(zhuǎn)換不暢的勞動法律制度困境的基礎(chǔ)上，構(gòu)建良性互動的勞動法律制度,此乃適度“靈活”之要求。當務(wù)之急是解決以下兩個問題：第一，消除非典型用工在勞動基準方適用上存在的若干困境。我國勞動立法在非典型用工方面的規(guī)制是消極被動的，其對非典型用工的保護力度極為脆弱，非典型用工在勞動基準方適用上被邊緣化。如非全日制勞動者加班加點缺乏程序性規(guī)定、無法定節(jié)假日及帶薪年休假的保障，以及養(yǎng)老、醫(yī)療保險的非強制性和失業(yè)保險、生育保險的無規(guī)定，這與發(fā)達勞動法治國家差別極大。[注][比]凱瑟琳·巴納德：《歐盟勞動法》，付 欣譯，北京：中國法制出版社，2005年，第465頁。再加上用人單位的故意甚至惡意規(guī)避，使得我國的非典型用工成為極其廉價的用工方式，必然導致勞動者外部化，形成規(guī)模龐大的固化的外部勞動力市場大軍。這就要求必須在勞動法制度設(shè)計上轉(zhuǎn)換機制，消除非典型用工在勞動基準方適用上存在的困境，既保持市場的靈活性與流動性，又能使得內(nèi)外部市場勞動者有序轉(zhuǎn)換。我們可以充分借鑒成熟的勞動法治國家和地區(qū)的做法，實現(xiàn)崗位與勞動者在內(nèi)外部市場的良性轉(zhuǎn)換。例如，日本《勞動者派遣法》規(guī)定，當超出法定的適用條件及持續(xù)期間、虛假派遣、變相派遣、違法派遣時，派遣工與派遣機構(gòu)間的勞動合同直接轉(zhuǎn)化為派遣工與用工單位間的勞動合同。第二，以國企問題與非國企問題的分類應(yīng)對保障內(nèi)外部勞動力市場良性轉(zhuǎn)換。在保障內(nèi)外部勞動力市場良性轉(zhuǎn)換問題上，國企問題與非國企問題應(yīng)當分類應(yīng)對。國有企業(yè)體制內(nèi)用工靈活度較低，而體制外用工靈活度較高。國有企業(yè)制度性的后遺癥及其偏見嚴重影響著內(nèi)外部勞動者的合理性流動，從而使得內(nèi)部勞動者不能正常流向外部，而外部勞動者往往只能在外部流動，勞動力市場的資源配置作用大打折扣。再加上我國國有企業(yè)內(nèi)部調(diào)崗、借調(diào)、績效等級、層級設(shè)計等尚未立法因應(yīng)，因此既需要引導市場合理轉(zhuǎn)換勞動力的法律，也需要一系列消除制度障礙的法律體系。例如，國企用工特殊問題，應(yīng)當以特別法和政策手段解決為主。[注]這一觀點參考王全興教授2016年12月15日晚在西北政法大學勞動法研究所的主題報告《“增強勞動力市場靈活性”的勞動法解讀和應(yīng)對》。

四、結(jié) 語

深入到勞動力市場的結(jié)構(gòu)性矛盾中去發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題，應(yīng)是勞動法治的一種全新思路。但自我國《勞動法》頒布以來，這方面一直是我國勞動法治的短板，相當程度上形成一種“板塊化”勞動法治模式，導致管制與自治的法律失衡，勞動法治的針對性差、操作性不強、實效性不盡如人意，精準化缺失。我們應(yīng)充分把握勞動力市場結(jié)構(gòu)性矛盾及其勞動法治精準化要求，在勞動力市場基礎(chǔ)和專項勞動法治建設(shè)中尋求管制與自治之間的最佳契合點，由此實現(xiàn)精準勞動法治，形成和諧勞動關(guān)系。但是,我們必須清晰認識到“說易做難”,要實現(xiàn)精準勞動法治，需要理論和實踐兩方面的不懈努力。