郜乃達

一、老字號被惡意搶注現(xiàn)狀分析

（一）老字號的概念

“老字號”是指歷經(jīng)久遠的歲月，具有精深的產(chǎn)品和服務質量，在消費者中擁有良好的商譽和品牌效應的傳統(tǒng)企業(yè)?！袄献痔枴笔俏覀冏嫦攘艚o我們的寶貴財富，有著重要的經(jīng)濟價值、社會價值和文化價值。“全聚德”、“內聯(lián)升”、“同仁堂”等都是我們耳熟能詳?shù)睦献痔柶髽I(yè)，它們在社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮著重要的作用。

老字號是企業(yè)字號，是企業(yè)名稱的高度凝練，最能體現(xiàn)企業(yè)核心價值，能被進行價值評估并在市場上交易轉讓。同時字號與商標具有一定的互通性，商標往往是字號的集中體現(xiàn)。對于老字號而言，老字號企業(yè)的字號往往與其注冊商標或未注冊商標相一致。因此防止老字號被惡意搶注，筆者傾向采用未注冊商標制度予以調整。

（二）老字號被惡意搶注的現(xiàn)狀

下表（表1），是筆者在網(wǎng)絡上搜集的關于老字號被惡意搶注的報道。經(jīng)過對報道的整理，得出了如下信息：

表1

通過上表可以看出國內老字號被惡意搶注的現(xiàn)狀令人堪憂，侵權形態(tài)復雜多樣，涉及領域廣、維權方式和維權結果各不相同。

二、保護老字號未注冊商標的理論基礎和現(xiàn)實需求

（一）保護老字號未注冊商標的理論基礎

1.洛克的“勞動財產(chǎn)說”

洛克的“勞動財產(chǎn)說”是保護老字號未注冊商標的理論基礎。洛克認為：“權利應當?shù)梅傻谋Ｗo?！薄柏敭a(chǎn)權作為權利的一種，如果不能獲得相應的法律地位和支持保護，那么立法者的合法性將受到質疑?！?/p>

老字號的未注冊商標由一代代經(jīng)營者辛苦傳承，凝聚了幾百年甚至上千年的勞動創(chuàng)造與智慧成果，是老字號企業(yè)最為珍貴的無形財產(chǎn)。同時老字號的未注冊商標雖未向商標局登記注冊，亦發(fā)揮著區(qū)別不同產(chǎn)品的作用。因此，根據(jù)洛克的“勞動財產(chǎn)說”，老字號的經(jīng)營者通過長期的經(jīng)營和推廣對其未注冊商標享有財產(chǎn)權，應該受到法律的保護。

2.商譽權理論

“商譽權理論”是保護老字號未注冊商標的理論基礎之一?！吧套u是指由特定主體所享有的，具有獲益性的無形財產(chǎn)，形成的權利即商譽權?！崩献痔栁醋陨虡藲v經(jīng)數(shù)代傳人的辛苦經(jīng)營和推廣，在消費者群體中擁有良好的口碑，能夠顯著體現(xiàn)老字號的商品或服務，是老字號企業(yè)商譽的集中體現(xiàn)。因此，保護老字號的未注冊商標可以在“商譽權理論”中找到理論依據(jù)。

3.誠實信用原則

誠實信用原則作為所有民商事活動所必須遵循的基本原則，在《反不正當競爭法》第2條③和《商標法》第7條④中均得以明確，是老字號未注冊商標的兜底保護條款，也是最后一道原則性屏障。《商標法》關注的重點是注冊商標，這固然無可厚非。然而未注冊商標作為企業(yè)的無形資產(chǎn)在市場中大量存在，我們同樣不能忽視其作為企業(yè)核心價值的體現(xiàn)，以及所凝集的勞動創(chuàng)造和智力成果。如果只關注注冊商標而忽視未注冊商標所有者應有的權利，必然導致老字號的未注冊商標遭到惡意搶注，并將產(chǎn)生大量的“商標掮客”，把搶注來的商標加以炒作高價兜售，這顯然與誠實信用原則相抵觸。因此結合老字號特殊的社會地位和實際需要，最佳的制度設計是:在保護注冊商標的同時，給予老字號未注冊商標較其他普通未注冊商標更多的保護，形成一套完整的從法律到社會再到企業(yè)自身的保護制度。

（二）保護老字號未注冊商標的現(xiàn)實需求

1.打擊惡意搶注行為的必然要求

在我國存在大量擁有良好口碑和品牌效應的老字號企業(yè)，它們有著優(yōu)質的產(chǎn)品和精深的服務，卻由于歷史和自身原因沒能及時注冊商標，仍然使用著未注冊商標。而如今市場上存在大量的“商標掮客”，其在《商標法》頒布之前，利用法律的漏洞搶注他人的未注冊商標，并加以炒作以高價迫使被搶注人收購本應屬于自己的被搶注商標，全聚德和同仁堂等都曾是受害人。因此我們必須對老字號未注冊商標給予更多地關注和保護，打擊“商標掮客”的搶注行為，切實保護老字號應有的合法權利，這不僅符合公平原則，更符合中國國情，能夠有效地為老字號的存續(xù)發(fā)展保駕護航。

2.體現(xiàn)商標自愿注冊原則的必然要求

“《商標法》奉行的是商標自愿注冊原則，由符合商標申請資格的主體依據(jù)自身情況，決定是否申請注冊，以及在何時申請注冊?！闭驹诹硪粋€角度看，《商標法》承認了未注冊商標的既存事實，卻不能給予未注冊商標明確的權利屬性，這勢必導致未注冊商標受到侵犯。因此，商標自愿注冊原則要求我們必須賦予未注冊商標明確的權利屬性，并提供相應的保護。針對老字號這種珍貴資源，必須對其未注冊商標給予一套制度保護和監(jiān)督措施。

3.彰顯商標自身功能的必然要求

商標作為企業(yè)珍貴的無形資產(chǎn)，一方面它是區(qū)分不同商品或服務的重要標志；另一方面它是商品質量保證和品牌效應的集中體現(xiàn)，通過經(jīng)營者長期的宣傳和推廣，產(chǎn)品質量與商標已經(jīng)聯(lián)系緊密，互為表里。老字號未注冊商標作為商標，已然具備了商標的功能，一方面它可以標志不同商品和服務；另一方面由于歷史悠久，它往往具有較高的商譽，是企業(yè)核心價值的體現(xiàn)。因此，使用未注冊商標的老字號企業(yè)在遭受搶注等侵犯時，能夠向法律尋求救濟，符合商標自身功能的必然要求。

三、老字號維權法律困境的根源

商標注冊原則作為《商標法》確立的原則有其明顯的優(yōu)點，有利于節(jié)約公共資源以切實保護商標，并且能夠為知識產(chǎn)權提供明確的保護依據(jù)。然而未注冊商標作為商標的一種卻在法律中找尋不到相應的權利性質和地位歸屬，這使得有關企業(yè)的知識產(chǎn)權遭遇一定程度的侵犯。由于歷史和老字號自身原因，市場上存在大量的老字號未注冊商標，因此針對其未注冊商標的保護和行政管理就較為混亂。老字號未注冊商標往往是惡意搶注的最主要對象，在尋求法律救濟時卻又舉步維艱。

（一）制度設計的缺陷——老字號的企業(yè)名稱權與商標權的矛盾沖突

由于老字號自身特有的生產(chǎn)方式和經(jīng)營狀態(tài)，其未注冊的商標通常與企業(yè)名稱高度一致，可見未注冊商標與企業(yè)名稱的保護調整具有一定的相通性。企業(yè)名稱和商標分別受《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》和《商標法》兩部不同的法律規(guī)制。然而由于制度設計的缺陷，企業(yè)名稱的登記管理和調整范圍往往不能與商標相配合，從而引起企業(yè)名稱權和商標權的矛盾沖突，使老字號未注冊商標遭到惡意搶注難以避免。

1.登記主管部門的差異

商標和企業(yè)名稱登記機關不能協(xié)調一致是產(chǎn)生矛盾的首要原因。商標局負責受理注冊申請，而企業(yè)名稱的登記則由企業(yè)所在地的工商局負責。由于立法和技術上的缺陷，兩個機關無法進行聯(lián)網(wǎng)共享信息，從而導致商標局在審查商標注冊申請時只能審查其是否與已注冊商標相同或近似，而無法審查其與企業(yè)名稱是否構成相同或近似。這也成為依附于企業(yè)名稱的老字號未注冊商標經(jīng)常遭到惡意搶注的主要原因。

2.保護范圍的差異

“注冊商標能在全國獲得統(tǒng)一的保護，而企業(yè)名稱僅在登記的行政區(qū)域同行業(yè)內獲得救濟?！雹輰τ诶献痔栠@種具有經(jīng)濟、文化、歷史價值又亟待保護的企業(yè)，商標注冊與企業(yè)名稱登記并沒有納入統(tǒng)一的審核體系。保護范圍的不同導致監(jiān)測機制的不健全，主管部門不能從源頭控制搶注，企業(yè)自身也無法及時監(jiān)控維權，這也是老字號頻遭惡意搶注的另一個重要原因。

（二）事前預防的短板——《商標法》立法制度的弊端

在我國，商標采取“注冊取得原則”固然有其較為明顯的優(yōu)勢，但伴隨著社會生活的不斷變化，出現(xiàn)了各種類型的商標糾紛和惡意搶注案件。因此在《商標法》的修訂過程中，立法者著重關注未注冊商標的權利，引入了針對“代理人型”和“特定關系型”搶注的規(guī)制措施以及使用在先原則等。這是《商標法》的一大進步，然而通過研究，我們也可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律的部分局限性。

1.權利范圍十分有限

《商標法》對于老字號未注冊商標的權利屬性所持態(tài)度具有不確定性和模糊性。隨著市場經(jīng)濟中未注冊商標作用的凸顯，法律賦予其一定的權利和救濟途徑。⑥然而，持有人不能獲得排他性權利，無法通過交易轉讓未注冊商標，也不能許可他人使用。未注冊商標實體權利的缺失和權利屬性的模糊性，導致了在預防老字號被惡意搶注上的“短板”，商標糾紛案件頻發(fā)難以避免。

2.商標申請人的條件過于寬泛

關于商標申請人的條件，規(guī)定于我國《商標法》第4條⑦。在我國，商標申請人的條件過于寬泛，法律幾乎沒有加以約束，并且對申請人的資格審查程度也較弱。鑒于此，目前市場上有大量老字號未注冊的商標遭到惡意搶注，一方面由于商標使用人法律意識淡薄，未能及時注冊商標；另一方面，由于商標申請人的條件過于寬泛，導致只要符合申請商標資格的主體就可以搶注其未注冊商標，從而導致大量“商標掮客”的存在。

（三）事后救濟的不力——《反不正當競爭法》的局限

《反不正當競爭法》作為后備力量，為老字號未注冊商標提供事后的法律救濟，該法律對于老字號未注冊商標的保護，在第2條和第5條可見一斑。《反不正當競爭法》第2條規(guī)定了一項基本原則——誠實信用原則。在遇到搶注等新型案件無法可依時，為了維護民商事活動的秩序，可以將誠實信用原則作為兜底條款，為被搶注的老字號提供法律救濟?！斗床徽敻偁幏ā返?條是體現(xiàn)對老字號未注冊商標提供法律救濟的具體條款，在《商標法》不能解決糾紛時，作為后備力量，構成法律救濟的最后一道屏障。然而該法對于老字號未注冊商標的保護仍然存在一定的局限性，主要體現(xiàn)在以下兩點：

1.缺乏可獨立適用的一般條款

《反不正當競爭法》第2條⑧是一個法律原則，只有在規(guī)則無法解決糾紛時才能作為補充提供法律救濟。由于頒布時間較早，《反不正當競爭法》僅明確規(guī)定了11種不正當競爭行為，然而隨著社會生活的日新月異，已然無法及時規(guī)范新興的競爭行為。本法并沒有規(guī)定調整未注冊商標的一般性獨立條款，這也導致司法實踐中，法官通常擴大第2條的外延，將違反商業(yè)道德卻不違反禁止性規(guī)定的侵犯未注冊商標的行為納入第2條調整。因此為了填補法律的漏洞，引入能獨立適用的一般性條款已經(jīng)勢在必行。

2.保護范圍的狹窄

“《反不正當競爭法》第5條第2款和第3款⑨僅針對知名老字號未注冊商標給予保護，其保護范圍過于狹窄，存在一定的局限性?！逼鋵?，無論知名商品還是非知名商品，其未注冊商標都是企業(yè)的無形資產(chǎn)和商譽的核心體現(xiàn)，只要在市場上容易導致消費者混淆就應該立法加以規(guī)制調整。法律真正關注非知名商品企業(yè)的利益，會推動企業(yè)從非知名商品階段到知名商品階段過渡，有利于市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展和競爭秩序的穩(wěn)定。尤其對于老字號這種亟待保護的企業(yè)來講，很多由于歷史原因沒有注冊商標，如果能夠切實對其未注冊商標加以保護，將會使我國很多珍貴的老字號保存下來，免遭他人侵害，有利于老字號如雨后春筍般正規(guī)蓬勃地發(fā)展。

四、老字號維權的制度完善

針對老字號上述維權的法律困境，筆者傾向于利用未注冊商標制度予以保護，提出立法模式（規(guī)范環(huán)節(jié)）、行業(yè)保護（輔助環(huán)節(jié)）、企業(yè)自治（內在環(huán)節(jié)）的聯(lián)動機制，三管齊下進行制度完善，形成一條可行的老字號維權之路。

（一）聯(lián)動機制的運行機理

所謂聯(lián)動機制是指從規(guī)范環(huán)節(jié)、輔助環(huán)節(jié)、內在環(huán)節(jié)三個環(huán)節(jié)入手，為老字號構建抵御惡意搶注的防御機制。立法模式是規(guī)范環(huán)節(jié)，以《商標法》和《反不正當競爭法》為核心提供事前的預防和事后的救濟；行業(yè)保護是輔助環(huán)節(jié)，老字號協(xié)會和地方政府通過法律援助等方式幫助老字號企業(yè)維護合法權益；企業(yè)自治是內在環(huán)節(jié)，也是根本環(huán)節(jié)，企業(yè)商標保護意識的提升是聯(lián)動機制運行的根本動力。

三個環(huán)節(jié)相輔相成、聯(lián)動聯(lián)防，任何一個環(huán)節(jié)的改變，都會通過聯(lián)動機制對其他環(huán)節(jié)產(chǎn)生相應的影響，以應對日新月異的惡意搶注形態(tài)。例如，立法模式是規(guī)范環(huán)節(jié)，調整的對象是老字號企業(yè)，立法機關根據(jù)新的形勢制定法律后，作為輔助環(huán)節(jié)的地方政府和老字號協(xié)會及時調整方法以輔助老字號協(xié)會適應新法，作為內在環(huán)節(jié)的老字號應適應并遵守新法；同理，老字號企業(yè)在經(jīng)營過程中遇到的新類型搶注形態(tài)，可以通過地方政府、老字號協(xié)會傳達給立法機關，從而影響現(xiàn)有法律的修訂。這樣就形成了上規(guī)范下，下影響上的聯(lián)動機制，從而探索出一條可行的老字號維權出路。

（二）立法模式（規(guī)范環(huán)節(jié)）

1.建立老字號與商標的交叉檢索制度

前文筆者述及，由于《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》與《商標法》的不能相互配合，使老字號的企業(yè)名稱權與商標權產(chǎn)生矛盾，進而老字號被惡意搶注的案件頻發(fā)。因此對于蘊含了極大的資本價值、商業(yè)價值和文化價值的老字號企業(yè)，有必要建立老字號與商標的交叉檢索制度。可以先以更具有保護價值的中華老字號為試驗對象，在老字號登記部門和商標注冊登記部門之間實行統(tǒng)一聯(lián)網(wǎng)，建立交叉檢索機制。這樣，商標局在處理商標注冊申請時，就可以通過聯(lián)網(wǎng)檢索申請注冊的商標是否與同一地域相關行業(yè)內的中華老字號的企業(yè)名稱，也即其未注冊商標構成重復或類似，如果構成，便可駁回申請。

2.擴大《商標法》的調整范圍

我國實行的是商標注冊原則，這固然有其優(yōu)勢。但伴隨著社會生活的日新月異，未注冊商標逐漸發(fā)揮著不可或缺的重要作用，如何保護未注冊商標也是亟待解決的問題。未注冊商標雖不具有注冊商標的行政效力，但其同樣起到區(qū)分不同商品或服務的作用，是企業(yè)重要的無形資產(chǎn)和勞動價值的集中體現(xiàn)。因此我們在保護注冊商標的同時，也應該適當兼顧未注冊商標的權利，將商標的外延適當擴展。對于老字號這種具有較高價值、易被搶注、亟待保護的企業(yè)來說，筆者認為可以將一定區(qū)域有一定商譽的非馳名老字號未注冊商標納入保護客體，這不僅符合《商標法》的立法宗旨，更有利于我國珍貴的文化瑰寶得以繼承延續(xù)。

3.擴大《反不正當競爭法》的保護范圍

由于歷史和自身原因，目前我國市場上仍然存在大量的老字號未注冊商標，如果這些老字號未注冊商標遭受侵犯想要獲得《反不正當競爭法》第5條的保護，就必須滿足是知名商品。然而對于老字號這種特殊企業(yè)來說，很多老字號擁有優(yōu)質的產(chǎn)品和服務，卻堅信“酒香不怕巷子深”，并不擅長宣傳自己，導致很多不符合知名商品的前提條件。其實，《反不正當競爭法》以“知名”作為救濟的前提，忽視了那些努力想要從非知名到知名過渡的企業(yè)。無論商品是否知名，其未注冊商標都是企業(yè)重要的知識產(chǎn)權，是經(jīng)營者勞動價值的體現(xiàn)，應當受到《反不正當競爭法》的保護。筆者認為應該將第5條的調整對象擴大至非知名商品的未注冊商標，這樣既兼顧了亟待調整救濟的老字號，又是《反不正當競爭法》對日新月異的搶注類型的有效回應。

（三）行業(yè)保護（輔助環(huán)節(jié)）

1.老字號協(xié)會

老字號協(xié)會是老字號聯(lián)動機制中的輔助環(huán)節(jié)。它是由老字號企業(yè)組成的，對外聯(lián)系溝通，對內調整成員關系，是保護老字號知識產(chǎn)權的重要社會組織。通過以下措施，可以在一定程度上保護老字號免遭惡意搶注。

老字號協(xié)會在實地調查過程中，印發(fā)普法手冊，定期舉辦老字號法律保護講座，邀請老字號企業(yè)、相關專家、社會公眾參加。提供成員間互相交流的平臺，相互借鑒商標品牌策略；通過對當?shù)乩献痔柶髽I(yè)定期抽查，匯總統(tǒng)計被搶注的隱患，提出相關意見；對老字號企業(yè)投訴的集中問題，經(jīng)過調查研究，認為老字號企業(yè)確有實際困難的進行公益訴訟。

2.地方政府

地方政府掌握著該區(qū)域的政治、經(jīng)濟、文化等各項權力。毫無疑問，其在老字號維權的制度完善的道路上起著至關重要的作用。地方政府對有實際困難的老字號企業(yè)因被搶注引起的維權訴訟提供資金支持和法律援助，也可以在省內對老字號開展商標優(yōu)化升級，并給予一定的經(jīng)濟補貼。與此同時，地方政府可以聯(lián)合本地的老字號協(xié)會以及老字號企業(yè)共同構建本地的老字號商標預警機制與維權救濟機制，逐漸形成全國范圍內惡意搶注的監(jiān)測信息網(wǎng)絡。

（四）企業(yè)自治（內在環(huán)節(jié)）

老字號企業(yè)頻遭惡意搶注，根本原因就是其商標保護意識不強。因此，針對聯(lián)動機制的內在環(huán)節(jié)，老字號企業(yè)自身的制度完善勢在必行。老字號企業(yè)應制定“市場未進，商標先行”的企業(yè)戰(zhàn)略，及時將老字號注冊為商標，符合條件可以注冊聯(lián)合商標和防御商標；必要情形下，在開拓市場之前，應先注冊商標，克服商標短視現(xiàn)象。同時，企業(yè)內部應建立商標預警監(jiān)測機制，同步關注全國各地商標局的公告，及時發(fā)現(xiàn)搶注現(xiàn)象，并設立舉報獎金，重賞舉報搶注現(xiàn)象且情況屬實者，利用社會大眾、輿論媒體的力量增強監(jiān)督。

注釋：

①參見《中華人民共和國商標法》第15條：未經(jīng)授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。

②參見《中華人民共和國商標法》第32條：申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。

③參見《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條：經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。

④參見《中華人民共和國商標法》第7條：申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。

⑤兩者保護范圍存在差異，自然導致商標和企業(yè)名稱的監(jiān)測機制不同。在受理商標注冊后，無法審查是否與已經(jīng)登記的企業(yè)名稱相沖突。

⑥此處的權利集中于諸如異議權、撤銷權等程序性權利，對老字號未注冊商標權利屬性的確認和實體性權利的規(guī)定卻很少。

⑦參見《中華人民共和國商標法》第4條：自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊。

⑧參見《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條：經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。

⑨參見《中華人民共和國反不正當競爭法》第5條：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。

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