秦步基　高媛

[摘要]私募基金是以非公開方式向合格投資者募集資金設立，投資者根據協議共擔風險共享收益的一種集合資金管理方式。我國從資本市場建立開始，由于監(jiān)管滯后，私募基金在我國民間通過委托理財等形式野蠻生長，隨著私募基金的發(fā)展，許多問題也隨之而來，如立法層次不高、變相公開募集、向非合格投資者募集資金、風控失效導致兌付危機等，這些問題直接影響到我國私募基金的正常有序發(fā)展。私募基金是我國基金版圖中不可或缺的一部分，也是投資的重要工具。因此，對私募基金應進行有效地規(guī)范和引導，堵疏結合，創(chuàng)新監(jiān)管機制，促使其規(guī)范有序發(fā)展。

[關鍵詞]私募基金 風險監(jiān)管

一、私募基金在我國的發(fā)展

私募基金是相對于公募基金而言的一種基金形式，主要通過向個別合格投資者定向募集而非向社會公開募集的方式募集資金，對非上市企業(yè)進行權益性投資，即將每一單位的投資額最終兌換為被投資對象的股權或收益分配權，通過權益投資實現增值，同時在交易實施過程中預設了將來的退出機制，即通過上市、并購或管理層回購等方式，出售股份獲利。

私募基金一般以現金形式對投資對象進行財務投資，對被投資者而言，私募基金是一項高效低成本的股權融資方式，比債權融資更加簡便靈活。從投資者角度而言，私募基金滿足了高風險投資者追逐高利潤的個性化投資需求。同時，由于募集資金的非公開性以及募資對象具有較強的風險承受能力，即使投資失敗，社會影響明顯低于公募基金。

私募基金最早興起于20世紀60年代的美國，第一只私募基金為風險投資基金，所募集的資金是750萬美元。1976年，華爾街著名投資銀行貝爾斯登的三名投資銀行家合伙成立了今日叱咤風云的KKR公司，專門從事并購業(yè)務，這也是最早的私募股權基金之一。

我國的私募股權業(yè)務最早起源于20世紀80年代，起初出現在創(chuàng)業(yè)投資，直到2004年左右才出現并購類的基金投資。私募股權投資在中國發(fā)展迅速，新募集基金數、募集資金額和投資案例與金額等代表著投資發(fā)展的基本數據長時間保持增長狀態(tài)。私募股權市場分析機構清科集團最新發(fā)布的一份報告顯示，活躍于中國市場的私募股權投資機構已由1995年的10家增至2012年的逾6000家，完成了跳躍式增長，2007年至2012年，中外創(chuàng)投及私募股權投資機構可投資于中國內地的資本總量逐年增長，年均增長率達30.1%，2012年創(chuàng)投及私募股權投資機構可投資于中國內地的資本總量是2007年的3.15倍。2013年后，隨著商事登記改革和地方政府對現代金融服務業(yè)的鼓勵政策，私募基金呈現了爆發(fā)式增長，同時也爆發(fā)了不少兌付危機事件，造成一定的負面影響，私募基金行業(yè)亟待治理。

二、私募基金的風險

（一）法律風險

對于我國私募基金而言，目前存在的突出問題是缺乏法律層面的支持。迄今，我國《證券法》《基金法》等法律對私募基金的含義、資金來源、組織方式、運行模式等問題都沒有做出明確規(guī)定?！蹲C券投資基金法》側重于公募基金的約束，對私募基金規(guī)定極為有限，無法滿足私募基金發(fā)展的法律需求。雖然2014年6月，證監(jiān)會出臺《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》對私募投資基金做了相關規(guī)定，但是由于其僅為部門規(guī)章，效力層次較低，無法與《合同法》等合同效力條款進行對接，也非法律強制性規(guī)范。簡而言之，證監(jiān)會的部門規(guī)章和基金業(yè)協會的行業(yè)自律性規(guī)定，效力上難以滿足私募基金的法律需求?，F實中，許多私募基金似乎名正言順，但其業(yè)務模式始終游走于“非法集資”“非法證券活動”等紅線邊緣。甚至部分私募基金違規(guī)借用銀行理財通道變相公開募集資金，將風險傳導到銀行系統。由于私募基金的法律邊界不清，其經營活動一直游離于法律監(jiān)管之外，一旦發(fā)生違約，基金管理人和投資者缺乏有效的法律保障，從而面臨較大的法律風險。

現有私募基金爭議，往往只能根據《合同法》《合伙企業(yè)法》等民商事法律法規(guī)處理，沒有考慮到私募基金的金融屬性。

（二）道德風險

私募基金一般以有限合伙作為組織形式，組織結構是一種典型的委托一代理機制，有限合伙人將資金交給普通合伙人經營管理，只對資金的使用作出一般性約定，通常并不干預基金的具體運營。雖然在理論上，基金管理人和投資者利益是一致的，但現實中，基金管理人在募集資金過程中承諾的高回報率推高了融資成本，在基金的實際運作中，往往會采取激進的投資策略而忽視風險，甚至自作主張改變資金用途。此外，管理人往往會濫用職權追求個人利益最大化，從而使基金持有人承受更大的風險，甚至個別基金管理人會與被投資對象勾結，利用信息不對稱，串通侵害投資者利益。

（三）操作風險

私募基金的投資策略相對保密，法律法規(guī)對其信息披露并沒有嚴格限制，而是授權雙方通過意思自治自行約定，加之并非所有的投資者都足夠專業(yè)，信息嚴重不對稱，不利于投資者利益的保護。在沒有外在約束機制的情況下，私募基金逐利的投機本性，可能會為了獲取巨額利潤與上市公司串謀進行內幕交易、操縱股價等違法行為。管理人是否始終忠誠于投資者利益，完全依賴于個人職業(yè)操守，權力一旦不受約束，就會被合法濫用而給投資人造成損失。

（四）退出風險

私募基金一般是以流動性最強的現金方式投資，轉化為流動性較弱的股權或其他權利形態(tài)，在退出時，也必須要回歸到現金形態(tài)即變現問題，但變現問題存在極大的不確定性，從而影響投資目的的實現。私募基金根據合同約定一般具有較長鎖定期，期間不允許退出，以保證基金運作的持續(xù)性和穩(wěn)定性，投資缺少退出的靈活性。此外，由于私募基金一般不能上市交易，無法隨時贖回，風險不能即時轉移，投資者只有鎖定期滿才能贖回退出，但基金有可能在鎖定期內發(fā)生債務危機甚至破產，從而導致無法退出。

（五）信用風險

私募基金不得向社會不特定人群公開募集，只能向特定合格投資者募集，資金主要來源于有一定經濟實力的個人和企業(yè)的閑置資金。取得收益的方式或按比例分成，或取得高于銀行存款利率的年化收益。因此，投資者和管理人之間大部分通過雙方協議建立法律關系，缺乏法律強制性規(guī)范的約束，一旦發(fā)生爭議，只能通過民事訴訟解決。部分私募基金利用銀行信用，以杠桿借貸方式擴大資金，同時也放大風險，一旦操作失誤就會造成超額損失，從而波及債權銀行。

三、對于我國私募基金風險控制的建議

（一）立法上盡快完善私募基金的法律法規(guī)體系

私募基金具有明顯的金融屬性，在立法上應予以重視。首先給予私募基金有效的法律保障，將私募基金內容在《基金法》中予以修訂完善，從法律層面上做到有法可依。其次，在行政法規(guī)效力層次上對私募基金進行細化立法，與《基金法》《合同法》《合伙企業(yè)法》等法律進行有效對接；再次，將管理人欺詐、失信等行為，在合適時納入刑法體系，對私募基金募集和管理人違反操守侵害基金利益的行為給予刑法保護。最后，在基金業(yè)協會自律性規(guī)定中，加強對基金募集、管理人準入和評價、失信懲戒、信用評價等自律性規(guī)范。

（二）建立有效的市場監(jiān)管機制

基于私募基金本身具有的投機屬性以及其靈活多變的投資特點，再結合監(jiān)管主體的選擇，可以把私募基金交由證監(jiān)會作為主要的監(jiān)管機構，基金業(yè)協會作為自律性管理機構，在此基礎上根據私募基金的實際情況對其他監(jiān)管主體在彼此的監(jiān)管合作以及信息上進行加強，如設立一行三會聯席會議機制。首先可以將私募基金的監(jiān)管主體設置在證監(jiān)會所監(jiān)管的范圍內，并且以之前的監(jiān)管為重要監(jiān)管；其次可以對私募基金進行牌照等級管理和年度評級，讓私募基金可以很好的達到陽光基金制度化；此外建立高于證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會的協調委員會，并且在其基礎上使監(jiān)管的所有品種得到延伸，也是各個機制間的合作得到有效的強化，在私募基金不斷發(fā)展和多元化的過程中，使得事中監(jiān)管的作用得到合理的發(fā)揮，從而提高私募基金在當下金融混業(yè)經營局面下的生存發(fā)展，進而讓國家的金融安全得到保障，也很好的保護了投資者以及對資本市場的完善。

（三）對私募基金的自律管理進行加強

首先，基金業(yè)協會自律管理，應加強互聯網平臺建設。對于私募基金的開戶、宣傳、認購協議等一系列協議進行保密備案，對私募基金的全流程進行痕跡管理，以便監(jiān)管部門可以通過抽查等盡早介入監(jiān)管，防范違法犯罪活動。其次，加強對私募基金資金賬戶的大數據監(jiān)管，從募集賬戶、資金流向、反洗錢、資金池等加強大數據監(jiān)管，既防止資金違規(guī)流入國家禁止行業(yè)，防止利用資金優(yōu)勢操縱股市或挪用資金等違法行為，防止違規(guī)私募變相設立資金池，以新還舊侵害社會公眾利益。最后，應設置行業(yè)準入門檻，禁止不具備專業(yè)投資能力的人員作為管理人核心成員，加強對基金管理人的信用評價體系建設，完善投訴渠道，納入社會誠信體系。

此外，我國政府應將私募基金作為我國金融體系的一部分，消除歧視，合理鼓勵引導。在嚴厲打擊私募違法犯罪亂象的同時，加強行業(yè)引導，堵疏結合，根據產業(yè)導向，將私募基金資金合理引導到國家需要重點發(fā)展的行業(yè)，實現私募的規(guī)范、有序發(fā)展。