徐茜茜

摘要：根據(jù)最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《勞動爭議解釋三》）第九條之規(guī)定，勞動者主張加班費的，應該就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。但關于勞動者主張加班費的勞動爭議案件，各地法院對于該條司法解釋適用的判斷標準不一，法官有較大的自由裁量權，導致裁判結(jié)果大相徑庭，適用同一司法解釋卻得出完全不同的裁判結(jié)果破壞了法律規(guī)范的統(tǒng)一性。

關鍵詞：加班費；加班事實；勞動者舉證責任

[基本案情]

1994年8月1日，周某入職北京某肉食品加工公司。2017年6月，周某臨近退休年齡，便提起勞動仲裁要求單位支付其2015年6月20日至2017年5月19日的延時加班費。周某訴稱該公司要求員工每天六點上班，下班時間根據(jù)加工車間任務量安排，一般都在晚上八九點鐘，上下班有指紋考勤打卡。每天同樣的工作時間，每月只安排員工休息兩日。員工們因為單位安排每日工作時間較長，自行組織過罷工行為，也集體進行過訴訟，但最終都被平息了。

周某提交的證據(jù)有某區(qū)人力資源和社會保障局對該肉食品加工公司違法延長勞動者工作時間的行政處罰決定書、兩位同事出庭對每日上下班和中午休息時間作證、周某每日上下班指紋打卡拍照照片和用人單位對外招聘信息寫明每日工作12小時的信息等，用以證明其每日存在延時加班的情形。用人單位抗辯稱，公司采用綜合工時制，且實行計件工資，每日上班時間六點半至七點間，下班時間不固定，但每日工作時間不足8小時。根據(jù)《勞動爭議解釋三》第九條規(guī)定，勞動者主張加班費的，應該就加班事實的存在承擔舉證責任。周某應當就加班事實承擔舉證責任，否則應駁回其訴訟請求。

在法官的要求下，用人單位提供了每月考勤情況表，以指紋考勤系統(tǒng)壞了為由不提交法庭。并向法官陳述單位很多人都是這種情況，不同意調(diào)解，否則公司一千多人都會主張加班費。

法院判決認為，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。周某主張其每天上班14小時，但該時間亦是周某估算的時間，因關于下班時間，其本人表示晚上下班時間不固定。本院無法僅憑證人證言認定周某主張的每天上班情況。本院認為用人單位提交的工資表中涉及的考核工資，亦具有加班費的性質(zhì)。故對周某的主張加班工資不予支持。

[案件評析]

本案焦點是，周某是否存在加班事實以及其舉證責任承擔情況。

根據(jù)《勞動爭議解釋三》第九條規(guī)定，周某需要提供證據(jù)證明用人單位掌握著加班事實存在的證據(jù)，則舉證責任將由用人單位承擔。那么，勞動者到底提出什么樣的證據(jù)就足以認定其完成了證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，舉證責任就倒置給用人單位了？

在上述案例中，周某提交了某區(qū)人力資源和社會保障局對該肉食品加工公司違法延長勞動者工作時間的行政處罰決定書、兩位同事出庭對每日上下班和中午休息時間作證、周某每日上下班指紋打卡拍照照片和用人單位對外招聘信息寫明每日工作12小時的信息等證據(jù)，周某主張其上下班指紋考勤拍照表明用人單位掌握著考勤機，該考勤機記錄著周某每日上下班時間情況。但法院依舊未將舉證責任倒置給用人單位?？梢?，司法解釋雖然對于勞動者主張加班費作出了明確的舉證責任規(guī)定，但在司法實踐中，勞動者的合法權益依舊無法得到應有的保障。作為不掌握任何生產(chǎn)資料的勞動者群體，到底提出何種證據(jù)才能夠證明自己存在加班的事實以及如何將舉證責任倒置由用人單位來承擔？

在勞動者主張加班費的案件中，爭議焦點一般都集中于是否存在加班事實方面，這就涉及到舉證責任分配的問題，即是否存在加班事實應由誰來舉證?！蛾P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，由用人單位負舉證責任。對于該條規(guī)定，一般學者認為屬于“舉證責任倒置”，是對我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則“誰主張，誰舉證”的必要補充，也是充分考慮到在勞動爭議案件中，勞動者處于相對弱勢地位的實際情況考慮而作出的合理規(guī)定。但該條規(guī)定中并沒有將加班費支付的責任完全歸為用人單位的舉證責任。由于常見的能夠反映加班事實的證據(jù)主要是用人單位的考勤記錄，而考勤記錄都由具有勞動管理職責的用人單位所掌握。因此，在加班費糾紛中，正確的立法思路應當是適用舉證責任倒置原則，即讓用人單位來提供具體的考勤記錄以證明是否存在加班事實，如果用人單位不能提供考勤記錄，將會承擔不利后果。

在現(xiàn)實的司法判例中，勞動者單方記錄的考勤以及對單位沒有蓋章的考勤表進行復制提交到法院后，由于用人單位不認可其真實性，勞動者不得不承擔舉證不足的后果。

《勞動爭議解釋三》第九條的制定，應當作為一種緩沖規(guī)定。此前由于我國長期處于勞動監(jiān)管松弛的狀態(tài)，用人單位對于勞動監(jiān)管意識普遍比較薄弱，很多用人單位對于考勤管理都不完善，往往無法提供有效的考勤記錄，致使在加班費糾紛中用人單位處于十分不利的地位，可能面臨承擔支付高額加班費的風險。但提升勞動監(jiān)管狀態(tài)后，應當適當考慮勞動者是否具備加班費的舉證責任能力或者說其舉證證據(jù)效力問題。

下面我們閱讀一下同類參考案例：

山西省孝義市人民法院（2015）孝民初字第364號民事判決，法院認定“二審中上訴人田冬生提供多名單位工友的證言證明其上班時間為早上7點至晚上7點，且節(jié)假日單位亦未安排輪休，上述證言前后稱述一致并無出入。依據(jù)《勞動爭議解釋三》第九條之規(guī)定，上訴人田冬生已就加班事實的存在完成了己方的舉證責任，紅溝公司主張不存在加班的情形但未提供足以反駁的證據(jù)?！?/p>

山西省神池縣人民法院（2016）晉0927民初13、164號民事判決，法院認為“《勞動爭議解釋三》第九條明確，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。本案中張杰作為勞動者，沒有其他能力證明自己加班存在的事實，提供了行車日志完成了基本的舉證責任，而掌握主要證據(jù)的龍源公司沒有提供任何證據(jù)，故不利后果由其承擔。”