張科

近年來，沙畫表演成為深受社會和公眾熱捧的表達情感的新方式。尤其是在集體活動或者具有紀念意義的聚會上，沙畫表演往往成為現(xiàn)場制造氣氛高潮的“秘密武器”。與傳統(tǒng)的舞蹈表演、美術(shù)作品和影視作品相比，沙畫表演行為有若干顯著不同的特征。這也帶來了沙畫表演行為在著作權(quán)領域保護的新難題。

一、沙畫表演行為特征分析

（一）沙畫表演概述

一般認為，1973年著名的戶外藝術(shù)家匈牙利人弗蘭克·庫科利用泥土和沙子進行藝術(shù)創(chuàng)作，開創(chuàng)了沙畫藝術(shù)的先河。沙畫表演集視聽感受于一體并且呈現(xiàn)出動靜結(jié)合的獨特藝術(shù)效果。沙畫表演在宣傳企業(yè)形象、展示品牌形象及宣傳個性化主題中具有較大的情感感召力量。近年來主題鮮明、表現(xiàn)手法生動、造型逼真的沙畫表演已經(jīng)成為文藝晚會、企業(yè)年會、婚禮宴會、文化節(jié)等集團活動的“秘密看點”。

沙畫表演主要是指沙畫表演人在透明亮光的燈箱上運用專業(yè)的指法如撒、撥、挑、弄等使沙子形成特定的動態(tài)圖案來展現(xiàn)音樂、詩歌朗誦、解說旁白等有聲主題。這個有聲傳播和以沙子為特殊材料形成動態(tài)圖案的綜合過程主要通過投影到大屏幕讓觀眾進行欣賞。沙畫表演中觀眾在觀看情感表達主題相互呼應的動態(tài)畫面中同時感受到了有聲作品的魅力，獲得了類似觀看電影的音畫合一的藝術(shù)享受。與電影作品由多人合作事先錄制完成相比，沙畫表演音畫合一的創(chuàng)作過程由沙畫表演者個人在現(xiàn)場即時操作而實現(xiàn)。

（二）沙畫表演的傳播特征

1.情感傳播滲透力度大。沙畫表演往往是因為商業(yè)委托關系由沙畫表演人在集體場合進行展示情感主題鮮明的現(xiàn)場表演。沙畫表演是一種運用新穎表現(xiàn)手法典型的針對大眾的情感傳播。近年來沙畫表演受到廣泛青睞的原因除了以手舞沙的新穎手法令人驚嘆外，還在于現(xiàn)場直接即時進行的表演增加了表演的難度從而強化了觀眾的參與互動感覺，增強了觀眾視覺聽覺沖擊的新鮮感。在沙畫的創(chuàng)作過程中，表演者雙手隨著音樂、詩歌朗誦、旁白解說等情感內(nèi)容的變化迅速地變換沙子所構(gòu)成的形象從而使表演過程中的沙畫作品處于動態(tài)變化之中，深深地吸引觀眾的審美思緒和情感體驗一起發(fā)生變化，從而創(chuàng)造了強烈的滲透性情感共鳴的傳播效果。多圖多變的現(xiàn)場即時表演特征也意味著沙畫表演者在別的場合即使進行同一主題的表演也可能創(chuàng)作出不同形象的作品。

2.圖像為主聲音為輔的復合傳播內(nèi)容。沙畫表演由于表現(xiàn)手法的獨特新穎而受到觀眾的喜愛。無論是音樂還是詩歌朗誦或者旁白解說，沙畫表演所呈現(xiàn)的變動圖案作品都以表達強化有聲主題為目的。沙畫表演過程追求的是有聲主題和沙畫作品形象的融合從而造就獨特的聲畫意境。因此，沙畫表演的傳播內(nèi)容呈現(xiàn)出以圖像為主聲音為輔的典型特征。沙畫表演的聲、畫、情融合的特性給觀眾帶來的情感共鳴和事先制作好的影視作品所帶來的感受相比較有顯著的區(qū)別。

3.傳播途徑的可復制性。沙畫表演中觀眾通過觀看沙畫圖像和聆聽有聲傳播的過程來進行藝術(shù)欣賞。而沙畫表演人在表演過程中并不出現(xiàn)在觀眾面前。沙畫表演所形成的整個音畫合一的作品可以通過視頻錄制的方式進行記錄和再傳播。同時，沙畫表演的學習過程可以通過現(xiàn)場示范和視頻展示的方式實現(xiàn)。

二、《著作權(quán)法》視角沙畫表演的性質(zhì)分析

《中華人民共和國著作權(quán)法》明確了“作品”才屬于著作權(quán)法保護的客體?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第3條用列舉的方式明確規(guī)定了8類作品，包括文字作品，口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品，美術(shù)、建筑作品，攝影作品，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，工程設計圖、產(chǎn)品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品，計算機軟件以及最后用“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”予以兜底?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》對“作品”的實質(zhì)要求是屬于文學、藝術(shù)和科學范圍的原創(chuàng)成果，而形式要件則強調(diào)創(chuàng)作成果有一定的表現(xiàn)形式和能夠固定于某種有體物上并能復制使用。作為一種新興的情感傳播藝術(shù)形式，沙畫表演不在現(xiàn)行《中華人民共和國著作權(quán)法》所列舉的“作品”范圍之內(nèi)。把沙畫表演這種新型的藝術(shù)創(chuàng)作行為與《中華人民共和國著作權(quán)法》及《中華人民共和國著作權(quán)實施條例》已經(jīng)明確規(guī)定為“作品”的創(chuàng)作行為進行對比可以更加全面地認識沙畫表演行為的著作權(quán)保護內(nèi)涵。

（一）與舞蹈、魔術(shù)雜技表演的異同

《中華人民共和國著作權(quán)實施條例》第4條第2款第（六）項指出，舞蹈作品是指通過連續(xù)的動作、姿勢、表情等表現(xiàn)思想情感的作品。沙畫表演是表演者運用沙子創(chuàng)作出具體形象表達情感的過程。表演者對于某一形象的表達及形成都體現(xiàn)了表演者思維的原創(chuàng)性及表現(xiàn)手法的獨特性。舞蹈表演和沙畫表演都具有使作品形象系列化、動態(tài)化的創(chuàng)作意圖，同時體現(xiàn)了使有聲主題得到強化和升華的功能。舞蹈表演和沙畫表演強調(diào)對表演全過程形成整體的保護而不是對片段式靜態(tài)作品進行保護。舞蹈表演中表演者與契合主題表達的舞蹈動作連成一體構(gòu)成了舞蹈表演著作權(quán)的保護對象。沙畫表演具有欣賞、傳播價值的對象包括了沙畫表演者獨特的作畫手法以及呈現(xiàn)出類似美術(shù)作品的由沙子形成的具體圖案形象。沙畫表演者的手部動作形成的圖案形象是舞蹈表演著作權(quán)保護對象所不具備的。沙子呈現(xiàn)出的具體物品造型是單獨存在的，如人物、物品、自然風光等。

《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第4條第2款第（七）項指出，魔術(shù)雜技是通過形體動作和技巧表現(xiàn)的作品。魔術(shù)雜技表演突破人們對形體動作的一般性認識，用夸張驚險超越普通人能夠展示的技巧進行表演，給觀眾帶來驚險、刺激的享受。沙畫表演同樣是表演者主要運用手部技巧再通過介質(zhì)沙子創(chuàng)作出類似美術(shù)作品的過程給觀眾帶來新鮮驚嘆的感覺。魔術(shù)雜技表演者身體各部位動作及變化的技巧是著作權(quán)保護的對象。而沙畫表演者在表演過程中其手部以外的身體部分是不展示在屏幕上的，觀眾觀賞的對象主要是沙子形成的動態(tài)圖案而不是表演者的身體部位。

（二）與美術(shù)作品的區(qū)別

2018年6月，備受矚目的西湖音樂噴泉侵權(quán)案經(jīng)過北京海淀法院一審和北京知識產(chǎn)權(quán)法院二審，以判決中科恒業(yè)公司、西湖管理處敗訴結(jié)束。該案因涉及音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)是否構(gòu)成作品、屬于何種法定作品類型的法律認定，被稱為“中國噴泉著作權(quán)糾紛第一案”。音樂噴泉同樣不屬于現(xiàn)行《中華人民共和國著作權(quán)法》中明確列舉的“作品”。二審法院認為音樂噴泉構(gòu)成“美術(shù)作品”，理由是音樂噴泉是一種融合了聽覺和視覺審美效果的綜合表達，展示了在特定音樂背景下舞美設計、編曲造型、各種意象和裝置配合而形成的噴射效果?！吨腥A人民共和國著作權(quán)實施條例》第4條第2款第（八）項指出，美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。沙畫表演與美術(shù)作品形成的靜態(tài)作品也有很大程度的差別。傳統(tǒng)的美術(shù)作品形成靜態(tài)的固化的由色彩、線條構(gòu)成的固定形象。而沙畫表演形成有傳播價值和欣賞價值的形象是動態(tài)的，而且它與傳統(tǒng)美術(shù)作品顯著的差別還在于它的主題輔助功能。沙畫表演是為特定的主題如音樂、詩歌朗誦、旁白解說進行輔助表達的，有強烈的主題表達輔助功能。同時，沙畫表演過程中表演者即時演繹形成的沙畫圖案形象不斷變化以及創(chuàng)造沙畫圖案的手部運行機理與音樂噴泉、普通美術(shù)作品的藝術(shù)效果形成過程也有明顯差別。

（三）與影視作品的區(qū)別

《中華人民共和國著作權(quán)實施條例》第4條第2款第（八）項規(guī)定，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。首先，現(xiàn)場進行的沙畫表演并不滿足“攝制在一定介質(zhì)”這一要件的要求。其次，影視作品的著作權(quán)保護對象融合了聲音、畫面、人物表演的綜合體。影視作品的著作權(quán)擁有者往往是影視作品的制作公司，因為影視作品的制作融合了導演、演員、制片人、后期制作人等多方面人員的集體勞動。而沙畫表演的作品創(chuàng)作者往往是表演者個體，所創(chuàng)作成型的沙畫作品是個人創(chuàng)意和實際手工操作的成果。

三、沙畫表演可能存在的著作權(quán)受到侵害的情形

（一）沙畫表演形成的圖案形象

沙畫表演能夠在短時間內(nèi)受到大眾的熱捧很大程度的原因在于表演者在進行藝術(shù)創(chuàng)作材料選擇上的大膽創(chuàng)新。沙畫創(chuàng)作的特殊材料是沙子。普通大眾一般認為，沙子屬于一種常見建筑用的材料，它很難與藝術(shù)創(chuàng)作聯(lián)系在一起，這體現(xiàn)出了沙畫表演者較傳統(tǒng)美術(shù)作品創(chuàng)作進行了獨特的、創(chuàng)造性、開發(fā)性的勞動，從而能夠使用特殊的材料創(chuàng)作出類似美術(shù)作品的圖案形象。沙畫表演是一段與有聲主題表達相呼應的過程，在這個過程中沙子所形成的圖案形象是具有獨創(chuàng)性的，與通過畫筆、色彩、線條描繪而形成的美術(shù)作品形象具有本質(zhì)的區(qū)別。首先，沙畫表演是在固定的同一塊底板上進行表演，各種形象物品之間沒有嚴格的區(qū)分和固化。沙子形成的某個形象本身可以經(jīng)加工后瞬間變換成另一形象的一部分。這與美術(shù)作品塑造出獨立的、可觀的、可數(shù)的形象有著很大的差別。其次，用沙子塑造出來的具體形象與傳統(tǒng)美術(shù)創(chuàng)作方法創(chuàng)作出來的作品形象在色彩、輪廓、線條構(gòu)成、視覺效果等方面存在差異。因此，通過沙畫表演方式所呈現(xiàn)出的作品形象具有獨創(chuàng)性應該受到著作權(quán)法的保護。沙畫塑造出來的形象雖然是動態(tài)演示的結(jié)果，但展現(xiàn)出來的是流暢的由具體可固化形象串聯(lián)在一起的畫面。沙畫表演所呈現(xiàn)出的個體形象包含著表演者的獨創(chuàng)性，如果未經(jīng)表演者同意，把沙畫表演者沙畫表演中由沙子這種特殊材料而形成的圖案形象進行復制模仿用于以營利的為目的，如注冊為商標，就會侵害沙畫表演者對沙畫作品形成的著作權(quán)。

（二）沙畫表演專門演示手法

沙畫表演從非傳統(tǒng)美術(shù)創(chuàng)作的材料、工具、成品出發(fā)創(chuàng)造出呼應主題能夠引起觀眾情感共鳴的作品，體現(xiàn)了表演者獨特的、具有創(chuàng)造性勞動的創(chuàng)作方法。與一般事先制作好的視頻錄像相比，沙畫表演的現(xiàn)場展示能夠更好體現(xiàn)出表演者的現(xiàn)場發(fā)揮能力和更加容易營造吸引觀眾參與互動的氣氛。沙畫表演者通過灑、抹、擦、點、劃、漏、勾等手法使普通的沙子成為一幅幅流動的藝術(shù)作品。沙子固定的物理化學屬性以及沙畫通過手部動作進行創(chuàng)作，決定了表演者對沙畫形象的創(chuàng)作形成了獨特的表達方法，這應該屬于著作權(quán)保護的表演權(quán)范疇。而沙畫圖案的形成方法在未經(jīng)表演者的同意下進行模仿并形成沙畫作品進行營利會損害表演者的表演權(quán)。

（三）沙畫表演整體過程的復制

沙畫表演之所以比視頻錄像更具有藝術(shù)感染力和更加容易在觀眾中產(chǎn)生巨大的感情共鳴，還在于沙畫表演的創(chuàng)作過程要講究畫、音、景的高度融合，這個過程與錄像資料的攝制過程有相類似的地方。但與錄像資料攝制過程不一樣的地方在于沙畫表演是可以單獨存在的，沒有音、景也可以單獨進行傳播展示。因此，未經(jīng)沙畫表演人的同意，以營利為目的模仿、傳播，復制畫、音、景的沙畫表演過程既侵害了表演者的表演權(quán)又侵犯了沙畫作品的著作權(quán)。

三、對沙畫表演著作權(quán)保護的建議

（一）通過法律明確類似沙畫表演著作權(quán)保護的對象和原則

2018年3月，國務院辦公廳發(fā)布《國務院2018年立法工作計劃的通知》。按照該計劃，“為堅定文化自信，推動社會主義文化繁榮興盛”，國務院今年將提請全國人大常委會審議著作權(quán)法修訂草案。這是自2011年著作權(quán)法開始第三次修訂以來國務院發(fā)布的最明確的著作權(quán)法修訂時間進度。沙畫表演這種既包含表演權(quán)又包括作品著作權(quán)的新型方式，隨著網(wǎng)絡時代的發(fā)展，其傳播的商業(yè)價值是巨大的，這也對著作權(quán)的保護提出了新的保護要求。國務院法制辦于2014年6月公布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱“送審稿”）第五條關于“作品”的范圍有針對性地把“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為“視聽作品”?！耙暵犠髌贰倍x為“由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”。在該定義表達中已經(jīng)去掉了“攝制”“介質(zhì)”等要求。因此，如果關于“視聽作品”的條款能夠獲得立法通過，把沙畫表演的定性為視聽作品是最為接近沙畫表演的性質(zhì)的。社會發(fā)展日新月異，新型原創(chuàng)性的智力成果層出不窮?！吨腥A人民共和國著作權(quán)》也不可能窮盡列舉所有新出現(xiàn)的需要對其進行保護的作品形式。因此，在未來修改后的著作權(quán)法的下位法中應該明確“符合著作權(quán)法保護的其他類型智力成果參照性質(zhì)最為相近作品的保護規(guī)定”的保護原則，以解決立法的滯后性和知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展飛速發(fā)展的矛盾。

（二）在司法判決中總結(jié)沙畫著作權(quán)受到侵犯的具體情形及新型方式

通過上面的分析可知，沙畫表演過程中的著作權(quán)包含了表演者的表演權(quán)和沙畫作品本身的著作權(quán)。而在司法實踐中，通過在“中國裁判文書網(wǎng)”進行搜索，截止到文章完成之日還沒有發(fā)現(xiàn)專門針對沙畫表演權(quán)侵權(quán)類訴訟的文書。如果在以后的司法實踐中出現(xiàn)類似的侵權(quán)案件，應該在審理過程中注意甄別沙畫表演者的表演權(quán)和沙畫作品著作權(quán)兩者間的區(qū)別以便對表演者能夠?qū)崿F(xiàn)充分的權(quán)利保護。在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的時代，具有獨創(chuàng)性保護價值的藝術(shù)表現(xiàn)方式應該受到著作權(quán)法律更加及時和完整的保護。

（三）社會輿論正確引導新型藝術(shù)表達方式的合法傳播

社會媒體對于信息及社會價值傳播的力量是巨大的、專業(yè)的和帶有導向性的。對于類似沙畫表演等并未明確規(guī)定在《中華人民共和國著作權(quán)法》中的新型智力成果的行為要進行合理和中立報道，同時對保護知識產(chǎn)權(quán)主題進行傾向性指引，在社會中營造尊重知識產(chǎn)權(quán)、保護創(chuàng)造創(chuàng)新的氛圍。