秦步基　高媛

[摘要]私募基金是以非公開方式向合格投資者募集資金設(shè)立，投資者根據(jù)協(xié)議共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)共享收益的一種集合資金管理方式。我國從資本市場建立開始，由于監(jiān)管滯后，私募基金在我國民間通過委托理財(cái)?shù)刃问揭靶U生長，隨著私募基金的發(fā)展，許多問題也隨之而來，如立法層次不高、變相公開募集、向非合格投資者募集資金、風(fēng)控失效導(dǎo)致兌付危機(jī)等，這些問題直接影響到我國私募基金的正常有序發(fā)展。私募基金是我國基金版圖中不可或缺的一部分，也是投資的重要工具。因此，對私募基金應(yīng)進(jìn)行有效地規(guī)范和引導(dǎo)，堵疏結(jié)合，創(chuàng)新監(jiān)管機(jī)制，促使其規(guī)范有序發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]私募基金 風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管

一、私募基金在我國的發(fā)展

私募基金是相對于公募基金而言的一種基金形式，主要通過向個(gè)別合格投資者定向募集而非向社會(huì)公開募集的方式募集資金，對非上市企業(yè)進(jìn)行權(quán)益性投資，即將每一單位的投資額最終兌換為被投資對象的股權(quán)或收益分配權(quán)，通過權(quán)益投資實(shí)現(xiàn)增值，同時(shí)在交易實(shí)施過程中預(yù)設(shè)了將來的退出機(jī)制，即通過上市、并購或管理層回購等方式，出售股份獲利。

私募基金一般以現(xiàn)金形式對投資對象進(jìn)行財(cái)務(wù)投資，對被投資者而言，私募基金是一項(xiàng)高效低成本的股權(quán)融資方式，比債權(quán)融資更加簡便靈活。從投資者角度而言，私募基金滿足了高風(fēng)險(xiǎn)投資者追逐高利潤的個(gè)性化投資需求。同時(shí)，由于募集資金的非公開性以及募資對象具有較強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，即使投資失敗，社會(huì)影響明顯低于公募基金。

私募基金最早興起于20世紀(jì)60年代的美國，第一只私募基金為風(fēng)險(xiǎn)投資基金，所募集的資金是750萬美元。1976年，華爾街著名投資銀行貝爾斯登的三名投資銀行家合伙成立了今日叱咤風(fēng)云的KKR公司，專門從事并購業(yè)務(wù)，這也是最早的私募股權(quán)基金之一。

我國的私募股權(quán)業(yè)務(wù)最早起源于20世紀(jì)80年代，起初出現(xiàn)在創(chuàng)業(yè)投資，直到2004年左右才出現(xiàn)并購類的基金投資。私募股權(quán)投資在中國發(fā)展迅速，新募集基金數(shù)、募集資金額和投資案例與金額等代表著投資發(fā)展的基本數(shù)據(jù)長時(shí)間保持增長狀態(tài)。私募股權(quán)市場分析機(jī)構(gòu)清科集團(tuán)最新發(fā)布的一份報(bào)告顯示，活躍于中國市場的私募股權(quán)投資機(jī)構(gòu)已由1995年的10家增至2012年的逾6000家，完成了跳躍式增長，2007年至2012年，中外創(chuàng)投及私募股權(quán)投資機(jī)構(gòu)可投資于中國內(nèi)地的資本總量逐年增長，年均增長率達(dá)30.1%，2012年創(chuàng)投及私募股權(quán)投資機(jī)構(gòu)可投資于中國內(nèi)地的資本總量是2007年的3.15倍。2013年后，隨著商事登記改革和地方政府對現(xiàn)代金融服務(wù)業(yè)的鼓勵(lì)政策，私募基金呈現(xiàn)了爆發(fā)式增長，同時(shí)也爆發(fā)了不少兌付危機(jī)事件，造成一定的負(fù)面影響，私募基金行業(yè)亟待治理。

二、私募基金的風(fēng)險(xiǎn)

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)

對于我國私募基金而言，目前存在的突出問題是缺乏法律層面的支持。迄今，我國《證券法》《基金法》等法律對私募基金的含義、資金來源、組織方式、運(yùn)行模式等問題都沒有做出明確規(guī)定?！蹲C券投資基金法》側(cè)重于公募基金的約束，對私募基金規(guī)定極為有限，無法滿足私募基金發(fā)展的法律需求。雖然2014年6月，證監(jiān)會(huì)出臺《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》對私募投資基金做了相關(guān)規(guī)定，但是由于其僅為部門規(guī)章，效力層次較低，無法與《合同法》等合同效力條款進(jìn)行對接，也非法律強(qiáng)制性規(guī)范。簡而言之，證監(jiān)會(huì)的部門規(guī)章和基金業(yè)協(xié)會(huì)的行業(yè)自律性規(guī)定，效力上難以滿足私募基金的法律需求?，F(xiàn)實(shí)中，許多私募基金似乎名正言順，但其業(yè)務(wù)模式始終游走于“非法集資”“非法證券活動(dòng)”等紅線邊緣。甚至部分私募基金違規(guī)借用銀行理財(cái)通道變相公開募集資金，將風(fēng)險(xiǎn)傳導(dǎo)到銀行系統(tǒng)。由于私募基金的法律邊界不清，其經(jīng)營活動(dòng)一直游離于法律監(jiān)管之外，一旦發(fā)生違約，基金管理人和投資者缺乏有效的法律保障，從而面臨較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

現(xiàn)有私募基金爭議，往往只能根據(jù)《合同法》《合伙企業(yè)法》等民商事法律法規(guī)處理，沒有考慮到私募基金的金融屬性。

（二）道德風(fēng)險(xiǎn)

私募基金一般以有限合伙作為組織形式，組織結(jié)構(gòu)是一種典型的委托一代理機(jī)制，有限合伙人將資金交給普通合伙人經(jīng)營管理，只對資金的使用作出一般性約定，通常并不干預(yù)基金的具體運(yùn)營。雖然在理論上，基金管理人和投資者利益是一致的，但現(xiàn)實(shí)中，基金管理人在募集資金過程中承諾的高回報(bào)率推高了融資成本，在基金的實(shí)際運(yùn)作中，往往會(huì)采取激進(jìn)的投資策略而忽視風(fēng)險(xiǎn)，甚至自作主張改變資金用途。此外，管理人往往會(huì)濫用職權(quán)追求個(gè)人利益最大化，從而使基金持有人承受更大的風(fēng)險(xiǎn)，甚至個(gè)別基金管理人會(huì)與被投資對象勾結(jié)，利用信息不對稱，串通侵害投資者利益。

（三）操作風(fēng)險(xiǎn)

私募基金的投資策略相對保密，法律法規(guī)對其信息披露并沒有嚴(yán)格限制，而是授權(quán)雙方通過意思自治自行約定，加之并非所有的投資者都足夠?qū)I(yè)，信息嚴(yán)重不對稱，不利于投資者利益的保護(hù)。在沒有外在約束機(jī)制的情況下，私募基金逐利的投機(jī)本性，可能會(huì)為了獲取巨額利潤與上市公司串謀進(jìn)行內(nèi)幕交易、操縱股價(jià)等違法行為。管理人是否始終忠誠于投資者利益，完全依賴于個(gè)人職業(yè)操守，權(quán)力一旦不受約束，就會(huì)被合法濫用而給投資人造成損失。

（四）退出風(fēng)險(xiǎn)

私募基金一般是以流動(dòng)性最強(qiáng)的現(xiàn)金方式投資，轉(zhuǎn)化為流動(dòng)性較弱的股權(quán)或其他權(quán)利形態(tài)，在退出時(shí)，也必須要回歸到現(xiàn)金形態(tài)即變現(xiàn)問題，但變現(xiàn)問題存在極大的不確定性，從而影響投資目的的實(shí)現(xiàn)。私募基金根據(jù)合同約定一般具有較長鎖定期，期間不允許退出，以保證基金運(yùn)作的持續(xù)性和穩(wěn)定性，投資缺少退出的靈活性。此外，由于私募基金一般不能上市交易，無法隨時(shí)贖回，風(fēng)險(xiǎn)不能即時(shí)轉(zhuǎn)移，投資者只有鎖定期滿才能贖回退出，但基金有可能在鎖定期內(nèi)發(fā)生債務(wù)危機(jī)甚至破產(chǎn)，從而導(dǎo)致無法退出。

（五）信用風(fēng)險(xiǎn)

私募基金不得向社會(huì)不特定人群公開募集，只能向特定合格投資者募集，資金主要來源于有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力的個(gè)人和企業(yè)的閑置資金。取得收益的方式或按比例分成，或取得高于銀行存款利率的年化收益。因此，投資者和管理人之間大部分通過雙方協(xié)議建立法律關(guān)系，缺乏法律強(qiáng)制性規(guī)范的約束，一旦發(fā)生爭議，只能通過民事訴訟解決。部分私募基金利用銀行信用，以杠桿借貸方式擴(kuò)大資金，同時(shí)也放大風(fēng)險(xiǎn)，一旦操作失誤就會(huì)造成超額損失，從而波及債權(quán)銀行。

三、對于我國私募基金風(fēng)險(xiǎn)控制的建議

（一）立法上盡快完善私募基金的法律法規(guī)體系

私募基金具有明顯的金融屬性，在立法上應(yīng)予以重視。首先給予私募基金有效的法律保障，將私募基金內(nèi)容在《基金法》中予以修訂完善，從法律層面上做到有法可依。其次，在行政法規(guī)效力層次上對私募基金進(jìn)行細(xì)化立法，與《基金法》《合同法》《合伙企業(yè)法》等法律進(jìn)行有效對接；再次，將管理人欺詐、失信等行為，在合適時(shí)納入刑法體系，對私募基金募集和管理人違反操守侵害基金利益的行為給予刑法保護(hù)。最后，在基金業(yè)協(xié)會(huì)自律性規(guī)定中，加強(qiáng)對基金募集、管理人準(zhǔn)入和評價(jià)、失信懲戒、信用評價(jià)等自律性規(guī)范。

（二）建立有效的市場監(jiān)管機(jī)制

基于私募基金本身具有的投機(jī)屬性以及其靈活多變的投資特點(diǎn)，再結(jié)合監(jiān)管主體的選擇，可以把私募基金交由證監(jiān)會(huì)作為主要的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，基金業(yè)協(xié)會(huì)作為自律性管理機(jī)構(gòu)，在此基礎(chǔ)上根據(jù)私募基金的實(shí)際情況對其他監(jiān)管主體在彼此的監(jiān)管合作以及信息上進(jìn)行加強(qiáng)，如設(shè)立一行三會(huì)聯(lián)席會(huì)議機(jī)制。首先可以將私募基金的監(jiān)管主體設(shè)置在證監(jiān)會(huì)所監(jiān)管的范圍內(nèi)，并且以之前的監(jiān)管為重要監(jiān)管；其次可以對私募基金進(jìn)行牌照等級管理和年度評級，讓私募基金可以很好的達(dá)到陽光基金制度化；此外建立高于證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)的協(xié)調(diào)委員會(huì)，并且在其基礎(chǔ)上使監(jiān)管的所有品種得到延伸，也是各個(gè)機(jī)制間的合作得到有效的強(qiáng)化，在私募基金不斷發(fā)展和多元化的過程中，使得事中監(jiān)管的作用得到合理的發(fā)揮，從而提高私募基金在當(dāng)下金融混業(yè)經(jīng)營局面下的生存發(fā)展，進(jìn)而讓國家的金融安全得到保障，也很好的保護(hù)了投資者以及對資本市場的完善。

（三）對私募基金的自律管理進(jìn)行加強(qiáng)

首先，基金業(yè)協(xié)會(huì)自律管理，應(yīng)加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)平臺建設(shè)。對于私募基金的開戶、宣傳、認(rèn)購協(xié)議等一系列協(xié)議進(jìn)行保密備案，對私募基金的全流程進(jìn)行痕跡管理，以便監(jiān)管部門可以通過抽查等盡早介入監(jiān)管，防范違法犯罪活動(dòng)。其次，加強(qiáng)對私募基金資金賬戶的大數(shù)據(jù)監(jiān)管，從募集賬戶、資金流向、反洗錢、資金池等加強(qiáng)大數(shù)據(jù)監(jiān)管，既防止資金違規(guī)流入國家禁止行業(yè)，防止利用資金優(yōu)勢操縱股市或挪用資金等違法行為，防止違規(guī)私募變相設(shè)立資金池，以新還舊侵害社會(huì)公眾利益。最后，應(yīng)設(shè)置行業(yè)準(zhǔn)入門檻，禁止不具備專業(yè)投資能力的人員作為管理人核心成員，加強(qiáng)對基金管理人的信用評價(jià)體系建設(shè)，完善投訴渠道，納入社會(huì)誠信體系。

此外，我國政府應(yīng)將私募基金作為我國金融體系的一部分，消除歧視，合理鼓勵(lì)引導(dǎo)。在嚴(yán)厲打擊私募違法犯罪亂象的同時(shí)，加強(qiáng)行業(yè)引導(dǎo)，堵疏結(jié)合，根據(jù)產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，將私募基金資金合理引導(dǎo)到國家需要重點(diǎn)發(fā)展的行業(yè)，實(shí)現(xiàn)私募的規(guī)范、有序發(fā)展。