安 軍，馬建華

(湖北汽車工業(yè)學(xué)院 法學(xué)系，湖北 十堰 442002)

教唆未遂一詞繼受于德日等大陸法系刑法學(xué)理論，其語義不甚明確，再加上翻譯的緣故，我國學(xué)者又結(jié)合我國刑法典的規(guī)定，賦予其不同的稱呼，陡增研究的難度。

1 教唆未遂的內(nèi)涵

1.1 德日刑法理論簡介

德國學(xué)者對教唆未遂(versuchte Anstiftung)的概念基本沒有爭議，但由于我國學(xué)者對同一德文的中文譯法因人而異，反而人為地造成了體系的混亂。我國大陸學(xué)者一般將德文versuchte Anstiftung翻譯為教唆未遂[1]，即德國刑法第30條第1款規(guī)定的是教唆未遂，其要求教唆者已經(jīng)直接開始唆使他人犯重罪，最低限度是已經(jīng)向被教唆者做出了說明，而且被教唆者必須具備雙重的故意，既唆使被教唆者實施重罪，又促使其實施正犯行為。如耶賽克與魏根特教授就認(rèn)為，教唆未遂包括“被教唆者不接受行為決意(失敗的教唆)；被教唆者未實施該行為決意(無結(jié)果的教唆)；或者被教唆者在被教唆前就已決定實施犯罪了(不能犯教唆)?！倍鞔_排除未遂犯的教唆，“如果被教唆人至少以應(yīng)受處罰的未遂形式實施了正犯行為，可適用第26條(教唆犯)，因為教唆已不再是未遂，而是既遂[2]?！?/p>

日本現(xiàn)行刑法典并無教唆未遂的規(guī)定，但理論界也將教唆未遂與未遂教唆予以區(qū)別研究。日本刑法理論的通說認(rèn)為，教唆未遂指教唆者雖然實施了教唆行為，但被教唆者卻沒有實施犯罪的場合。教唆未遂包括“失敗的教唆”和“無效果的教唆”。“無效果的教唆”有三種情形，“(1)被教唆人僅產(chǎn)生了犯罪決意的場合，(2)雖然實施了行為，但該行為沒有達(dá)到可罰程度，(3)教唆行為和正犯行為之間沒有因果關(guān)系?！倍蠊葘嵔淌谡J(rèn)為“失敗的教唆”表現(xiàn)為“雖然實施了教唆，但是被教唆人沒有產(chǎn)生實施犯罪的決意的場合[3]。野村稔教授對“無效果的教唆”表述略有不同，“雖然教唆引起了被教唆者實行犯罪的決意，但是實際上沒有去實行的場合。” 至于因教唆者的教唆而使被教唆者產(chǎn)生了實行犯罪的決意，被教唆者也著手了犯罪實行行為，但卻沒有達(dá)到既遂的場合，則稱為“未遂犯的教唆”[4]。牧野英一、木村龜二等學(xué)者按照類型化的方式，明確表達(dá)了“構(gòu)成教唆未遂的范圍，因采用共犯獨立性說或共犯從屬性說而有所不同[5]?！?/p>

我國學(xué)者李昌珂教授將versuchte Anstiftung翻譯為“力圖的教唆”。韋塞爾斯教授認(rèn)為的“力圖的教唆”范圍也稍微不同于耶賽克與魏根特教授的觀點，被教唆人“拒絕、不理睬或者是沒有理解對他的唆使，或者是他沒有產(chǎn)生行為決意或者是對最后產(chǎn)生的行為決意在預(yù)備階段中又予以了放棄，或者是他在教唆力圖之前就已經(jīng)做出了行為決意而因此是不可能再被教唆，或者是教唆的表示還未對他達(dá)到(例如，要求作偽證的信件在送往收信人的路上被警察截獲)[6]?！笨梢?，韋塞爾斯教授認(rèn)為的“力圖的教唆”范圍與耶賽克與魏根特教授的觀點相比至少多了一項“未至的教唆”，即當(dāng)教唆是以通信或連鎖教唆(Kettenanstiftung)的方式，而教唆信息(或內(nèi)容)還未達(dá)到被教唆者或者雖已達(dá)到，但被教唆者并不知悉這一教唆意思表示時的場合。不過，耶賽克與魏根特教授并不是遺漏了“未至的教唆”，而是認(rèn)為未至的教唆沒有達(dá)到處罰犯罪行為所必須的危險的最低限度。

1.2 我國的理論之爭

1.2.1 我國臺灣地區(qū)觀點 在我國臺灣地區(qū)，由于翻譯的緣故，針對原本比較清晰的教唆未遂與未遂教唆這組概念大致形成兩種不同的看法。臺灣地區(qū)原刑法典第29條第3款的“被教唆人雖未至犯罪”的規(guī)定已于2005年刪除，但作為客觀事實存在的“未至犯罪”情形，并不會隨著法條的刪除而消失。一是所謂教唆未遂是指教唆者出于犯罪既遂的故意而實施教唆行為，然而并未產(chǎn)生預(yù)期結(jié)果的情形。具體包括以下四種情形：(1)未至教唆；(2)失敗教唆；(3)無效教唆；(4)狹義之教唆未遂[7]。陳子平教授則認(rèn)為，教唆未遂只包括“失敗之教唆”與“無效之教唆”[8]。二者的差別除了未至教唆與狹義之教唆未遂是否為教唆未遂的類型外，更為關(guān)鍵的是二者對“無效教唆”的理解不完全相同，即被教唆者雖已接受教唆，產(chǎn)生犯意，并已為預(yù)備行為的情形，能否成為教唆未遂的類型呢？二是認(rèn)為教唆未遂是指“被教唆者雖因教唆者的教唆行為而產(chǎn)生犯意，并已著手實行犯罪實行行為，但尚未達(dá)既遂狀態(tài)者，則教唆者仍應(yīng)依其所教唆的未遂罪處斷，而成立該特定犯罪的教唆未遂犯[9]?！奔聪喈?dāng)于前說中的“狹義之教唆未遂”或者“未遂犯之教唆”。而未遂教唆是指被教唆者尚未著手犯罪實行行為的情形,因無法評價為教唆未遂犯,而稱之為未遂教唆[10]，即相當(dāng)于前說中的“未至教唆”、“失敗教唆”以及“無效教唆”的三種情形。當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為，未遂教唆應(yīng)該包括失敗教唆(即被教唆者并沒有因為教唆者的教唆而產(chǎn)生犯罪決意)和無效教唆(被教唆者雖然因為教唆者的教唆而產(chǎn)生犯罪決意，但尚未著手實行犯罪)[9]，即其將未至教唆排除在未遂教唆的范圍之外。不過，他們都將教唆者已為預(yù)備行為而尚未著手實行行為的情形納入教唆未遂(見圖1)。

圖1 以上兩種學(xué)說差異簡單對比圖

1.2.2 我國大陸地區(qū)觀點 在我國大陸地區(qū)，除了翻譯的原因，還由于刑法典第29條對教唆犯規(guī)定的缺陷，學(xué)者根據(jù)各自研究的需要對教唆未遂的界定更是紛繁復(fù)雜。

觀點一：教唆未遂指教唆者在實施教唆行為的過程中，由于其意志以外的原因而使教唆行為未完成的情形，包括以下兩種情況：“一是教唆者已經(jīng)開始實施教唆行為，教唆信息尚未到達(dá)被教唆者；二是在教唆者已經(jīng)開始實施教唆行為，但尚未完成教唆行為，只有已經(jīng)發(fā)出的教唆信息部分地到達(dá)被教唆者[11]?！睋Q言之，論者所認(rèn)為的教唆未遂是指被教唆者已經(jīng)開始著手實施教唆行為本身，由于教唆者意志以外的原因而未能完成教唆行為的情形。也就是相當(dāng)于前述觀點中的未至教唆場合。

觀點二：即我國刑法理論通說認(rèn)為，根據(jù)第29條第2款的規(guī)定，教唆未遂指被教唆者沒有犯被教唆的罪，包括以下四種情形：(1)被教唆者拒絕了教唆者的教唆，或者說被教唆者根本沒有接受教唆者的教唆。(2)被教唆者雖然接受了教唆，但并沒有進(jìn)行任何犯罪活動。(3)被教唆者雖然接受了教唆，而且也實施了犯罪行為，但被教唆者所實施的并不是教唆者所教唆的罪。(4)教唆者對被教唆者進(jìn)行教唆時，被教唆者已有實施犯罪的決意，即被教唆者所實施犯罪與教唆者的教唆行為之間缺乏因果關(guān)系[12，13]。通過比較可知，我國通說所理解的刑法第29條第2款規(guī)定的教唆未遂與德日刑法理論以及臺灣地區(qū)的前說大致接近，包括失敗教唆、無效教唆以及不能犯教唆，缺少未至教唆情形，而且他們都把被教唆者在教唆者的教唆下而產(chǎn)生犯意，并已經(jīng)著手實行行為情形的“狹義教唆未遂”或“未遂犯之教唆”排除在教唆未遂范圍之外[14]。

觀點三：基于教唆犯從屬性說以及第1款與第2款均是對構(gòu)成共同犯罪的教唆犯的規(guī)定，所以應(yīng)將第2款中的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”即為“未遂犯的教唆犯”，解釋為“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”或“被教唆的人沒有犯罪既遂”。詳言之，被教唆人已按教唆犯的教唆著手實行犯罪(雙方構(gòu)成共同犯罪)但沒有既遂[15]。

觀點四：教唆未遂指被教唆者接受了教唆并已開始實施犯罪預(yù)備行為后，由于教唆者意志以外的原因而未完成犯罪的犯罪形態(tài)，包括以下兩種情形：(1)被教唆者在犯罪預(yù)備階段的犯罪預(yù)備與犯罪中止；(2)被教唆者在犯罪實行階段的犯罪未遂和犯罪中止。與其對應(yīng)的未遂教唆論者，則認(rèn)為是指教唆者實施教唆行為后,被教唆者并沒有實施所教唆的罪的情形。應(yīng)包括失敗的教唆以及無效的教唆[16]。根據(jù)論述，其所采的教唆未遂與未遂教唆概念類似于與臺灣地區(qū)學(xué)界的后說，而且其所認(rèn)為的未遂教唆完全等同于觀點一(通說)教唆未遂的四種類型，只是將觀點二的四種類型重新組合，其失敗的教唆即為觀點二的(1)與(4)；無效的教唆即為觀點二的(2)與(3)。既然如此，筆者就不再過多述評這種觀點。

因此，依法益侵害危險遠(yuǎn)近以及教唆犯罪的因果發(fā)展流程(見圖2)，教唆未遂至少包括以下幾種類型：一是階段0可能存在的未至教唆；二是階段1的失敗教唆；三是階段2的無效教唆；四是階段3以后可能存在的被教唆者的犯罪行為與教唆者的教唆行為間缺乏因果關(guān)系的情形，姑且可以稱為不完全教唆，合適否，有待商榷。

圖2 教唆犯罪的因果發(fā)展流程

注：此圖改編自林鈺雄《新刑法總則》(中國人民大學(xué)出版社,2009年版，第352頁)。可以將此流程用案例簡單描述為，甲向乙哭訴(或者甲采用通信或連鎖教唆的方式)，唆使其殺害丙，并向乙出示了丙的照片。乙深思熟慮，兩天后萌生殺丙的決意，并準(zhǔn)備好用于殺丙的刀，蹲點守候被害人丙。一星期后乙在丙住處遇到并認(rèn)出丙，遂猛砍丙數(shù)刀后揚長而去。丙因傷過重，搶救無效而死亡。

這樣說來，我國刑法中的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”，即教唆未遂，也可以說是在教唆者和被教唆者之間沒有形成共犯關(guān)系的情形。只是我國學(xué)者賦予其不同稱呼，筆者姑且采用單獨教唆犯的稱呼。從這個意義上說，單獨教唆犯也即教唆未遂。不過嚴(yán)格地說，單獨教唆犯中的“犯”字就已表明教唆未遂是教唆犯了，單從我國刑法第29條第2款的字面規(guī)定來看，法條中也明確使用了“犯”字，因此，單獨教唆犯的稱呼可能更適合刑法的規(guī)定，但教唆未遂類型中的未至教唆能否成立教唆犯還存有疑問。

2 教唆未遂與未遂教唆辨析

2.1 未遂教唆的含義

在日本，大塚仁教授將“未遂教唆”或“未遂的教唆”(Anstiftung zum Versuch，complicite de tentative)界定為“教唆者自始就以使被教唆者的實行行為終于未遂的意思而進(jìn)行教唆的情形[17]?！贝蠊葘嵔淌谝餐瑯诱J(rèn)為，“在對未遂犯進(jìn)行教唆的過程中，教唆者出于使被教唆者的實行行為自始就只能以未遂告終的意思而進(jìn)行教唆的情形[1]”。德國刑法理論也同樣認(rèn)為，要成立教唆犯，“教唆者必須致力于將正犯行為實施終了”；而“如果教唆者只想將正犯行為實施未遂，則不處罰[1]?！被蛘弑硎鰹椤敖趟粽卟o完成主要行為的想法，而更多的是預(yù)計該行為在構(gòu)成要件上以之為前提條件的結(jié)果不會出現(xiàn)的，教唆者之故意也不成立[2]?！毕啾戎?，木村龜二教授的表述，“未遂教唆是指預(yù)先認(rèn)識到不會發(fā)生結(jié)果而實施了教唆行為的情況[5]”則略顯單薄，其概念中的“結(jié)果”到底是被教唆人決意實施犯罪的結(jié)果還是被教唆人的實行行為所導(dǎo)致的結(jié)果？顯然存有歧義。隨之而來的問題是，成立未遂教唆是否要求被教唆者實施了所教唆的行為？

我國有學(xué)者明確指出，未遂教唆只是考慮教唆者以使被教唆者的行為止于未遂的故意而為的教唆，根本無須考慮被教唆者是否實施了所教唆的行為[18]。筆者不認(rèn)同這種觀點。首先，該論者的未遂教唆概念存在矛盾，一會兒需要“被教唆者的行為”，按照刑法理論的通說，該“行為”的起點應(yīng)該是預(yù)備行為；一會又無需“是否實施行為”。其次，論者的未遂教唆概念徹底抹殺了教唆未遂與未遂教唆的區(qū)別，使復(fù)雜的問題更加復(fù)雜。特別是，當(dāng)出現(xiàn)了教唆者自始出于使被教唆者的行為終于未遂的意圖，即教唆者出于未遂教唆的故意，而被教唆者雖然接受了犯意，但根本就沒有進(jìn)行任何行為時，存在著教唆未遂與未遂教唆之間競合的問題。按照論者的理解，教唆者應(yīng)按教唆未遂處理。但是這種結(jié)論值得商榷，因為此種類型下的教唆者的教唆故意并不符合教唆未遂情況下的教唆既遂故意的內(nèi)容。因為按照我國刑法的規(guī)定，教唆未遂是教唆犯的類型之一，當(dāng)然需要滿足教唆犯的主客觀等方面條件。換言之，筆者認(rèn)為的教唆未遂與共犯的教唆犯在主觀方面內(nèi)容是完全一致的，二者的區(qū)別僅在于客觀方面的某些要件。而且從我國臺灣地區(qū)以及大陸地區(qū)的學(xué)者對未遂教唆通常的見解來看，如臺灣地區(qū)刑法理論一般認(rèn)為，“未遂教唆，系指教唆人自始意圖使被教唆人之犯罪終了未遂之階段為教唆之情況[7]?！睆埫骺淌谝脖硎鰹?，“未遂的教唆，是指教唆者故意教唆他人實施不可能既遂的行為[15]。”顯然，成立未遂教唆的條件之一是要求被教唆者已著手實行行為，這一點也相同于德日刑法理論通說。至于我國亦有學(xué)者認(rèn)為，“所謂未遂教唆是指教唆者故意實施教唆行為后,被教唆者接受犯意，并已著手犯罪實行行為,由于意志以外的原因而未完成犯罪的情況[19]?！闭缟衔乃?，這顯然是混淆了未遂教唆與未遂犯教唆或狹義教唆未遂的概念。

2.2 概念辨析

這樣看來，教唆未遂與未遂教唆的區(qū)別是很明顯的：一方面在教唆未遂的情況下，教唆者的主觀上是教唆既遂故意，即包括唆使被教唆者形成違反特定犯罪的決意，以及完成該特定犯罪行為的雙重故意[9]。而未遂教唆中的教唆者在實施教唆行為時，主觀上自始只是出于使被教唆者的實行行為以未遂而告終的意圖；另一方面未遂教唆在客觀上的成立條件是，被教唆者須已開始實施犯罪實行行為。而教唆未遂中的被教唆者情況則略顯復(fù)雜，既包括尚未預(yù)備行為前的階段，也包括預(yù)備行為后而與教唆者欠缺因果關(guān)系的情形。概括之，教唆未遂更加強(qiáng)調(diào)的是教唆者完成教唆行為后，被教唆者的客觀情形；而未遂教唆更加關(guān)注的是教唆故意內(nèi)容。

3 結(jié)語

其實，名稱無關(guān)對錯問題，其目的僅在于界定問題的范圍，并精確地表達(dá)具體事物的意義內(nèi)涵，而能讓人知其所指為何。從漢語語法習(xí)慣來講，教唆未遂側(cè)重與“未遂”，即行為的未完成；而未遂教唆側(cè)重于“教唆”，即其關(guān)注的是，在欠缺教唆既遂故意(Vollendungswille)時，是否成立教唆犯？這顯然是非常清晰的表述。

[1] [德]漢斯·海因里?！ひ惪?，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書(總論)[M].徐久生，譯.北京:中國法制出版社2017:853-854.

[2] [德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯.德國刑法總論[M].李昌珂，譯.北京:法律出版社2008:317-318.

[3] [日]大谷實.刑法總論(第2版)[M].黎 宏，譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2008:399.

[4] [日]野村稔.刑法總論[M].查理其，何 力，譯.北京:法律出版社2001:420.

[5] [日]木村龜二.刑法學(xué)詞典[M].顧肖榮，鄭樹周，譯.上海:上海翻譯出版公司1991:369.

[6] 甘添貴.教唆犯之立法原則[J].月旦法學(xué)雜志，1995(5).

[7] 陳子平.刑法總論 [M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2009:388-391.

[8] 蔡墩銘.刑法總則爭議問題研究[M].臺北:五南圖書出版公司，1988:299-301.

[9] 林山田.刑法通論(下冊)(增訂十版)[M].臺北:臺灣大學(xué)法律學(xué)院圖書部，2008:116.

[10] 黃常仁.刑法總論—邏輯分析與體系論證(最新增訂二版)[M].臺北:新學(xué)林出版公司，2009:245.

[11] 韓玉勝、李鳳梅：教唆未遂之理論界定[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2006(4)：68-77.

[12] 李鳳梅.教唆犯論——以獨立構(gòu)成說為視角的建構(gòu) [M].北京:中國社會科學(xué)出版社，2011:218-219.

[13] 高銘暄，馬克昌.《刑法學(xué)》(第八版)[M].北京:北京大學(xué)，高等教育出版社，2017:193-195.

[14] 趙秉志.犯罪未遂形態(tài)研究(第二版)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社2008:238-239.

[15] 張明楷.刑法學(xué)(第五版)[M].北京:法律出版社，2016:341-342.

[16] 郭園園.論教唆未遂與未遂教唆——以我國《刑法》第29條第2款的解讀為中心[J].現(xiàn)代法學(xué)，2003(6)：73-77.

[17] [日]大塚仁.刑法概說 [M].馮軍，譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2003:266.

[18] 楊彩霞.未遂教唆研究[J].云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)，2004(4)：61-67.

[19] 郝守才.論未遂教唆與教唆未遂 [J].法商研究，2000(1)：98-104.