張蕊

同人小說指的是借用現(xiàn)有文藝作品中的人物、背景等某些特定元素而進(jìn)行新的創(chuàng)作所形成的作品。因同人小說在很大程度上依附于原創(chuàng)小說，故而兩者不可避免的在著作權(quán)問題上產(chǎn)生了法律糾紛。基于此，本文以金庸訴江南案為背景來闡述同人小說與原創(chuàng)小說之間的法律關(guān)系，以求在原創(chuàng)者合法權(quán)益得到保護(hù)的同時，也能促進(jìn)同人小說的健康繁榮發(fā)展。

一、同人小說中關(guān)于著作權(quán)問題的爭議焦點(diǎn)

根據(jù)同人小說借用原創(chuàng)小說中的元素的不同，大致上可分為兩個類別，一是在角色設(shè)定、背景設(shè)置等方面均相似，同人小說從整體上對原創(chuàng)小說進(jìn)行了模仿借鑒；二是僅就原創(chuàng)小說中角色或背景或故事脈絡(luò)等某一個方面進(jìn)行了參考。目前對第二種情況在理論上還存在較大的爭議。同人小說中關(guān)于著作權(quán)的爭議主要存在于以下幾個方面：

（1）同人小說是否構(gòu)成對原創(chuàng)小說著作權(quán)的侵犯。同人小說是在原創(chuàng)小說基礎(chǔ)上進(jìn)行的創(chuàng)作。同人小說是其作者獨(dú)立的思想表達(dá)，將自己的構(gòu)思通過借助特定的人物角色得以顯現(xiàn)，具有獨(dú)創(chuàng)性的特點(diǎn)。另一方面，同人小說是在借鑒參考已有原創(chuàng)文學(xué)作品的基礎(chǔ)上完成的，是否構(gòu)成對原創(chuàng)小說的復(fù)制或者改編。目前我國著作權(quán)法中明確規(guī)定了著作權(quán)人享有對原創(chuàng)作品的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、發(fā)行權(quán)、攝制權(quán)等，而同人小說在未經(jīng)原創(chuàng)作者許可同意的情況下，以原文的人物角色及關(guān)系為框架進(jìn)行創(chuàng)作，特別是同人小說出于商業(yè)目的或者對原創(chuàng)小說造成負(fù)面影響的情況下，兩者之間極易就著作權(quán)侵權(quán)問題引發(fā)法律糾紛。

（2）同人小說的著作權(quán)權(quán)利屬性問題。同人小說一般以已公開出版的流行文學(xué)作品為參考基礎(chǔ)，通過撰寫前傳、編寫后續(xù)或者時空穿越等形式進(jìn)行創(chuàng)作。讀者在閱讀同人小說時，會將其與原作品聯(lián)系。目前在我國著作權(quán)法中針對同人小說并無專門性的規(guī)定，同人小說是否享有完整意義上的著作權(quán)、原創(chuàng)文學(xué)作者對同人小說享有何種權(quán)利等問題隨著金庸對江南提起侵權(quán)訴訟，同人小說的權(quán)利屬性問題也再次成為各方爭論的話題。

二、同人小說中著作權(quán)問題討論的法理學(xué)基礎(chǔ)

對同人小說著作權(quán)問題的討論，主要圍繞與著作權(quán)相關(guān)的著作權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、反不正當(dāng)競爭法等法律法規(guī)展開，在法無明文規(guī)定的情況下，可以最近的法律規(guī)則或原則來確定適用依據(jù)。

（一）同人小說中著作權(quán)問題的法律基礎(chǔ)依據(jù)

在著作權(quán)法中，其第二十二條規(guī)定為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。從而可知，如果同人小說的作者僅僅是出于個人的學(xué)習(xí)欣賞而創(chuàng)作，則對原創(chuàng)者構(gòu)成侵權(quán)。除此之外該法還列舉了其他十一種可以不經(jīng)原創(chuàng)者許可同意的情形，這些規(guī)定構(gòu)成了對原創(chuàng)者著作權(quán)的限制?？梢园l(fā)現(xiàn)，第二十二條對原創(chuàng)者權(quán)利進(jìn)行限制的十二種情形無都是為了公共利益，屬于合理使用的范疇，而將出于盈利性目的的對原創(chuàng)作品的使用排出在合理使用的范圍之外。故而從條規(guī)定可將同人小說劃分以下三類：

一是無論同人小說是否屬于抄襲、復(fù)制或改編原創(chuàng)作品，只要其符合著作權(quán)法第二十二條規(guī)定情形之一的，即可被視為對原創(chuàng)作品的合理使用，也不涉及侵權(quán)的問題。在金庸訴江南案中，江南也稱最初創(chuàng)作時使用金庸作品中的人物姓名也是出于自娛自樂的目的，此時自然江南也不構(gòu)成對原創(chuàng)作品的侵權(quán)。但后來該小說公開出版發(fā)行成為一部商業(yè)作品之后，已不再適用該法第二十二條的規(guī)定。此時是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，則應(yīng)另當(dāng)別論。

二是同人小說出于商業(yè)目的，但其創(chuàng)作僅是參考借鑒了原創(chuàng)作品的部分人物角色的姓名、性格或人物關(guān)系等，故事情節(jié)均屬于作者獨(dú)立的意思表示。根據(jù)著作權(quán)法第十條之規(guī)定，如果同人小說的創(chuàng)作取得著作權(quán)人的許可同意，則不構(gòu)成侵權(quán)。在無原作品著作權(quán)人許可的情況下，是否構(gòu)成侵權(quán)可以通過考慮同人小說與原創(chuàng)作品的相似比例、相似程度、同人小說的創(chuàng)作目的及同人小說對原創(chuàng)作品的影響程度等因素綜合判斷。

三是同人小說出于商業(yè)目的而創(chuàng)作，其內(nèi)容與故事情節(jié)、人物角色等作品主題部分與原作品雷同，這種情況下，大多可被認(rèn)定為侵權(quán)行為。同人小說實(shí)質(zhì)上是對原創(chuàng)作品的改編或復(fù)制，侵犯了原創(chuàng)作者的著作權(quán)。

在侵權(quán)責(zé)任法中，其第二條規(guī)定了著作權(quán)屬于民事權(quán)益，著作權(quán)人有權(quán)要求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其責(zé)任承擔(dān)方式主要包括停止侵害、排除妨礙、賠償損失、賠禮道歉、消除影響。侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定對保障原創(chuàng)作品著作權(quán)人的合法權(quán)益提供了法律依據(jù)。侵權(quán)責(zé)任法在同人小說侵權(quán)類型案件中主要適用于權(quán)利救濟(jì)環(huán)節(jié)，而對于同人小說是否構(gòu)成侵權(quán)則須根據(jù)著作權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定綜合認(rèn)定。

在反不正當(dāng)競爭法中也并無關(guān)于同人小說的直接規(guī)定。目前關(guān)于同人小說不正當(dāng)競爭的規(guī)定可參照的為反不正當(dāng)競爭法第二條：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。該條為原則性條款，在適用時也應(yīng)當(dāng)綜合平衡各方權(quán)利，避免過度適用而將同人作品創(chuàng)作一概視為違法。因?yàn)殚喿x同人小說會使人將其與原創(chuàng)作品聯(lián)系到一起，同人小說由“搭便車”的嫌疑。另外，同人小說的出版上市或多或少也會對原創(chuàng)作品的直接市場價值及未來的潛在市場價值產(chǎn)生影響。

（二）關(guān)于同人小說中著作權(quán)問題的學(xué)界觀點(diǎn)

對于同人小說中的著作權(quán)問題，目前學(xué)界的眾多專家學(xué)者莫衷一是。河北大學(xué)政法學(xué)院宋慧獻(xiàn)教授認(rèn)為依據(jù)當(dāng)前的著作權(quán)法，同人小說中的借鑒參考行為的性質(zhì)處于侵權(quán)與合理使用之間。同人小說這種借用參考現(xiàn)象的存在，有其合理性存在的理由。出于繁榮文化事業(yè)、擴(kuò)大文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作空間的考慮，應(yīng)當(dāng)在法律上加強(qiáng)對其進(jìn)行規(guī)范的同時，也應(yīng)當(dāng)注重保護(hù)同人小說生存發(fā)展的空間。

北京市蘭臺律師事務(wù)所白偉律師提出了轉(zhuǎn)換型使用的概念，他認(rèn)為《此間的少年》是借用了金庸筆下人物的外殼，而描述的是完全不同的故事，表達(dá)的也是不同的情感，并且兩者之間不存在相互替代的可能性。故而針對《此間的少年》同人小說可以認(rèn)定為對原作品人物及關(guān)系的合理使用。當(dāng)然，合理使用制度需要謹(jǐn)慎使用。

（三）外國法律關(guān)于同人小說中著作權(quán)問題的規(guī)制

對同人小說是否構(gòu)成對原作品的合理使用，美國1976年著作權(quán)法第107條規(guī)定了“四要素”的判斷標(biāo)準(zhǔn)：使用行為的性質(zhì)及目的；被使用作品的性質(zhì)；被使用作品的數(shù)量和質(zhì)量；使用對作品潛在市場或價值的影響。與我國著作權(quán)法實(shí)施條例中規(guī)定的有關(guān)合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)相比，四要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)更為明確具體，值得我們借鑒參考。在我國尚無對同人小說的版權(quán)歸屬問題作出明確的規(guī)定，但在日本原創(chuàng)作者可以擁有與同人小說作者相同的權(quán)利。同人小說的作者和原創(chuàng)作者是否可以共享同人小說的著作權(quán)，是否可以由兩者共享同人小說的版權(quán)并按約定的比例分享經(jīng)濟(jì)收益，這些都可以為完善我國同人小說的法律性質(zhì)定位及權(quán)利歸屬提供了很好的參考價值。

三、解決同人小說中著作權(quán)問題的建議

同人小說作為一種普遍存在的文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作產(chǎn)品，其對繁榮文化市場，豐富文化產(chǎn)品有著重要的意義。雖然在我國當(dāng)前的法律法規(guī)中尚缺其明確的法律定位及權(quán)利規(guī)制，但這并不能否定同人小說存在的理由和價值。本文認(rèn)為，同人小說應(yīng)當(dāng)視小說具體的借用情況而區(qū)別對待。對于大幅抄襲、復(fù)制原創(chuàng)作品的同人小說，應(yīng)當(dāng)按照著作權(quán)法認(rèn)定為侵犯著作權(quán)的行為，如此形成的作品不受法律保護(hù)。對于僅借用原作品的人物名稱、人物關(guān)系，而故事情節(jié)及思想表達(dá)均與原作品有顯著差別的作品，應(yīng)當(dāng)視為新作品，依法受著作權(quán)法保護(hù)。對于出于商業(yè)經(jīng)營目的而創(chuàng)作的同人小說，并不能因?yàn)槠溆远穸ㄆ鋵υ髌肪哂泻侠硎褂玫臋?quán)利。應(yīng)當(dāng)從同人小說對原作品的直接影響及潛在影響、兩者的關(guān)聯(lián)度及可替代性等方面考察分析同人小說是否構(gòu)成對原創(chuàng)作品的合理性使用。構(gòu)成合理性使用的，無論同人小說是否以營利為目的，均應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)。

在當(dāng)前，我國對同人小說規(guī)定較分散且抽象。盡快在相關(guān)法律規(guī)范中對同人小說的概念、法律定位、權(quán)利歸屬等予以明確是解決同人小說中著作權(quán)問題的根本之道。